江蘇省法學(xué)會社會法學(xué)研究會成立大會暨首屆學(xué)術(shù)年會于2012年12月28日在南京大學(xué)召開。本屆年會主題為“法律視野下的社會管理創(chuàng)新：理論與實(shí)踐”。與會專家學(xué)者和法律實(shí)務(wù)工作者圍繞法治國家建設(shè)中的社會管理創(chuàng)新及有關(guān)勞動法、社會保障法等熱點(diǎn)問題進(jìn)行了深入研討和交流?，F(xiàn)將年會主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)綜述如下：

　　一、社會管理創(chuàng)新與法治社會建設(shè)

　　自黨中央提出加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理的戰(zhàn)略任務(wù)以來，社會各界就如何加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理進(jìn)行了廣泛的理論研討與社會實(shí)踐。在法學(xué)領(lǐng)域，如何在社會主義法治體系內(nèi)進(jìn)行社會管理創(chuàng)新，不僅是理論界研究的熱點(diǎn)問題，也是司法實(shí)務(wù)部門工作的重心。參加年會的專家學(xué)者圍繞社會管理創(chuàng)新與法治社會建設(shè)的主題，深入研討了法律視野下社會管理創(chuàng)新的內(nèi)涵、社會管理創(chuàng)新的必要性等基本問題，重點(diǎn)探討了法治社會建設(shè)中的社會管理創(chuàng)新內(nèi)容及路徑方法。

　　南京師范大學(xué)法學(xué)院教授秦國榮認(rèn)為，法治社會建設(shè)的內(nèi)容，包括建構(gòu)完善的立法體系、加強(qiáng)執(zhí)法、維護(hù)司法公正、弘揚(yáng)現(xiàn)代法治文化。法治社會建設(shè)中的社會管理創(chuàng)新路徑，應(yīng)該從以下方面著手：系統(tǒng)工程下社會發(fā)展觀念的轉(zhuǎn)變，人本理念確立與傳統(tǒng)政績考核體系的徹底變革，充分發(fā)揮社會自治功能與市場主體的創(chuàng)新能力，服務(wù)型、指導(dǎo)型政府的打造，科學(xué)發(fā)展觀、和諧社會建設(shè)的文化和倫理觀念的塑造，普及現(xiàn)代法治文明和法治精神等。

　　江蘇省法學(xué)會社會法學(xué)研究會會長、南京大學(xué)法學(xué)院院長李友根教授與蘇州市中級人民法院法官劉思萱，通過對司法建議的實(shí)證研究，探討了司法建議制度在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理中的積極作用。他們認(rèn)為，從《人民法院報(bào)》刊登的26份優(yōu)秀司法建議書的內(nèi)容與背景分析，法院的司法建議工作主要是基于案件當(dāng)事人、相關(guān)行業(yè)協(xié)會、政府主管部門等社會主體，缺乏對于裁判信息的獲取能力、缺乏將裁判信息轉(zhuǎn)化為行為決策的能力、以及相關(guān)行為舉措效果不佳而開展的。法院基于自身的能力、經(jīng)驗(yàn)等優(yōu)勢和社會責(zé)任，為了預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)與未來可能產(chǎn)生的損害，在法律規(guī)定解決糾紛的職責(zé)之外廣泛開展司法建議活動，進(jìn)而促使司法建議工作成為法院參與社會管理的重要形式。因此，在法治建設(shè)不斷進(jìn)步的背景下，司法建議應(yīng)以提升社會主體的裁判信息的獲取、轉(zhuǎn)化、落實(shí)能力為出發(fā)點(diǎn)，建議重點(diǎn)從個(gè)體性案件轉(zhuǎn)向類型化、整體性案件的梳理與研究，提出制度性的預(yù)防、規(guī)范、管理方案與對策，真正成為推動社會管理創(chuàng)新的重要力量。

　　江蘇省社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員劉偉以《中華人民共和國刑法修正案(八)》為切入點(diǎn)，探討了社會管理創(chuàng)新視野下刑事法治理念的轉(zhuǎn)變問題。從死刑廢除的基本趨勢、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、完善危害公共安全犯罪立法三個(gè)方面，解讀了社會管理創(chuàng)新與刑法修正的基本動向。就社會管理創(chuàng)新與刑法修正問題，提出了三個(gè)方面值得關(guān)注的理性反思：我國刑法修正依據(jù)的實(shí)用性和應(yīng)景性傾向值得警惕，刑法修正內(nèi)容的廣泛性和刑法調(diào)控范圍的泛化傾向需要反思，刑法修正的技術(shù)性變化和刑法調(diào)控的前置化傾向應(yīng)嚴(yán)格限制。

　　二、社會管理創(chuàng)新與勞動法律保障

　　作為社會法重要組成部分的勞動法，無論是理論研究還是社會實(shí)踐，都成為近年來社會普遍關(guān)注的熱點(diǎn)。與會專家學(xué)者圍繞和諧勞動關(guān)系的建構(gòu)、工資增長機(jī)制模式、工會在集體協(xié)商中的地位、法律關(guān)系中特殊主體的勞動者性及勞動法適用、勞務(wù)派遣等用工制度、非正規(guī)勞動者的“社會的排除”及對策等問題展開了廣泛的研討。

　　東南大學(xué)法學(xué)院副教授歐運(yùn)祥就富士康勞動用工危機(jī)問題進(jìn)行了深入探討。他認(rèn)為富士康的用工危機(jī)，主要是大量使用學(xué)生工、管理方式過于嚴(yán)苛、薪酬待遇過低及勞動保護(hù)措施不利。這些問題產(chǎn)生的原因在于人口紅利消失，文化程度較高、消費(fèi)觀念更開放、維權(quán)意識更強(qiáng)的新生代農(nóng)民工取代了老一代農(nóng)民工，《勞動合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》對企業(yè)人力資源管理提出了更高要求。富士康用工過程中的問題很難完全通過政府力量來解決，企業(yè)必須重視用工權(quán)益的保障，改變?nèi)肆Y源管理模式和強(qiáng)化工會的建設(shè)和作用。從長遠(yuǎn)來看，和諧勞動關(guān)系的建構(gòu)和運(yùn)行有賴于勞資雙方的溝通和協(xié)商。

　　南京大學(xué)法學(xué)院副教授周長征就勞動者工資增長的動力機(jī)制是集體談判還是政府規(guī)制問題進(jìn)行了研討。他認(rèn)為市場調(diào)整模式是勞動者與用人單位的個(gè)別議價(jià)，由于個(gè)人議價(jià)能力的弱勢，這種方式很難起到作用。集體談判模式是美國主要采取的方式，集體談判雖然彌補(bǔ)了個(gè)人談判的弱勢地位，但很難從根本上解決問題。勞動者工資的增長機(jī)制，應(yīng)該由政府介入主導(dǎo)，而非采用集體談判路徑，政府作為“收入調(diào)節(jié)者”應(yīng)當(dāng)對集體談判的結(jié)果進(jìn)行修正。目前中國政府介入收入分配機(jī)制改革的首要任務(wù)就是制定《工資條例》。

　　蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授沈同仙探討了企業(yè)工會在集體協(xié)商中的作用。工會的職能包括代表和維護(hù)職工的利益，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系、協(xié)商企業(yè)規(guī)章和集體合同、幫助指導(dǎo)勞動者等。然而從現(xiàn)實(shí)層面看，企業(yè)工會面對維權(quán)和維穩(wěn)的宗旨抉擇、職工利益和工會干部利益的抉擇、集體協(xié)商權(quán)缺乏保障等尷尬，導(dǎo)致企業(yè)工會在集體協(xié)商中難以發(fā)揮作用。企業(yè)工會宗旨應(yīng)以維權(quán)為主，不應(yīng)混淆工會、政府、企業(yè)的職能;企業(yè)工會應(yīng)當(dāng)財(cái)務(wù)獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)干部職業(yè)化;并對企業(yè)工會集體協(xié)商權(quán)提供法律救濟(jì)。

　　南京信息工程大學(xué)公共管理學(xué)院副院長田思路教授探討了有償志愿者的勞動者性，認(rèn)為從志愿者的定義和動機(jī)、志愿者的分類和勞動報(bào)酬看，部分志愿者是具有有償性的。有償志愿者處于勞動者和無償志愿者的中間領(lǐng)域，雖然不具有勞動者的身份，但可以參照勞動法律對其提供保護(hù)。這一研究方法與結(jié)論是對傳統(tǒng)法律思維方式的突破，傳統(tǒng)的法律思維方式慣于預(yù)設(shè)典型的法律關(guān)系，為其設(shè)置相應(yīng)的法律后果，一旦出現(xiàn)了非典型的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系可能完全不受法律保護(hù)。田教授認(rèn)為非典型的法律關(guān)系可以部分的適用典型法律關(guān)系的后果。

　　南京大學(xué)法學(xué)院副教授黃秀梅從一則案例入手，探討了公司部門經(jīng)理勞動法適用問題。她認(rèn)為雖然部門經(jīng)理大多處于管理或控制其他勞動者的地位，但相對于用人單位而言，其仍符合勞動者的定義，具有勞動者的身份。但在適用勞動法時(shí)，應(yīng)考慮其有別于一般“藍(lán)領(lǐng)”勞動者的優(yōu)勢，按照“勞動者分層保護(hù)”學(xué)說，在適用的具體制度、適用的尺度等方面體現(xiàn)區(qū)別對待原則。事實(shí)上，我國《勞動合同法》雖然沒有界定公司部門經(jīng)理等企業(yè)管理人員在勞動關(guān)系中的身份，但在制度設(shè)計(jì)方面已經(jīng)體現(xiàn)了對這部分強(qiáng)勢勞動者區(qū)別保護(hù)原則。此亦是“分層保護(hù)說”思想的體現(xiàn)。如該法第22條服務(wù)期協(xié)議及違反服務(wù)期約定的違約金制度、第23、24條高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)人員的競業(yè)限制制度、第47條經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金限額制度等。這一立法思想，已表明了我國勞動立法對部門經(jīng)理等強(qiáng)勢勞動者的定性及適用勞動法之規(guī)則。

　　南京人口管理干部學(xué)院教授王從烈針對2012年8月僅涉及勞務(wù)派遣問題專項(xiàng)修改的《勞動合同法修正案(草案)》引起的火熱現(xiàn)象提出了思考。即修法背后究竟折射出人們對勞務(wù)派遣制度怎樣的心態(tài)與認(rèn)識?是感慨于勞動合同法實(shí)施后短短幾年間我國勞務(wù)派遣工“井噴式”的激增?還是對激增的勞務(wù)派遣工最切身的勞動經(jīng)濟(jì)權(quán)、就業(yè)穩(wěn)定權(quán)和職業(yè)發(fā)展權(quán)等基本權(quán)利的關(guān)注?是對勞務(wù)派遣制度的認(rèn)可?抑或是對勞務(wù)派遣制度存有隱憂與排斥?勞務(wù)派遣是非問題在世界范圍內(nèi)都存在，各國一般都謹(jǐn)慎處之。為遏制我國勞務(wù)派遣中的亂象，避免勞動法構(gòu)筑的“長堤”毀于勞務(wù)派遣“亂象”之蟻穴，應(yīng)從近思和遠(yuǎn)慮兩個(gè)向度檢討與完善我國當(dāng)下的勞務(wù)派遣用工制度。就近思而言，首先應(yīng)認(rèn)真貫徹落實(shí)有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，把現(xiàn)有的勞動法律規(guī)范落實(shí)到位，其次是建立常態(tài)化、專項(xiàng)化監(jiān)督檢查機(jī)制，加強(qiáng)對勞務(wù)派遣的市場監(jiān)管。第三是推進(jìn)勞務(wù)派遣的行業(yè)協(xié)會建設(shè)，促進(jìn)勞務(wù)派遣市場健康有序發(fā)展。就遠(yuǎn)慮來說，首先是完善相關(guān)勞動法律、法規(guī)的實(shí)體規(guī)范。其次是完善勞務(wù)派遣工權(quán)利實(shí)現(xiàn)的相關(guān)程序，規(guī)范異地勞務(wù)派遣社會保險(xiǎn)繳納、工傷保險(xiǎn)責(zé)任人、責(zé)任承擔(dān)以及用工單位的追償。第三是研判勞務(wù)派遣用工的存廢。勞務(wù)派遣用工在其消極作用得到從嚴(yán)有效約束的情況下，近期確有存續(xù)之合理性與必要性，不可輕言廢止。但從長遠(yuǎn)來看，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會保障制度的不斷完善與提高，標(biāo)準(zhǔn)用工深入，勞務(wù)派遣用工的空間將越來越小，直至忽略不計(jì)。

　　南京信息工程大學(xué)法學(xué)院教授賈秀芬介紹了日本非正規(guī)勞動者的“社會的排除”界定的研究動向及相關(guān)勞動法律保護(hù)之對策。所謂非正規(guī)勞動者是指非典型勞動者、高齡勞動者、女性勞動者、低技能勞動者等。他們與正規(guī)勞動者在法律保護(hù)方面存在很大的差異。為此，日本學(xué)界就非正規(guī)勞動者的“社會的排除”問題展開了實(shí)證研究，并提出了相關(guān)的法律對策。賈教授側(cè)重介紹了日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)研究所關(guān)于非正規(guī)勞動者的問卷調(diào)查研究結(jié)果，該研究從非正規(guī)勞動者的貧困與“社會的排除”實(shí)態(tài)出發(fā)，從雇傭形態(tài)的差別性著眼，對多樣性勞動與社會包含的關(guān)系進(jìn)行了實(shí)證分析。該調(diào)查設(shè)定了七個(gè)社會排除的指標(biāo)(即基本需求，信息與娛樂等生活環(huán)境，通訊與交通，社會關(guān)系，社會制度，居住環(huán)境，主觀的貧困等)，并將非正規(guī)勞動者區(qū)分為日雇派遣勞動者，制造業(yè)派遣勞動者，其他派遣勞動者，雇傭契約期限不滿1個(gè)月的臨時(shí)工和勤工儉學(xué)的學(xué)生，雇傭期限在1個(gè)月以上的臨時(shí)工和勤工儉學(xué)的學(xué)生，無固定期限的臨時(shí)工和勤工儉學(xué)的學(xué)生，承包工，失業(yè)者，自由職業(yè)者等九個(gè)類別。分析了不同類別的“社會的排除”率，建議在法律政策方面，要使所有的勞動者都被社會制度所包容，就有必要不論雇傭形態(tài)為何，放寬雇傭保險(xiǎn)的加入條件，特別是對容易陷入社會排除狀況的包括日雇勞動者在內(nèi)的雇傭契約期限較短的勞動者，要實(shí)行低收入勞動者的所得支援制度，如減免所得稅等。此外，要強(qiáng)化家庭共同體，發(fā)揮職場團(tuán)體的作用，確立非正規(guī)職工的工會會員資格等。

　　三、社會管理創(chuàng)新與社會保障制度構(gòu)建

　　健全和完善社會保障制度是加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理的重要內(nèi)容。與會專家學(xué)者圍繞社會保障法中基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金投資運(yùn)營、工傷保險(xiǎn)實(shí)務(wù)問題、失獨(dú)老人社會保障制度構(gòu)建、家庭在社會救助中的法律地位等熱點(diǎn)問題展開了研討。

　　江蘇大學(xué)文法學(xué)院講師、南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生杜樂其以基金所有權(quán)為視角，探討了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金投資運(yùn)營模式的構(gòu)建。他認(rèn)為在通脹壓力漸增與銀行利率走低的經(jīng)濟(jì)背景下，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金保值增值目標(biāo)已難以實(shí)現(xiàn)，“養(yǎng)老金入市”已提上日程。以基金所有權(quán)與信托原理檢審我國現(xiàn)有養(yǎng)老金投資運(yùn)營模式可知，現(xiàn)有模式存在所有權(quán)主體混淆、功能錯位等缺陷。因此，基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金的投資運(yùn)營并不能照搬現(xiàn)有模式。在構(gòu)建基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金投資運(yùn)營模式過程中，應(yīng)以厘定基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金所有權(quán)人為前提、以信托原理為指導(dǎo)，重構(gòu)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)法律關(guān)系主體體系;以傾斜保護(hù)為原則，構(gòu)建基本養(yǎng)老保險(xiǎn)基金所有權(quán)人特殊保護(hù)機(jī)制。

　　江蘇省高級人民法院行政庭副庭長倪志鳳結(jié)合審判實(shí)踐，認(rèn)為工傷認(rèn)定不能僅從法律規(guī)定的文本出發(fā)，必須充分考慮中國國情和社會實(shí)際情況。他重點(diǎn)探討了兩個(gè)問題，第一，作為認(rèn)定工傷前提條件的勞動關(guān)系是否可以存在例外?例如職工退休后工作的或者用人單位是皮包公司但勞動者在用工單位受傷的，是否可以認(rèn)定為工傷?第二，《工傷保險(xiǎn)條例》第14條第5款規(guī)定的“非本人主要責(zé)任”，在公安機(jī)關(guān)認(rèn)定為同等責(zé)任情況下，用人單位和勞動者持不同意見時(shí)，證明責(zé)任如何分配?他認(rèn)為，人民法院在審理工傷行政案件時(shí)應(yīng)以實(shí)現(xiàn)社會整體利益最大化、實(shí)現(xiàn)工傷保險(xiǎn)制度的功能、立足中國的具體國情、做到區(qū)別對待、寬嚴(yán)適度為指導(dǎo)思想，以合法、公平、比例及正當(dāng)法律程序?yàn)榉蛇m用的基本原則。

　　失獨(dú)老人群體是我國計(jì)劃生育政策實(shí)施30多年來產(chǎn)生的一個(gè)備受關(guān)注的社會群體，他們的養(yǎng)老保障和情感寄托等社會問題日益凸顯，而我國目前對這一特殊群體的社會保障立法嚴(yán)重缺失。如何構(gòu)建失獨(dú)老人社會保障體系成為理論和實(shí)務(wù)關(guān)注的熱點(diǎn)問題。金陵科技學(xué)院法學(xué)院講師陳協(xié)平在考察了我國失獨(dú)老人及社會保障體制現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，提出構(gòu)建我國失獨(dú)老人社會保障體制，即政府應(yīng)盡快出臺幫扶措施，解決失獨(dú)老人生活困難;全社會營造關(guān)愛環(huán)境，給失獨(dú)老人以精神慰藉;完善失獨(dú)老人養(yǎng)老保障法律制度;適當(dāng)放寬生育政策減緩失獨(dú)老人產(chǎn)生等，為解決我國這一新型的社會問題提供了參考。

　　南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授倪斐就改革開放以來我國家庭保障功能呈弱化發(fā)展趨勢問題，探討了家庭在社會救助中的法律地位問題。倪教授從我國社會救助法草案采取的“去家庭化”的立法思路入手，認(rèn)為該草案忽視了家庭的救助功能，沒有考慮被救助者的個(gè)體情況和真實(shí)需要，在相關(guān)法律的實(shí)施中已經(jīng)遇到了困境。因而有必要重塑家庭的救助功能，才符合社會救助法的現(xiàn)代理念和發(fā)展趨勢。在“功能重塑”理念的指導(dǎo)下，社會救助法需要從個(gè)體視角轉(zhuǎn)向家庭整體視角，注重社會救助法律制度之間的協(xié)調(diào)性，增加社會救助手段的多樣性和預(yù)防性。