域外法查明規(guī)則研究

——基于廣東省近三年審結(jié)的41件涉港澳案件的實(shí)證分析

【中國法治國際論壇(2021)主題征文】　

摘要：現(xiàn)行的法律沒有過多關(guān)于域外法查明規(guī)則的規(guī)定，司法實(shí)踐中查明的規(guī)則也相對(duì)混亂。域外法查明包含查和明兩個(gè)方面，在查的過程中，域外法不能僅依賴當(dāng)事人提供，法院應(yīng)盡勤勉義務(wù)；法院還應(yīng)該明確合理的查明時(shí)間。在明的過程中，應(yīng)當(dāng)建立域外法資料的審查及確認(rèn)規(guī)則，如審查域外法資料是否具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、全面性、專業(yè)性、中立性等；域外法資料應(yīng)聽取當(dāng)事人雙方意見；無論法院最終認(rèn)定域外法是否查明，均應(yīng)對(duì)查明過程進(jìn)行詳細(xì)說明。

　　關(guān)鍵字：域外法查明 勤勉義務(wù) 審查及確認(rèn)規(guī)則

　　一、域外法查明概述及現(xiàn)行法律規(guī)定

　　（一）域外法查明簡述

　　域外法查明，是指一國法院在審理涉外民商事案件時(shí)，依據(jù)本國沖突規(guī)范的指引或當(dāng)事人合意選擇應(yīng)適用某一域外實(shí)體法時(shí)，如何查找并明確該域外法內(nèi)容進(jìn)而適用于涉訴案件的過程。域國法的查明應(yīng)當(dāng)包括“查”和“明”兩個(gè)方面的內(nèi)容。域外法的“查”，又稱查找域外法，是指通過一定的途徑收集并提供以證明某一域外實(shí)體法律制度是否存在以及該域外法實(shí)體法律制度內(nèi)容如何的證明材料行為。域外法的“明”，又稱明確域外法，是指法院、當(dāng)事人通過一定的訴訟程序?qū)λ榈降淖C明域外法的證據(jù)材料進(jìn)行審查，以確定該域外法律制度是否存在或其內(nèi)容如何的活動(dòng)。域外法查明是國際私法中比較基礎(chǔ)性的問題，在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（下稱《法律適用法》）中作為一般性的規(guī)定，是適用域外法的前提。如果域外法的內(nèi)容一直處于無法確定或無法查明的狀態(tài)，那么用于涉外民商事案件中的沖突規(guī)范將失去其自身應(yīng)有的意義。

　?。ǘ┪覈F(xiàn)行法律對(duì)域外法查明的規(guī)定

　　《法律適用法》出臺(tái)前，我國并不存在單獨(dú)的、比較體系化的國際私法法典，相關(guān)的法律規(guī)定只零散分布于民法通則、海商法等法中，該法的出臺(tái)彌補(bǔ)了中國國際私法體系的不完善，具有開創(chuàng)性的意義。隨后，最高人民法院為規(guī)范實(shí)務(wù)中對(duì)《法律適用法》的適用，出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》（下稱《司法解釋一》）（2020年修正）。隨著《法律適用法》和《司法解釋一》的出臺(tái)實(shí)施，域外法查明的問題在我國相對(duì)明確化，其主要規(guī)定集中在《法律適用法》第10條和《司法解釋一》第15和16條。

　　域外法“查”的規(guī)定主要在《法律適用法》第10條第1款及《司法解釋一》第15條第1款?！斗蛇m用法》第10條第1款明確人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)及行政機(jī)關(guān)的主動(dòng)查明域外法的義務(wù)及當(dāng)事人選擇適用時(shí)的提供義務(wù)，該款從總體上區(qū)分法官和當(dāng)事人的查明責(zé)任，成功消除了域外法查明在責(zé)任分配上的不確定和模糊狀態(tài)，同時(shí)捍衛(wèi)了法官對(duì)當(dāng)事人提供域外法資料的最終決定權(quán)。無論是從法律條文的字面解釋還是從法律體系上看，立法本意都表現(xiàn)出當(dāng)事人的查找義務(wù)而不是查明責(zé)任?！端痉ń忉屢弧返?5條第1款列舉了幾個(gè)可供法院在查找域外法實(shí)踐中參考的途徑。該條表明，由當(dāng)事人提供是我國法院查找域外法的方法之一。根據(jù)沖突規(guī)范適用域外法時(shí)，法院是查找域外法的責(zé)任主體，當(dāng)事人與條文規(guī)定國際條約規(guī)定的途徑和中外法律專家一樣，都是法院查找域外法的途徑。該情況下法官可以向當(dāng)事人提出協(xié)助提供域外法的請(qǐng)求，但當(dāng)事人不具有強(qiáng)制的提供義務(wù)。在當(dāng)事人選擇域外法的情況下，當(dāng)事人提供是一個(gè)強(qiáng)行的查找途徑，當(dāng)事人沒有足夠的能力查找域外法時(shí)，法官繞開當(dāng)事人提供，使用其他途徑查找相關(guān)的域外法。

　　域外法“明”的規(guī)定主要在《司法解釋一》第15條和第16條。《司法解釋一》第15條第1款，從表面看規(guī)定了幾種查明途徑，并將這幾種途徑跟域外法無法查明的判斷聯(lián)系起來。《司法解釋一》第15條第2款規(guī)定法官應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人指定一個(gè)合理的期限提供域外法，如果當(dāng)事人在法院指定的期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒絕提供，或不能提供的，法院則可以認(rèn)定不能查明域外法。很明顯，該款相當(dāng)于給予法官一個(gè)“免死金牌”，在當(dāng)事人選擇適用域外法時(shí)，免除法官的查找責(zé)任?！端痉ń忉專ㄒ唬返?6條規(guī)定如何確認(rèn)域外法內(nèi)容。法院在適用域外法時(shí)應(yīng)聽取并參考當(dāng)事人對(duì)域外法內(nèi)容的理解和適用意見，并區(qū)分當(dāng)事人無異議和有異議兩種情況下的操作程序。雙方當(dāng)事人均無異議時(shí)，即使當(dāng)事人對(duì)于域外法律的理解是錯(cuò)誤的，人民法院同樣可以予以確認(rèn)。雙方當(dāng)事人存在異議時(shí)，由法官結(jié)合具體案件情況審查認(rèn)定。

　　二、我國域外法查明案件的統(tǒng)計(jì)及分析

　　《法律適用法》規(guī)定法院有義務(wù)去查明域外法，只有在法官盡過勤勉的義務(wù)，仍然無法獲得或確定域外法的具體內(nèi)容的時(shí)候，才放棄該域外法的適用從而適用本國法律。為了解港澳地區(qū)法律適用問題，文章利用法信、中國裁判文書網(wǎng)，以“涉外”“適用香港法”“適用澳門法”等為關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，共收集了2018-2020年期間廣東省各市區(qū)內(nèi)審結(jié)的41件案件，針對(duì)域外法“查”和“明”兩種情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析。

　?。ㄒ唬┎檎矣蛲夥ǖ陌咐y(tǒng)計(jì)

　　本節(jié)主要從域外法查找主體、查找途徑及查找時(shí)間三個(gè)方面進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

　　域外法的查找主體是指查找域外法責(zé)任的承擔(dān)，由誰在總體上和原則上承擔(dān)查找域外法的責(zé)任，由某一方負(fù)責(zé)查找并不意味著其他方就不得進(jìn)行域外法的查找。通過對(duì)41個(gè)案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，依據(jù)沖突規(guī)范適用域外法、當(dāng)事人主張適用域外法兩種情況下的承擔(dān)查找責(zé)任情況有所不同，具體見圖：

　　由上表可以看出：在司法實(shí)踐中，法院主動(dòng)承擔(dān)查找域外法責(zé)任的比例不高，傾向于將查找域外法的責(zé)任推給當(dāng)事人承擔(dān)。其中根據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用域外法的21個(gè)案件中，只有3個(gè)案件法院主動(dòng)承擔(dān)了查找責(zé)任，占比只有14.29%。當(dāng)事人選擇適用域外法的20個(gè)案件中，17個(gè)由當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供，占比85%。

　　查找途徑是指域外法可以通過法律不明示禁止的方式去獲得，例如由當(dāng)事人提供、中外法律專家提供等途徑，其提供資料的形式有法律意見書、法條、判例等。所統(tǒng)計(jì)的41個(gè)案件中，域外法的查找途徑來源主要有以下幾種：（1）當(dāng)事人提供；（2）委托域外法查明中心予以查明；（3）公共網(wǎng)站等獲取相關(guān)域外法資料。其中，由當(dāng)事人提供域外法有24件，提供的形式均為法律意見書；由法院委托法律查明中心進(jìn)行查明2件，其提供形式亦為法律意見書；通過香港律政司官網(wǎng)查詢1件。

　　域外法的查找時(shí)間是考察法官是否積極履行域外法查找責(zé)任的一個(gè)指標(biāo)。域外法的查找與案件證據(jù)有相似的地方，但其又比證據(jù)特殊，法院要得知并適用該域外法則須通過一定的時(shí)間去查找它，但在所統(tǒng)計(jì)的41個(gè)案件中只有1個(gè)案件說明法院指定期限。

　?。ǘ┟鞔_域外法的案例統(tǒng)計(jì)

　　本節(jié)主要從域外法的適用情況及域外法資料被采信情況兩個(gè)方面進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

　　在涉及域外法查明時(shí)，適用域外法的幾率體現(xiàn)了法官對(duì)適用域外法的是否積極的態(tài)度。41個(gè)案件中，依據(jù)沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用港澳法律的案件共21個(gè)，依當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)適用港澳法律的共20個(gè)，其中40個(gè)案件均適用了港澳法律，只有1個(gè)案件因無法查明導(dǎo)致適用中國內(nèi)地法律，適用率高達(dá)97.56%。這足以說明司法實(shí)踐越發(fā)注重平等保護(hù)域內(nèi)外當(dāng)事人的程序及實(shí)體權(quán)利，在案件審理過程中準(zhǔn)確適用港澳法律進(jìn)行判決，為粵港澳大灣區(qū)建設(shè)提供更有力的司法服務(wù)和保障，同時(shí)推進(jìn)“一國兩制三法域”背景下司法領(lǐng)域的規(guī)則銜接和機(jī)制對(duì)接。

　　當(dāng)獲取到有關(guān)域外法資料后，需要探究法官如何認(rèn)定這些資料，即明確域外法。司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定該域外法是否已明確時(shí)，給予雙方當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，聽取雙方當(dāng)事人意見后進(jìn)一步確認(rèn)。所統(tǒng)計(jì)的41個(gè)案件中，24個(gè)案件當(dāng)事人提交法律意見書均被采用，所采用的法律意見書均要求具有專業(yè)性，即由有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)法律人士提供。16個(gè)案提及域外法資料的公證轉(zhuǎn)遞手續(xù)；2個(gè)案要求中立性，即要求專業(yè)法律人士與本案不存在利害關(guān)系；1個(gè)案件要求域外法資料具有全面性。

　?。ㄈ┧痉▽?shí)踐中的域外法查明存在的問題

　　目前我國域外法查明的相關(guān)立法已逐步完善，并且隨著“一帶一路”、粵港澳大灣區(qū)建設(shè)持續(xù)推進(jìn)，我國法院處理的涉外案件日益增多，相關(guān)的域外法查明實(shí)踐也日益豐富，但是法院在審理涉外民商事案件時(shí)仍存在不少問題。

　　1.法官親自查找域外法的比例不高。主要體現(xiàn)在查找域外法的途徑單一上。統(tǒng)計(jì)的41個(gè)案例中，除了12個(gè)案未說明相關(guān)查找事宜外，有24個(gè)案件均通過當(dāng)事人途徑去查找域外法，由當(dāng)事人提供比例高達(dá)82.76%。通過要求當(dāng)事人提供域外法不僅是獲得域外法最簡單最便捷的方式，而且還能減輕法官的負(fù)擔(dān)，自然受法官的青睞。究其根本，有客觀及主觀兩種原因，客觀上，域外法查明制度及其配套措施不完善，主觀上，法官對(duì)適用域外法具有畏難心理。另外，法官比較不注重查找域外法的時(shí)間，絕大多數(shù)法官?zèng)]有指定或計(jì)劃查找域外法的時(shí)間，法官在進(jìn)行查找域外法時(shí)所花費(fèi)的時(shí)間可以從側(cè)面看出法官是否有為查找域外法做了充分努力。

　　2.對(duì)域外法資料的采信規(guī)則不一致。細(xì)讀判決書可以看出，法官在審查域外法資料并作出查明與否結(jié)論的過程中沒有形成一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)則。有的法官僅將域外法資料當(dāng)作證據(jù)看待，對(duì)其真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行審核，只要域外法資料進(jìn)行了公證認(rèn)證程序，法官就直接采信，未進(jìn)行其他說明。有的法官將域外法資料區(qū)別于一般的證域，不止著眼于是否公證認(rèn)證，并對(duì)其專業(yè)性、中立性、全面性等進(jìn)行審核。出現(xiàn)這種現(xiàn)象主要是由于我國立法沒有關(guān)于域外法資料的審查及確認(rèn)規(guī)則。對(duì)域外法資料采用不同的確認(rèn)方法，在判定標(biāo)準(zhǔn)上也存在差異。

　　3.未盡對(duì)域外法查明的說明論證義務(wù)。所統(tǒng)計(jì)的41個(gè)案件中，有12個(gè)案件未說明域外法的來源以及當(dāng)事人對(duì)域外法的意見。在域外法查明的認(rèn)定權(quán)上，作出域外法是否已查明的認(rèn)定主體永遠(yuǎn)只能是負(fù)責(zé)審理案件的法官，即法官在域外法是否查明的認(rèn)定權(quán)上具有自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)一旦得以濫用，不僅會(huì)損害到當(dāng)事人的利益，也會(huì)導(dǎo)致域外法查明制度形同虛設(shè)。因此，在明確的過程應(yīng)對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行合理的約束，無論法院最終認(rèn)定該域外法是否查明，均應(yīng)對(duì)查明過程進(jìn)行說明論證。

　　三、域外法查明規(guī)則的完善

　　我國域外法查明制度無論在查找階段還是明確階段都存在一些不足。查找階段體現(xiàn)在法官查找域外法的消極態(tài)度，明確階段體現(xiàn)在域外法資料采信規(guī)則的缺失。這些問題的存在無疑會(huì)阻礙域外法查明制度的發(fā)展，因此完善這些問題至關(guān)重要。

　?。ㄒ唬┟鞔_法院查找域外法的勤勉義務(wù)

　　由司法實(shí)踐可以看出，域外法查的途徑中，當(dāng)事人提供幾乎成了唯一的途徑。但由當(dāng)事人提供法律又有其弊端，他們通常會(huì)選擇對(duì)自己有利的域外法信息予以提交，而對(duì)自己一方不利的信息可能予以隱匿或者忽略。由于當(dāng)事人受制于專業(yè)水平和查明技術(shù)，他們很難在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提供有價(jià)值的域外法的內(nèi)容。因此，域外法資料的來源不能僅限于由當(dāng)事人提供，法院也應(yīng)發(fā)揮自己的能動(dòng)性，積極履行查找責(zé)任。

　　《司法解釋（一）》所規(guī)定的域外法查明途徑，有學(xué)者認(rèn)為必須用盡全部途徑仍無法查明時(shí)，才產(chǎn)生補(bǔ)救的問題。但也有學(xué)者認(rèn)為，以上條文的規(guī)定是一種指引性的規(guī)定，目的是為了當(dāng)事人和法院查明域外法提供幾種可選擇的途徑，并不是強(qiáng)制性規(guī)定必須窮盡司法解釋中所規(guī)定的查明途徑。理解為需全部用盡5種途徑方可得出最后能否查明的結(jié)論無論對(duì)于法院還是當(dāng)事人來說都需要耗費(fèi)大量時(shí)間，而且這樣的要求也是不科學(xué)的。查找域外法的途徑不宜作具體的限制，以何種途徑去查，只是獲取域外法的一個(gè)手段，只要查找的途徑不違背法院地和域外法所屬國法律的強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定，沒有侵犯國家、社會(huì)和第三人的合法權(quán)益，法院就應(yīng)認(rèn)可查明途徑的合法性。

　　由此，在今后的司法解釋中，最高人民法院可以明確法院應(yīng)盡查找域外法的勤勉義務(wù)。域外法查找過程中不能僅由當(dāng)事人提供外國法，也不應(yīng)該僵硬地要求法官把所有查找途徑都用盡，可以規(guī)定法官在實(shí)踐中根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況盡可能多的采取各種途徑。無論如何，法官不能就簡單地以當(dāng)事人無法提供有效的域外法為由直接認(rèn)定無法查明，而是應(yīng)該以勤勉的態(tài)度，再作進(jìn)一步的努力，或者積極引導(dǎo)當(dāng)事人采取更為合適的法律查明手段，如果域外法仍然不明確，才可以認(rèn)定無法查明。

　　另外，從查找域外法的時(shí)間上也能體現(xiàn)出法官的勤勉態(tài)度。根據(jù)《司法解釋（一）》第15條第2款的規(guī)定，法院應(yīng)指定一個(gè)合理期限供當(dāng)事人查找域外法。至于合理的期限是多久，《司法解釋（一）》沒有作進(jìn)一步的規(guī)定。在該域外法真實(shí)存在的前提下，只要法院和當(dāng)事人用盡各種資源及途徑總會(huì)查找到該域外法，但這樣的不設(shè)時(shí)間限制又是不科學(xué)的，只會(huì)造成時(shí)間的拖延和訴訟資源的浪費(fèi)。

　　根據(jù)華東政法大學(xué)外國法查明研究中心的實(shí)踐，其為成文法提供法律意見書的時(shí)限為一個(gè)月，為判例法出具意見書的時(shí)限為三個(gè)月?！渡钲谑兴{(lán)海現(xiàn)代法律服務(wù)中心法律查明規(guī)則（試行）》第13條亦規(guī)定答復(fù)期限為接受聘請(qǐng)確認(rèn)書之日起的一個(gè)月內(nèi)，特殊情況可延長，但最長不超過兩個(gè)月。因此，建議最高院可以出臺(tái)類似《涉外民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的文件對(duì)法官查明域外法進(jìn)行指導(dǎo)，無論是法官主動(dòng)查明域外法還是要求當(dāng)事人提供域外法，《司法解釋（一）》所提到的合理期限應(yīng)在一個(gè)月到三個(gè)月之間。當(dāng)然，也可以參考《證據(jù)規(guī)則》，當(dāng)事人在該期限內(nèi)提交域外法材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)向人民法院申請(qǐng)延期，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長期限。當(dāng)事人在延長的期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請(qǐng)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。

　?。ǘ┟鞔_法院對(duì)域外法查明的說明論證義務(wù)

　　對(duì)于可以查明的案件，法官仍然有必要在判決書中明確域外法查明的方法和流程，如法院委托外國法專家時(shí)，需要寫明委托對(duì)象、查明方法、當(dāng)事人質(zhì)證等細(xì)節(jié)。另外，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)域外法的內(nèi)容以及理解作出明確的說明。這樣既可以令雙方當(dāng)事人信服法院的判決，也可以減少上訴幾率，減輕訴累。對(duì)于認(rèn)定無法查明的案件，法官應(yīng)在判決書中對(duì)域外法無法查明的認(rèn)定特別說明理由。認(rèn)定域外法無法查明時(shí)，法官多以“當(dāng)事人沒有提供相應(yīng)的法律，導(dǎo)致域外法無法查明”或“當(dāng)事人沒有提供相應(yīng)的域外法，法院也無法查明”等文字簡要帶過。域外法無法查明而導(dǎo)致域外法得不到適用應(yīng)該是一種例外而不是常態(tài)，法院應(yīng)對(duì)其進(jìn)行說理及論證。在任何案件中，法官都必須說明自己在域外法查明上所做的努力，對(duì)自己職責(zé)的履行。

　　在當(dāng)事人有義務(wù)提供域外法而不提供時(shí)，根據(jù)《司法解釋（一）》第15條第2款的規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)給當(dāng)事人指定一個(gè)合理的期限，并在判決書里予以說明。當(dāng)事人在法官指定的合理期限內(nèi)未提供的，應(yīng)該查明未提供域外法的理由，并在判決書說明該理由是否正當(dāng)合理。只有在當(dāng)事人在法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供域外法，法官才可認(rèn)定該與域外法無法查明。

　　在當(dāng)事人提供了相應(yīng)域外法資料情況下，法官認(rèn)定域外法無法查明的，應(yīng)對(duì)其進(jìn)行說理論證，具體有以下方面：（1）訴訟程序中當(dāng)事人提供域外法的過程；（2）雙方當(dāng)事人對(duì)域外法的理解及適用意見；（3）綜合域外法查明的判定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)當(dāng)事人提供的域外法作出認(rèn)定。同樣，法院依職權(quán)主動(dòng)查找域外法時(shí)，判決書中也應(yīng)體現(xiàn)以下兩點(diǎn)：（1）法院查找域外法的途徑及方法；（2）查找失敗的原因。

　?。ㄈ┙⒂蛲夥ㄙY料的審查及確認(rèn)規(guī)則

　　對(duì)于法官來說，域外法是比較陌生的領(lǐng)域，法官對(duì)域外法的理解無法達(dá)到對(duì)內(nèi)國法的理解程度，因此不能以對(duì)內(nèi)國法的理解程度為標(biāo)準(zhǔn)，作出是否達(dá)到內(nèi)心確認(rèn)的判斷。但域外法資料從客觀上也應(yīng)達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)，具有一定說服力。由于域外法具有特殊性，所以不應(yīng)直接套用民事訴訟規(guī)則，而應(yīng)為查明域外法建立一套規(guī)范的域外法資料審查規(guī)則。

　　1.域外法資料審查可參照證據(jù)三性

　　域外法資料是否具體證明力可參照證據(jù)規(guī)則對(duì)證據(jù)三性認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，即法官對(duì)獲取到的域外法達(dá)到內(nèi)心確認(rèn)的程度，域外法資料應(yīng)符合合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性。但由于域外法不同于一般的證據(jù)，在細(xì)節(jié)運(yùn)用上也應(yīng)有所區(qū)別。

　　合法性是指域外法在審判上具有適用于具體案件的資格。一般來說，適用域外法必須滿足的條件是：法官收到本國沖突規(guī)范的指引有義務(wù)適用，或是當(dāng)事人選擇適用域外法。但是存在以下兩種情況時(shí)，域外法不具有合法性及適用資格，不能適用于案件：一種是涉外案件當(dāng)事人為規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點(diǎn)的，根據(jù)該連結(jié)點(diǎn)指引適用的域外法。另一種是適用該域外法將損害我國社會(huì)公共利益的。

　　真實(shí)性，即有關(guān)的域外法資料屬實(shí)，這才能作為認(rèn)定域外法查明的根據(jù)。在司法實(shí)踐中，法官一般以域外法資料是否已“公證認(rèn)證”作為認(rèn)定真實(shí)性的標(biāo)準(zhǔn)。無可厚非，公證認(rèn)證是確保當(dāng)事人提供的域外法真實(shí)性的一種方式，但也僅是一種程序性的證明手段，對(duì)于當(dāng)事人提供的缺乏公證、認(rèn)證的域外法，屬于程序上存在瑕疵，并不能直接否認(rèn)實(shí)體內(nèi)容，應(yīng)給予補(bǔ)救的機(jī)會(huì)以最大程度上查明域外法律。也就是說，證明域外法的真實(shí)性并非只有域外公證認(rèn)證一種途徑，當(dāng)事人及法官可以通過其他途徑來證明域外法資料的真實(shí)性。如可以通過官方出版物或權(quán)威的專家證人來證明域外法的真實(shí)性。

　　關(guān)聯(lián)性指該域外法資料與案件事實(shí)之間是否具有一定關(guān)聯(lián)性的判斷。從案件總結(jié)中可以看出法律意見書是最常用的域外法資料，法律意見書的出具需要結(jié)合具體的案情，專家針對(duì)案件事實(shí)發(fā)表意見；如果查找的域外法涉及案例，提供的案例也應(yīng)與本案的事實(shí)情形相符合。

　　2.域外法資料其他性質(zhì)的審查判斷

　　域外法不同于一般的事實(shí)證據(jù)，它還和該國的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度、文化制度及法律傳承等有著密切的聯(lián)系，因此在審查域外法資料時(shí)應(yīng)當(dāng)注意其特殊性，如域外法資料的全面性、專業(yè)性、中立性等。

　　全面性要求域外法資料應(yīng)完整，外國法律應(yīng)視為一個(gè)整體的法律體系，不能僅靠某一法條就認(rèn)定該域外法得以查明。若查明的是域外成文法，那么文書中應(yīng)附上法條以及配套的法律信息。雖然實(shí)務(wù)中可能會(huì)涉及只需要查明某一部外國法相關(guān)章節(jié)就能處理爭(zhēng)議案子的例子，但是一般情況下，對(duì)于域外法的查明應(yīng)不僅僅限于某一部法律的相關(guān)章節(jié)，還包括對(duì)與之相關(guān)的其他法律、判例以及法律解釋的查明，對(duì)域外法查明的運(yùn)用是在綜合以上各種法律材料并結(jié)合爭(zhēng)議案件具體情況后適用的結(jié)果。

　　專業(yè)性要求域外法資料具有一定的可信服力。提供法律意見書的人具有相應(yīng)的資質(zhì)證明，如具有執(zhí)業(yè)資格的律師、法律查明專家等。其他法律資料如法律書籍、著作等具有一定的權(quán)威性。由于法官不可能像了解本國法一樣了解外國法，因此權(quán)威性的資料相比其他資料非權(quán)威的而言更具有可采用性。

　　中立性主要在于對(duì)當(dāng)事人提供的域外法的評(píng)價(jià)。由統(tǒng)計(jì)可知，當(dāng)事人提供的域外法資料中，均為自行委托有資質(zhì)的律師所出具的法律意見書。不可否認(rèn)，法律專家提供的法律意見書在一定程度上有一定的傾向性，其意見在客觀中立性上存疑。正如美國上訴法院的波斯納法官對(duì)法律意見書的內(nèi)在缺陷所提出的批評(píng)：“這些法律專家提供的證詞都是收費(fèi)的，他們根據(jù)顧客的訴訟立場(chǎng)來對(duì)他們的法律意見進(jìn)行選擇性的說明，或者在顧客的強(qiáng)烈要求下樂于提供對(duì)其有利的意見?！钡灿袑W(xué)者認(rèn)為這種偏向性沒有想象中的那么嚴(yán)重。在涉外案件中，雙方當(dāng)事人彼此之間觀點(diǎn)對(duì)立，專家必須采取一個(gè)立場(chǎng)，在該立場(chǎng)上發(fā)表自己的見解，對(duì)域外法的查明實(shí)際上是一個(gè)法律論證過程，對(duì)于法律的論證和說明自然會(huì)有它的偏向性，在相關(guān)的法律上也總會(huì)存在不同的見解。司法實(shí)踐中，如華僑永亨銀行有限公司與中擴(kuò)永威實(shí)業(yè)有限公司、中擴(kuò)贈(zèng)品玩具有限公司金融借款合同糾紛一案，要求法律專家在提供域外法專家意見書時(shí)。應(yīng)同時(shí)附有本人與當(dāng)事人或案件不存在利益關(guān)系的聲明。

　　3.域外法資料的確認(rèn)程序

　?。?）域外法資料的確認(rèn)應(yīng)聽取當(dāng)事人雙方意見

　　無論是法院依職權(quán)獲取的域外法，還是當(dāng)事人履行義務(wù)向法院提供的域外法，均應(yīng)當(dāng)交各方當(dāng)事人充分了解其內(nèi)容，法院應(yīng)當(dāng)組織各方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，充分聽取各方當(dāng)事人關(guān)于域外法的內(nèi)容及其理解與適用的意見。

　　在法院依職權(quán)查找域外法的情況下，法官在查找域外法的過程中會(huì)對(duì)該域外法產(chǎn)生一定的定向認(rèn)知，但由于法官不可能像熟悉本國法一樣熟悉域外法，也不能確保對(duì)該域外法定向認(rèn)知理解的正確性。再加之，適用域外法后的裁判后果由當(dāng)事人承擔(dān)，因此為了保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，在法律適用上強(qiáng)調(diào)法官和當(dāng)事人的相互協(xié)作，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人對(duì)法院的法律判斷施加影響的機(jī)會(huì)。這時(shí)候當(dāng)事人的權(quán)利應(yīng)包括辯論權(quán)和意見陳述權(quán)。辯論權(quán)具體而言就是給予當(dāng)事人機(jī)會(huì)，使當(dāng)事人可以針對(duì)提交法庭的域外法信息表達(dá)自身的主張或者可以提交與既有域外法相反的資料。意見陳述權(quán)是指當(dāng)事人對(duì)域外法的適用以及域外法的解釋有陳述自己意見的權(quán)利。

　　在當(dāng)事人提供域外法的情況下，當(dāng)事人有只提供對(duì)自己有利的法律的傾向，想確認(rèn)該域外法的真實(shí)性和確切含義，組織雙方當(dāng)事人針對(duì)域外法資料進(jìn)行辯論，是最有效的方法。將有關(guān)域外法向當(dāng)事人出示，以便法官充分聽取當(dāng)事人的意見，做出公正合理的評(píng)斷。

　?。?）對(duì)當(dāng)事人意見的處理規(guī)則

　　當(dāng)事人就域外法進(jìn)行辯論，會(huì)產(chǎn)生以下兩種情形：一是雙方當(dāng)事人對(duì)域外法律的內(nèi)容及其理解均無異議，法官可以直接適用該域外法。因?yàn)楦鞣疆?dāng)事人對(duì)域外法的相關(guān)內(nèi)容通過辯論達(dá)成一致意見，可視為當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)利的一種處分，應(yīng)當(dāng)予以允許。二是當(dāng)事人對(duì)域外法內(nèi)容及理解有異議，法院應(yīng)允許法律專家出庭作證，法院如認(rèn)為有必要,也可依職權(quán)委托專家出庭作證。事實(shí)上，當(dāng)事人或法律專家在陳述域外法意見的過程中，也是法官形成對(duì)域外法正確理解的內(nèi)心確認(rèn)過程。

　　四、結(jié)語

　　《法律適用法》的頒布實(shí)施，奠定了域外法查明制度在國際私法中的基礎(chǔ)性地位。但在司法實(shí)踐中仍存在許多不足之處，域外法查明制度仍需要不斷完善，特別是在域外法資料的審查及確認(rèn)方面。

　　我國尚未建立域外法資料的采信及確認(rèn)規(guī)則，司法實(shí)踐中法官一般參考民事訴訟的《證據(jù)規(guī)則》，對(duì)域外法資料的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行認(rèn)定。但域外法并不完全等同事實(shí)證據(jù)，它與該國的制度及法律傳承等有密切的聯(lián)系，所以在審查域外法資料時(shí)不應(yīng)完全套用《證據(jù)規(guī)則》，應(yīng)考慮域外法的特殊性，為查明域外法建立一套規(guī)范的域外法資料審查及確認(rèn)規(guī)則。首先，法官可以參照證據(jù)三性對(duì)域外法資料進(jìn)行審查，但參照過程應(yīng)結(jié)合域外法的特殊性進(jìn)行合理變通，如審查真實(shí)性時(shí)，并非只有公證認(rèn)證一種途徑，法官可以通過官方出版物或權(quán)威的專家證人等途徑來證明域外法的真實(shí)性。其次，域外法資料具有事實(shí)證據(jù)所沒有的其他性質(zhì)，如全面性，因此在審查域外法時(shí)應(yīng)對(duì)其獨(dú)有的特性進(jìn)行審查。最后，域外法資料應(yīng)經(jīng)過一定的確認(rèn)程序。對(duì)于查明的域外法，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過庭審程序予以確認(rèn)，域外法資料應(yīng)聽取當(dāng)事人雙方意見，并視意見是否一致給予不同的處理規(guī)則。

　　目前，《法律適用法》頒布實(shí)施已有10年多，為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化以及“一帶一路”的時(shí)代需求，域外法查明制度應(yīng)不斷完善和發(fā)展，同時(shí)法官也應(yīng)轉(zhuǎn)變過往對(duì)查找及適用域外法的消極做法，積極承擔(dān)查明域外法的責(zé)任。因此，為了使法官更好地查明域外法，未來要應(yīng)努力擴(kuò)展各種查找域外法的途徑，并確立系統(tǒng)的域外法資料審查確認(rèn)規(guī)則。（作者麥芷系江門市中級(jí)人民法院法官助理）