妥善解決平行進口商標和不正當競爭糾紛的司法路徑探析

【中國法治國際論壇(2021)主題征文】

內(nèi)容提要：平行進口知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛涉及權(quán)利人、進口商和消費者多方利益，如何恰當平衡各方利益，消解新型商業(yè)模式帶來的負面效應，回應社會關(guān)切，成為相關(guān)案件審理的難點和重點。平行進口相關(guān)理論已相對成熟，但司法規(guī)制路徑卻鮮有涉及。本文立足我國司法實踐，在分析我國現(xiàn)行法律規(guī)定、司法實踐和外貿(mào)政策等因素的基礎上，從平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、被授權(quán)許可人、消費者之間利益的角度出發(fā)，探索妥善解決平行進口商標侵權(quán)和不正當競爭糾紛的司法路徑。

　　關(guān)鍵詞：平行進口 ?商標侵權(quán) ?不正當競爭

　　平行進口知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛涉及權(quán)利人、進口商和消費者多方利益，如何恰當平衡各方利益，消解新型商業(yè)模式帶來的負面效應，回應社會關(guān)切，成為相關(guān)案件審理的難點和重點。本文立足我國司法實踐，在分析現(xiàn)行法律規(guī)定、司法實踐和外貿(mào)政策等因素的基礎上，從平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、被許可人、消費者之間利益的角度出發(fā)，探索妥善解決平行進口商標和不正當競爭糾紛的司法路徑。

　　一、平行進口概述

　?。ㄒ唬┢叫羞M口的定義

　　平行進口（parallel imports）屬于國際貿(mào)易概念。在知識產(chǎn)權(quán)領域，平行進口通常與專利、商標侵權(quán)行為相關(guān)。商標平行進口是指商標權(quán)人只許可將帶有其商標的商品投放某一國家或地區(qū)市場進行銷售，而有人將該商品進口至另一國家或地區(qū)進行銷售"。民法基本理論認為，許可可以是明示的，也可以是默示的。默示許可理論衍生自財產(chǎn)所有權(quán)理論，被進口商用作對抗侵權(quán)的重要理論依據(jù)，在默示許可理論的語境下，商標權(quán)人出售商品后，即推定其許可商品后續(xù)流通行為。與此相區(qū)別，平行進口應將默示或推定意思表示的情況排除在外。因此，我們認為商標平行進口是指未經(jīng)國內(nèi)商標權(quán)人或其被許可人直接授權(quán)或直接允許，進口由權(quán)利人或者經(jīng)權(quán)利人授權(quán)投放市場的產(chǎn)品的行為。

　　（二）平行進口的特點

　　1.平行進口產(chǎn)品為商標權(quán)人或其被許可人投放市場的真品。平行進口產(chǎn)品具備真品屬性，來源于商標權(quán)人或商標權(quán)人授權(quán)生產(chǎn)、銷售主體。反之，來源不明產(chǎn)品則可能構(gòu)成侵權(quán)?？刀魈┕驹V法寇公司“Ermenegildo Zegna”商標侵權(quán)一案#中，被告雖履行正當報關(guān)手續(xù)，但無法證明貨源及供貨方授權(quán)情況，法院認定構(gòu)成侵權(quán)。

　　2.平行進口產(chǎn)品與國內(nèi)授權(quán)經(jīng)銷產(chǎn)品間無實質(zhì)差異。我國司法實踐中，以下情形被認為構(gòu)成實質(zhì)差異：第一，更改、阻擋商標標識，導致無法識別商品來源。第二，產(chǎn)品質(zhì)量不達標，或違反國家強制性認定標準，不能保證進口商品的質(zhì)量。第三，破壞商標識別來源功能以及其質(zhì)量保障功能而造成消費者混淆，破壞商標商譽。

　　3.未得到商標權(quán)人、被許可人之直接授權(quán)或直接許可。平行進口行為未得到商標權(quán)人及其被許可人通過書面合同、語言行動等方式明確授權(quán)。進口商避開商標權(quán)人及其被許可人的授權(quán)許可從國外進口平行知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，本質(zhì)上是因為同種產(chǎn)品在不同國家、地區(qū)價格差異。

　?。ㄈ┢叫羞M口商標及不正當競爭糾紛常見模式

　　1.商標權(quán)人作為原告起訴平行進口商。

　　2.商標權(quán)人的關(guān)聯(lián)人（被許可人、經(jīng)銷商、子公司）起訴進口商。例如“OBO”商標的排他被許可人歐寶公司對施富公司提起訴訟。

　　3.商標權(quán)人或其關(guān)聯(lián)人直接起訴銷售商。例如米其林集團訴胡亞平和談國強、歐燦侵害“米其林”商標案。

　　二、平行進口的價值判斷

　　平行進口是否符合我國現(xiàn)階段國情和基本利益的價值判斷，是引領司法實踐的重要標準。平行進口積極作用在于：1.拓寬商品來源和銷售渠道，活躍市場競爭，助推良性競爭格局。2.豐富商品種類，提高了商品可選擇性，促進自由貿(mào)易，擴大商品銷售區(qū)域和數(shù)量，開拓消費群體，增強商標知名度和國際影響力。3.消費者能以低廉價格購買相同或高品質(zhì)產(chǎn)品。4.競爭壓力倒逼我國企業(yè)從質(zhì)量、服務、技術(shù)、品牌、標準等方面入手，加快培育核心競爭力。

　　平行進口消極作用在于：1.打亂商標權(quán)人市場布局，沖擊價格體系，分割國內(nèi)市場。2.商標權(quán)人針對國家或地區(qū)消費習慣差異，對產(chǎn)品性能、包裝等進行改動，可能影響消費者使用體驗，平行進口產(chǎn)品一般無完善售后服務。3.隨著國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成本增加，國內(nèi)商品價格逐漸提高，而具有較大價格優(yōu)勢的平行進口商品使國內(nèi)生產(chǎn)型企業(yè)無力招架，威脅國內(nèi)企業(yè)的生存和發(fā)展。

　　我國在積極履行國際義務、促進國際貿(mào)易自由發(fā)展方面做出了巨大的貢獻。當前，我國經(jīng)濟正處于從勞動密集型產(chǎn)業(yè)向技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)變的關(guān)鍵時期，國內(nèi)商品價格、質(zhì)量等與外國名牌商品間仍存在一定差距，國外商品的自由流通對我國樹立自主創(chuàng)新品牌以及經(jīng)濟發(fā)展具有重要意義，平行進口符合我國現(xiàn)階段基本利益。

　　三、平行進口司法實踐以及問題

　　(一)司法實踐

　　平行進口是我國目前司法實踐中頗具爭議的命題。其中認定構(gòu)成侵權(quán)的裁判理由有：第一，未充分舉證證明平行進口屬性。如“力士香皂”案中，法院即以被告未提供有效證據(jù)證明涉案商品系合法來源于商標權(quán)人為由，認定構(gòu)成商標侵權(quán)。第二，未添附說明義務。普拉達公司訴新疆沈氏公司商標侵權(quán)一案'中，法院以被告使用商標時未加注任何說明性的文字，易使消費者發(fā)生誤認為由，認定被告的使用行為構(gòu)成侵權(quán)。第三，改變產(chǎn)品標識或品質(zhì)?！敖^對伏特加”(“百齡壇葡萄酒”)案中，法院認為被告擅自在平行進口商品上加貼中文標識及磨去產(chǎn)品識別碼的行為使該商品與授權(quán)經(jīng)銷原裝商品存在較大差異，其磨碼行為亦影響了商標的識別功能，認定構(gòu)成侵權(quán)。第四，商標地域性原則。上海禧貝公司訴北京背簍公司*、株式會社迪桑特訴深圳走秀公司+兩案中，法院強調(diào)商標權(quán)的地域性，在平行進口產(chǎn)品的提供者與國內(nèi)商標權(quán)人并非同一主體或存在許可等法律關(guān)系時，被告構(gòu)成侵害商標權(quán)。

　　平行進口行為被判定為不侵權(quán)的案例亦存在不同的裁判理由：第一，權(quán)利用盡。大王株式會社、大王南通公司訴夢葆公司“GOO.N”商標侵權(quán)一案中,法院認為，商標權(quán)人以明示方式所限定銷售渠道、區(qū)域等條件不能對抗商標權(quán)利用盡規(guī)則。第二，默示許可。“維多利亞的秘密”一案-及法華毅霖公司訴恒遠公司、太平洋百貨一案.中，法院以被訴產(chǎn)品正當來源于商標權(quán)人，未使公眾對商品來源產(chǎn)生混淆為由，認定不構(gòu)成侵權(quán)，體現(xiàn)了默示許可原則。第三，法無禁止即合法。大王株式會社、大王（南通）公司與森淼公司侵害商標權(quán)一案/中，法院判決采用了“法無禁止即合法”原則直接對抗未經(jīng)許可的進口行為侵害獨占經(jīng)營權(quán)的邏輯。第四，產(chǎn)品差異。童年時光公司訴麥樂購公司商標侵權(quán)一案0中，法院認定童年時光公司作為授權(quán)代理商銷售的產(chǎn)品均加貼中文“童年時光”、“紅心”圖形商標及中文說明，與平行進口產(chǎn)品存在差異，不會引起消費者誤認，不構(gòu)成侵權(quán)。

　　（二）存在問題

　　平行進口衍生的侵權(quán)問題復雜多變，據(jù)以裁判的法律依據(jù)缺失，直接導致司法實踐中裁判結(jié)果的混亂。從上述裁判思路的梳理可以看出，不同時期、不同區(qū)域、不同層級法院對平行進口糾紛作出判決的法律依據(jù)和邏輯不盡統(tǒng)一。此外，個案裁判偏向單一論述角度，鮮有兼顧商標權(quán)人、被許可人、消費者之間的利益平衡，亦未抽象出一般的裁判規(guī)則指導司法實踐。

　　四、平行進口商標及不正當競爭糾紛的司法應對

　?。ㄒ唬幷摚浩叫羞M口合法性

　　平行進口與自由貿(mào)易的價值取向高度契合，但是由于TRIPS協(xié)議并未明確將平行進口合法化，世界各國對平行進口多采取謹慎態(tài)度。平行進口合法性的探討本質(zhì)在于對商標權(quán)保護范圍的判斷，更進一步地，是在于對公共利益和商標專用權(quán)之間界限的合理劃分。由于多元化的價值取向和利益衡量，且事關(guān)國家外貿(mào)大局，平行進口合法性問題的判斷相當復雜，從我國司法實踐探討多年尚無定論的實際可窺見一斑。我們認為，合法性的探討固然重要，但司法的公平和效率更為關(guān)鍵。如果在合法性問題的判斷上力有不逮，則應另辟蹊徑，以快刀斬亂麻之態(tài)，妥當裁決相關(guān)糾紛，及時回應社會關(guān)切，展現(xiàn)司法能動性和司法智慧。平行進口作為一種新型商業(yè)模式，雖可能引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，但商業(yè)模式本身并無原罪，更不具有豁免侵權(quán)的天然特權(quán)。正如我國臺灣地區(qū)學者所說，允許或禁止平行進口，其實并無孰是孰非之問題，在于各國或地區(qū)之實際情形與社會需要，屬于各國立法政策上之問題。因此，討論平行進口引發(fā)的商標和不正當競爭糾紛時，應當保持客觀理性的立場。

　?。ǘ┗貧w：平行進口侵權(quán)判定

　　我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和司法解釋未對該問題作明確規(guī)定，需要回歸商標權(quán)本質(zhì)屬性、基本功能和根本目的，綜合考量平行進口行為產(chǎn)生和存在的社會經(jīng)濟基礎，合理平衡商標權(quán)人、被許可人、平行進口商和消費者的利益，準確劃定商標侵權(quán)行為和正當使用行為的法律界限。

　　1.平行進口產(chǎn)品的認定

　　平行進口引發(fā)的商標和不正當競爭糾紛中，明確被訴侵權(quán)產(chǎn)品的來源和屬性是侵權(quán)認定的基礎。平行進口產(chǎn)品的判定需要滿足兩方面的條件，一是產(chǎn)品來源合法，二是產(chǎn)品質(zhì)量可控。具體判定過程需要注意以下幾點：第一，產(chǎn)品來源于商標權(quán)人或其授權(quán)許可主體。平行進口產(chǎn)品必須與商標權(quán)人具有關(guān)聯(lián)性，以此與假冒、仿冒產(chǎn)品相區(qū)分。第二，被訴侵權(quán)產(chǎn)品性狀、包裝與商標標識均未經(jīng)更改。平行進口產(chǎn)品侵權(quán)阻卻的根本原因在于其為商標權(quán)人同意投放市場的真品，因而認定的關(guān)鍵在于產(chǎn)品核心要素未經(jīng)更改。值得探討的問題在于，同樣系商標權(quán)人或經(jīng)其授權(quán)制造、銷售的產(chǎn)品，為了貼合不同地域消費者的差異化需求，可能在產(chǎn)品設計的細節(jié)上存在差異，這種差異在一定范圍內(nèi)不會導致進口國消費者的混淆，可以認定為平行進口產(chǎn)品，但超出這種范圍，產(chǎn)品外觀或性狀發(fā)生質(zhì)變，從而造成消費者混淆，即不能認定為平行進口產(chǎn)品。對于這種正當范圍的把握，應當以不會造成消費者混淆和商標權(quán)受損為判斷標準，結(jié)合產(chǎn)品本身特性進行綜合認定。綜上，平行進口產(chǎn)品認定的核心在于不會損害商標權(quán)且不會導致相關(guān)公眾混淆，產(chǎn)品合法來源于商標權(quán)人或其授權(quán)許可主體。

　　2.平行進口產(chǎn)品商標侵權(quán)判定

　　《中華人民共和國商標法》第一條開宗明義地闡釋了我國商標法的立法宗旨和根本目的，即保護商標權(quán)、保障消費者利益并促進市場經(jīng)濟發(fā)展。

　?。?）從保護商標權(quán)的角度來看。商標是區(qū)分商品與服務來源的標識，商標的市場價值來源于對特定商業(yè)主體的指向關(guān)系。商標法保護商標的基本功能，是保護其識別性，以及在識別性基礎上衍生出的質(zhì)量保證功能和承載商譽功能，被訴侵權(quán)行為是否損害商標基本功能是侵權(quán)認定的核心。商標作為一種區(qū)分商業(yè)主體的標識，其為法律所認可和保護的并非標識本身，而是標識與商業(yè)主體之間唯一的、確定的指向關(guān)系，使消費者能夠在識別商業(yè)主體的前提下作出符合其真實意思表示的選擇。因此，商標侵權(quán)行為的判定必須建立在該行為實際影響或割裂了商標標識與商標權(quán)人指向關(guān)系的基礎上。平行進口產(chǎn)品系商標權(quán)人制造并由其授權(quán)經(jīng)銷商投放市場銷售的真品，在平行進口商未損毀、遮蓋產(chǎn)品本身附帶的品牌標識，亦未在產(chǎn)品上附加其他標識，商標與商品來源的對應關(guān)系明確、真實的情況下，消費者可清晰識別產(chǎn)品來源于商標權(quán)人，商標識別功能正常發(fā)揮。在此基礎上，由商標識別功能衍生而來的品質(zhì)保障功能和承載商譽功能，一般亦不會受到損害。

　?。?）從保障消費者利益的角度來看。商標權(quán)根本目的是建立和鞏固商品與消費者的特定聯(lián)系。市場經(jīng)濟中，消費者利益不僅是公共利益的重要組成部分，也是商標權(quán)人和其他市場經(jīng)營者實現(xiàn)自身利益的基礎，更是市場經(jīng)濟發(fā)展的重要指標和基石，我國商標法亦將保障消費者利益作為根本目的之一。平行進口產(chǎn)品標識真實、明確、產(chǎn)品合法來源于商標權(quán)人且產(chǎn)品質(zhì)量有保障的情況下，一般而言，不會損害消費者權(quán)益，反而會因其提供的不同類型產(chǎn)品而豐富消費者選擇，激發(fā)市場競爭活力，從而最終使消費者獲利。

　　（3）從促進市場經(jīng)濟發(fā)展的角度來看。商標因應市場競爭需要產(chǎn)生，商標基本功能的有序發(fā)揮和商標權(quán)保護體系的規(guī)范運作，促進和維護著市場經(jīng)濟健康發(fā)展。因此，商標法所能給予商標權(quán)的保護，是通過打擊侵權(quán)行為營造公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，而不是通過壟斷商標權(quán)而限制自由競爭。在商標權(quán)人已經(jīng)通過銷售實現(xiàn)經(jīng)濟利益的前提下，平行進口產(chǎn)品對商標權(quán)人造成的損害有限，不宜在產(chǎn)品后續(xù)流通環(huán)節(jié)賦予商標權(quán)人更多的壟斷利益。否則，商標權(quán)保護程度一旦超過我國市場經(jīng)濟發(fā)展水平或市場公平競爭需求的范圍，即會造成權(quán)利濫用，損害市場經(jīng)濟長遠發(fā)展。

　?。?）商標被許可人權(quán)益的保護問題。商標被許可人，在許可合同約定的范圍和時間內(nèi)，其許可使用權(quán)依法受到保護。需要明確的是，許可使用權(quán)基于合同約定產(chǎn)生，與基于法律規(guī)定和行政授權(quán)產(chǎn)生的商標權(quán)存在本質(zhì)區(qū)別，許可使用權(quán)依附商標權(quán)和合同約定而存在，并非單獨創(chuàng)設的新的商標權(quán)，受合同相對性的制約，其約束力指向合同相對方而非不特定第三人。因此，無論被許可人使用商標或提起侵權(quán)訴訟，其實體權(quán)利基礎仍然是商標權(quán)，其向合同外第三人提起侵權(quán)訴訟的前提是商標權(quán)受到侵害，而不是許可使用權(quán)受到侵害。在平行進口商作為合同外第三人未侵害商標專用權(quán)的前提下，不能突破合同相對性，認定其侵害被許可人的許可使用權(quán)。

　　3.平行進口產(chǎn)品不正當競爭判定

　　平行進口行為不屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第六至十二條列舉的具體不正當競爭行為，只有在其確實對其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成了損害，違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭秩序的情況下，才可以適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的規(guī)定予以規(guī)制，但認定過程不能違反或偏離《中華人民共和國反不正當競爭法》第一條的立法目的，避免因不適當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭。

　?。?）從平行進口形成根源來看。市場經(jīng)濟中，理性市場主體追求利潤最大化，同一產(chǎn)品在不同地域銷售價格不同的現(xiàn)實狀況必然刺激平行進口行為的產(chǎn)生。平行進口行為源于商標權(quán)人分割市場，實施差異價格策略，平行進口商利用區(qū)域價格差異降低銷售成本的行為符合市場規(guī)律，是自由競爭的必然結(jié)果，不屬于因違反《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的規(guī)定而應當予以規(guī)制的行為。

　?。?）從平行進口商合理注意義務來看。平行進口商作為進口商和銷售者，負有保證商品來源和品質(zhì)的注意義務。有觀點認為，為區(qū)分平行進口產(chǎn)品和授權(quán)銷售真品，平行進口商有義務在平行進口產(chǎn)品上附加區(qū)別標識或告知消費者產(chǎn)品間的差異。我們認為，在平行進口產(chǎn)品未更改真品的核心識別要件的前提下，不會造成商標權(quán)受損和消費者誤認，沒有必要為平行進口商附加過高的注意義務。并且，平行進口商附加區(qū)別標識的行為反而容易破壞產(chǎn)品原有標識的識別性，導致侵權(quán)。此外，平行進口商作為產(chǎn)品制造體系外部的主體，沒有義務也沒有能力了解平行進口產(chǎn)品與授權(quán)銷售真品間的區(qū)別，很難準確向消費者進行告知。

　?。?）從平行進口行為的正當性來看。適用《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條對競爭行為進行規(guī)制時，應當審慎分析行為不正當性，并在此基礎上衡量法律介入的必要性。對《中華人民共和國反不正當競爭法》未列舉的競爭行為正當性評價，應當以該行為是否違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德作為基本判斷標準。需要指出的是，在規(guī)范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多的是以公認的商業(yè)道德的形式體現(xiàn)，商業(yè)道德不同于個人品德亦不等同于一般的社會公德，其所體現(xiàn)的是市場經(jīng)濟條件下的商業(yè)倫理。市場競爭是對市場份額和消費者的搶奪，理性市場主體追求商業(yè)利益雖不一定符合個人品德和社會公德的高尚標準，但符合市場競爭規(guī)則和商業(yè)道德。平行進口商通過采購價格更低廉產(chǎn)品降低經(jīng)營成本，是理性市場主體追求利潤最大化的正當選擇，該行為在反不正當競爭法上不具有可責性。

　?。?）從商標權(quán)人或其被許可人利益保障來看。平行進口沖擊商標權(quán)人已有的銷售體系，可能導致市場份額分割的結(jié)果。商標權(quán)人或其被許可人為開拓市場、獲得授權(quán)而付出的成本，亦有可能受到損害。但是，在反不正當競爭法上，一種利益應受保護并不構(gòu)成該利益受損方獲得民事救濟的充分條件。競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭奪是競爭的常態(tài)，競爭自由的邊界在于同樣尊重他人的競爭自由。就同一產(chǎn)品的交易機會而言，競爭本身就是給競爭對手造成損害的行為，競爭對手間一方有所得另一方即有所失。利益受損方要獲得民事救濟，還必須證明競爭對手的行為具有不正當性。只有競爭對手在爭奪商業(yè)機會時不遵循誠實信用原則，違反公認的商業(yè)道德，通過不正當手段攫取他人可以合理預期獲得的商業(yè)機會，才為反不正當競爭法所禁止。

　?。ㄈ┥髦兀簷?quán)利用盡原則的適用

　　權(quán)利用盡原則是允許平行進口最具代表性的學術(shù)觀點。該原則從學理角度對商標權(quán)人將產(chǎn)品投放市場后，產(chǎn)品二次流通環(huán)節(jié)中的侵權(quán)阻卻事項進行了解釋。但是，司法裁判作為具強制力和權(quán)威性的文書，其所引用的法律、法規(guī)和司法解釋以外的裁判依據(jù)，必須經(jīng)過反復論證，以維護裁判結(jié)果的正當性、合法性和公信力。學術(shù)理論的探討對于司法理念和裁判思路的拓展和更新不可或缺，但若引以為裁判依據(jù)則需慎之又慎。

　　1.裁判文書的規(guī)范性和靈活性。裁判文書作為人民法院依照法律規(guī)定行使審判權(quán)而制作的法律文書，具有法定性和寫作性的雙重屬性，是規(guī)范性和靈活性相結(jié)合的產(chǎn)物。如果說規(guī)范性是裁判文書的骨骼，靈活性就是裁判文書的血肉，二者不可或缺?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》中指出，法官可以運用法理及通行學術(shù)觀點作為輔助論據(jù)來論證裁判理由。上述學術(shù)觀點是指學界無爭議的通行學術(shù)觀點。學界對疑難問題不可避免的存在不同觀點，但是如果在討論中已經(jīng)相對確定，形成了比較成熟的具備共識性的觀點，即使存在少量不同意見，也不妨礙其穩(wěn)定性，對于這種觀點，裁判文書中是可以引用的。反之則會傷害司法權(quán)威性，沖淡裁判文書的說服力。由此可見，裁判文書的靈活性也是有限制的靈活性，法官說理釋法的過程是帶著枷鎖起舞而不是隨心所欲，一般學術(shù)理論和學術(shù)觀點不宜隨意援引為裁判文書說理論述的依據(jù)。

　　2.權(quán)利用盡原則的爭議。與默示許可原則基于合同法的對價原理不同，權(quán)利用盡原則基于公共政策。因此，權(quán)利用盡原則更偏重于公共政策和利益均衡的考量，而無論是公共政策還是利益均衡的因素，都與各國或地區(qū)的經(jīng)濟、社會發(fā)展狀況緊密相關(guān)，決定了權(quán)利用盡原則不可能有統(tǒng)一的適用規(guī)則和解釋方法。此外，知識產(chǎn)權(quán)地域性的本質(zhì)屬性也決定了在商標侵權(quán)糾紛中適用權(quán)利用盡原則時，必須考慮其效力范圍，否則必將陷入邏輯上的誤區(qū)。國際用盡是效力范圍最大的一種適用標準，意味著權(quán)利人只要將商品投放市場，則其知識產(chǎn)權(quán)在全球范圍內(nèi)用盡。該原則與平行進口侵權(quán)糾紛關(guān)聯(lián)最為密切，是平行進口合法化的重要理論基礎之一。

　　首先，從理論界討論情況來看。對于商標權(quán)的國際用盡原則，有的學者認為，各國均接納權(quán)利用盡原則并明確承認該原則在一國范圍內(nèi)的適用，而對于是否將其延伸至區(qū)域或國際范圍則態(tài)度不一。許多支持商標平行進口合法化的學者均主要依據(jù)權(quán)利用盡原則來論證其觀點，將權(quán)利用盡理論的適用范圍解釋為不僅包括國內(nèi)，還可延伸至區(qū)域或國際，但這樣一種解釋方法始終存在一個矛盾之處，即無法繞開如今仍被各國普遍承認的地域性原則。有的學者則認為，無論是地域性原則還是獨立保護原則，均不是對抗國際窮盡原則的有效理論工具，因為，它們與權(quán)利用盡不存在相關(guān)性。也就是說，對于國際用盡而言，應該不存在理論上和國際條約規(guī)定上的障礙?？梢姡碚摻鐚τ趪H用盡原則的適用存在針鋒相對的觀點，適用該原則解釋平行進口問題的合理性并未被理論界普遍接受，并非被普遍認可的、穩(wěn)定的學術(shù)觀點。

　　其次，從立法和政策現(xiàn)狀來看。如前文所述，目前國際上各主要經(jīng)貿(mào)協(xié)定和國際條約均未明確承認商標權(quán)的國際用盡原則，是否采取國際用盡原則，取決于各國或地區(qū)立法和政策。就我國而言，除香港地區(qū)商標立法中有條件地采納了國際用盡原則外，并無其他法律、司法解釋或行政政策對商標權(quán)權(quán)利用盡的效力范圍進行規(guī)定。因此，與平行進口息息相關(guān)的國際用盡原則，在我國商標立法和司法政策層面并未得到認可。

　　綜上，我們認為，目前理論界和實務界對國際用盡原則的正當性仍存爭議，對其適用條件和適用范圍未有明確界定。司法實踐中不宜直接引用國際用盡原則解釋平行進口正當性，更不宜將國際用盡原則作為裁判的依據(jù)。

　?。ㄋ模┢胶猓荷虡吮辉S可人權(quán)利的保護

　　“知識產(chǎn)權(quán)法是以利益平衡為基礎的法，利益平衡構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)法的基石?！鄙虡饲謾?quán)及不正當競爭糾紛中，利益平衡因素也越來越得到重視。從商標權(quán)人、被許可人、消費者三方利益權(quán)衡來看，被許可人由于權(quán)利來源于許可合同約定，不能產(chǎn)生對世的排斥效力而處于相對弱勢的地位，其利益因平行進口行為受損最為直接，且救濟途徑有限。在商標權(quán)未受損害的前提下，無法在商標法或反不正當競爭法框架內(nèi)尋求司法救濟。若被許可人在簽訂商標許可合同時，并未預計到平行進口帶來的商業(yè)風險，未在合同中進行妥善安排，即無法獲得合同救濟。歐寶公司與施富公司侵害商標權(quán)及不正當競爭糾紛中，歐寶公司作為“OBO”商標的排他許可使用人，主張其“商標權(quán)”受損。二審法院認為，歐寶公司作為排他被許可人，不能阻止商標權(quán)人對商標的正當使用，且歐寶公司對涉案商標的實際貢獻和關(guān)聯(lián)程度有限，未形成獨立于商標權(quán)人的商譽，其主張不能成立。由此可見，未對商標發(fā)展和增值作出重大貢獻的一般商標被許可人，很難在司法程序中維護自身利益，平行進口對其市場份額和商業(yè)利益造成的影響，只能視為正常商業(yè)風險的范疇自行消化。

　?。ㄎ澹┙Y(jié)論：個案演進，司法謹慎介入

　　平行進口行為的復雜性表現(xiàn)在其并非單純的法律糾紛，但平行進口行為的定性最終屬于法律判斷。當前政策和立法層面并無明確規(guī)定的情況下，妥善發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)司法保護職能作用，對于平行進口糾紛的解決至關(guān)重要。

　　1.基本原則：平行進口侵權(quán)糾紛中，應該秉持“司法審慎介入意思自治領域”的民事司法導向，從有利于保障創(chuàng)新資源優(yōu)化配置、有利于維護市場競爭機制健康運行的角度，積極發(fā)揮保護權(quán)利、激勵創(chuàng)新和保護市場自由競爭的知識產(chǎn)權(quán)司法雙重屬性和功能。

　　2.裁判規(guī)則：回歸商標法和反不正當競爭法的根本目的和立法宗旨，綜合考量平行進口行為產(chǎn)生和存在的社會經(jīng)濟基礎，合理平衡商標權(quán)人、被許可人、平行進口商和消費者的利益，準確劃定商標侵權(quán)和不正當競爭行為的法律界限。區(qū)分商標許可使用權(quán)和注冊商標專用權(quán)在權(quán)利來源、權(quán)利性質(zhì)和權(quán)利范圍上的差異，詳細論證商標被許可人的權(quán)利邊界和損害救濟方式。同時，深刻理解不正當競爭行為扭曲和破壞健康市場競爭機制的本質(zhì)，從行為根源、消費者利益、行為正當性多個角度進行評價，緊扣商標侵權(quán)和不正當競爭行為認定的核心要件，透過平行進口現(xiàn)象探尋行為特點和本質(zhì)，從平行進口行為是否損害商標基本功能以及是否具備反不正當競爭法上的可責性兩方面，深入剖析平行進口行為的侵權(quán)認定問題。

　　3.裁判思路：平行進口商標及不正當競爭糾紛審理的一般邏輯順序是：首先明確被訴侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于平行進口產(chǎn)品，再分析平行進口行為是否構(gòu)成對商標基本功能的損害，同時考量平行進口行為及其行為過程的正當性，最后得出平行進口行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)或不正當競爭的結(jié)論。在邏輯結(jié)構(gòu)之下，貫穿判決始終的是商標法和反不正當競爭法保護正當權(quán)利、追求法益間動態(tài)平衡、凈化市場競爭秩序的基本價值選擇。此外，平行進口糾紛應當貫徹個案演進的整體思路，不能以單個案件情況一概而論，要結(jié)合案件事實，在審慎考察行為對商標基本功能的影響和行為正當性的基礎上作出認定。（作者石靜涵系廣州知識產(chǎn)權(quán)法院主審法官；鄧文婷系廣州知識產(chǎn)權(quán)法院法官助理）