□ 特稿

我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位

顧培東：四川大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??依據(jù)法源屬性，我國判例可分為指導(dǎo)性案例、示范性案例以及一般性判例三種類型，其法源屬性分別為約束性法源、引導(dǎo)性法源和智識性法源。作為約束性法源的指導(dǎo)性案例，其功能主要體現(xiàn)為豐富司法規(guī)范體系結(jié)構(gòu)，完善司法規(guī)范體系；作為引導(dǎo)性法源的示范性案例，其功能主要設(shè)定于重構(gòu)司法見解控制體系，保障法律適用統(tǒng)一；作為智識性法源的一般性判例，其功能應(yīng)定位于通過泛在的司法經(jīng)驗與智慧的流動，推動司法經(jīng)驗與智慧的共享。這種功能定位格局，使得我國判例運用既不同于英美判例法國家的制度與實踐，也與法、德等歐陸成文法國家具有重要差異。

??判例運用??指導(dǎo)性案例??示范性案例??一般性判例

□ 民法典解讀與適用

?基本原則與概括條款的區(qū)分：我國誠實信用與公序良俗的解釋論構(gòu)造

于?飛：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??《民法典》首章集中規(guī)定基本原則的立法例，使我國在誠實信用、公序良俗領(lǐng)域中形成了前有基本原則、后有概括條款的特色立法構(gòu)造。特色立法呼喚與之相適應(yīng)的解釋論。通過汲取比較法上的區(qū)分經(jīng)驗與理論資源，我們可以對基本原則與概括條款作出合理區(qū)分。《民法典》第7、8條是誠實信用原則與公序良俗原則，其后諸多包含有誠實信用、公序良俗的條文為概括條款。觀念上可以認(rèn)為，誠實信用原則、公序良俗原則是從相關(guān)概括條款之中整體類推產(chǎn)生的，而我國民法將這些基本原則制定法化了。概括條款是一種特殊的規(guī)則，是裁判依據(jù)；基本原則不是規(guī)則，不能直接作為裁判依據(jù)充當(dāng)司法三段論大前提，法官基于基本原則裁判時有提出規(guī)則的義務(wù)?；驹瓌t雖非裁判依據(jù)，但在司法裁判中具有解釋功能、補充功能及修正功能，仍具重要實踐意義。

關(guān)鍵詞??基本原則??概括條款??誠實信用??公序良俗??裁判依據(jù)

?

人格權(quán)侵害民事責(zé)任認(rèn)定條款適用論

朱曉峰：中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要??作為不完全法條的《民法典》第998條在作用于人格權(quán)侵害民事責(zé)任的認(rèn)定過程中，并未完全擺脫構(gòu)成要件論全有或全無的立場，而是依然在《民法典》第1165條第1款的框架內(nèi)作為輔助性規(guī)范發(fā)揮作用。由于第998條既承認(rèn)法官的自由裁量權(quán)，又對其予以限制，因此法官在依據(jù)本條規(guī)定的考量因素作用于相應(yīng)人格權(quán)侵害民事責(zé)任的認(rèn)定時，可以通過合法性原則、價值位階原則、比例原則和權(quán)利適當(dāng)限制原則的綜合運用，將作用于法律效果評價的諸考量因素的協(xié)動過程以可視化的方式呈現(xiàn)出來，使相應(yīng)的法律論證具有可反駁性且能經(jīng)受得住反駁，增強相應(yīng)法律效果評價結(jié)果的說服力和可接受度，助益于平衡處理法秩序的安定性和開放性二者關(guān)系這一目的的實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞??人格權(quán)侵害??民事責(zé)任??動態(tài)體系論??利益權(quán)衡論??自由裁量權(quán)

?

自然資源之上權(quán)利的層次性

單平基：東南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要??對自然資源國家所有權(quán)的定性，需嵌入整個自然資源權(quán)利鏈條中，而非孤立地“平面化”進(jìn)行。自然資源之上的權(quán)利呈現(xiàn)極強層次性。自然資源全民所有形態(tài)是自然資源各層次權(quán)利的基石，決定著自然資源在憲法及民法上的國家歸屬，也影響著自然資源用益物權(quán)的平等配置理念。但是，全民所有形態(tài)不是法律概念，只有過渡到憲法上所有權(quán)（《憲法》第9條），才能使自然資源獲得法律保護(hù)，并需進(jìn)一步轉(zhuǎn)換為私法層面的權(quán)利（《民法典》第247條），才能將自然資源視作私權(quán)客體。伴隨主權(quán)國家（《憲法》第9條）向國家法人（《民法典》第247條）的主體轉(zhuǎn)化，自然資源在憲法上的所有權(quán)轉(zhuǎn)變成民法上的所有權(quán)，為后者派生本質(zhì)同為私權(quán)的自然資源用益物權(quán)（《民法典》第328、329條）及生成自然資源產(chǎn)品所有權(quán)提供可能。強調(diào)自然資源之上權(quán)利的層次性，并非否定權(quán)利平等性，而是理順不同權(quán)利之間的過渡、轉(zhuǎn)化、派生及生成關(guān)系，彰顯自然資源負(fù)載利益的公共性。

關(guān)鍵詞??自然資源全民所有??憲法上國家所有權(quán)??民法上國家所有權(quán)??自然資源用益物權(quán)??自然資源產(chǎn)品所有權(quán)

?

論綠色原則的規(guī)范解釋司法適用

竺?效：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??《民法典》第9條已宣示綠色原則作為民法基本原則。對司法實踐中涉及綠色原則的相關(guān)案例，可根據(jù)案涉糾紛是否存在可適用的民事法律規(guī)范及其數(shù)量、規(guī)范與綠色原則之間是否存在沖突以及綠色原則可否有助于相互沖突之規(guī)范間的適用選擇，進(jìn)行三層順次分類。通過分析相關(guān)案例，可得出漏洞填補、價值宣示、規(guī)范解釋和規(guī)范選擇四種綠色原則司法適用的具體路徑。其中規(guī)范解釋適用指僅有一個可適用于解決案涉糾紛的規(guī)范，但適用該規(guī)范會造成與綠色原則間的價值沖突，可引入綠色原則重新解釋該規(guī)范以作出妥善裁判。綠色原則的規(guī)范解釋適用可依循民事規(guī)范識別、沖突價值權(quán)衡、解釋方法探求和比例原則考量四個主要步驟展開，并應(yīng)嚴(yán)守利益平衡、充分說理和規(guī)范雙引三項基本要求。

關(guān)鍵詞??綠色原則??規(guī)范解釋??司法適用??比例原則

□ 新時代法典化研究

我國行政法法典編纂的程序主義進(jìn)路選擇

王萬華：中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院教授

內(nèi)容提要??以是否對行政法體系進(jìn)行完全法典化為標(biāo)準(zhǔn)，行政法法典編纂進(jìn)路可分為兩種：完全法典化進(jìn)路與程序主義進(jìn)路。受20世紀(jì)以來行政法出現(xiàn)程序化和主觀化發(fā)展趨勢的影響，域外行政法法典編纂普遍采程序主義進(jìn)路。程序主義進(jìn)路強調(diào)回應(yīng)行政法治實踐需求，以行政活動遵循的一般性行政程序法律規(guī)范為法典的核心內(nèi)容，對行政組織法、行政實體法和行政救濟(jì)法，僅部分實現(xiàn)法典化。法典名稱是否采用行政程序法，并非這一進(jìn)路的標(biāo)志。基于以下因素考量，我國行政法法典編纂宜采程序主義進(jìn)路：更有助于實現(xiàn)政府治理現(xiàn)代化這一法典編纂的根本目的、具備更充分的單行法基礎(chǔ)、可增強行政法法典的體系性及突顯行政法治基本精神、更有利于克服現(xiàn)代法典編纂面臨的“常與變”困境。

關(guān)鍵詞??行政法法典??法典編纂??程序主義進(jìn)路??行政活動

□ 學(xué)術(shù)專論

司法大數(shù)據(jù)在中國法院的應(yīng)用與前景展望

孫曉勇：國家法官學(xué)院院長

內(nèi)容提要??人民法院積極適應(yīng)信息技術(shù)革命，推動建立司法大數(shù)據(jù)管理和服務(wù)平臺，在服務(wù)司法審判實踐、提升審判管理質(zhì)效、建立陽光司法機制、深化應(yīng)用法學(xué)研究、助力科學(xué)決策等方面進(jìn)行了積極有益探索。同時，司法大數(shù)據(jù)的應(yīng)用也面臨一些挑戰(zhàn)，應(yīng)進(jìn)一步加強對數(shù)據(jù)的利用和管理，提升數(shù)據(jù)處理能力和數(shù)據(jù)質(zhì)量，重視法律和數(shù)據(jù)技術(shù)復(fù)合型人才培養(yǎng)。未來的司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用，將秉持“服務(wù)司法實踐、服務(wù)公眾需求、服務(wù)社會發(fā)展”的理念，立足于提升司法大數(shù)據(jù)應(yīng)用效能，朝著“使法院更健康，使法官更健康，使社會更健康”的趨勢發(fā)展，在助力提升審判體系和審判能力現(xiàn)代化水平以及社會協(xié)同治理能力、優(yōu)化社會治理模式方面發(fā)揮更大作用。

關(guān)鍵詞??大數(shù)據(jù)??司法大數(shù)據(jù)??智慧法院??人工智能

?

依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一研究

韓春暉：中共中央黨校（國家行政學(xué)院）政治和法律教研部教授

內(nèi)容提要???“依法治國和依規(guī)治黨有機統(tǒng)一”這一論斷，拓寬了從嚴(yán)治黨管黨的新路徑，形成了對中國特色黨政關(guān)系的新認(rèn)知，指明了中國特色社會主義法治道路的前進(jìn)方向，遵循了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的發(fā)展大勢。二者有機統(tǒng)一是一種“求同存異”的過程，蘊藉著“和而不同”的共治之道?！爱悺笔恰坝袡C統(tǒng)一”的前提，“同”是“有機統(tǒng)一”的基礎(chǔ)，即“統(tǒng)一性”?！敖y(tǒng)一性”表現(xiàn)為二者的“共同性”“關(guān)聯(lián)性”和“交融性”。治國理政和治黨管黨兩種公權(quán)力相互聯(lián)系、相互作用構(gòu)成了二者有機統(tǒng)一的權(quán)力結(jié)構(gòu)，并致力于實現(xiàn)“1+1>2”的治理效能。二者有機統(tǒng)一的路徑包含主體的嵌入、功能的互補、形態(tài)的完備和機制的整合等方面。

關(guān)鍵詞??依法治國??依規(guī)治黨??有機統(tǒng)一??國家治理體系現(xiàn)代化

?

公民遵守勞動紀(jì)律義務(wù)的憲法變遷與啟示

閻?天：北京大學(xué)憲法與行政法研究中心研究員，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要??遵守勞動紀(jì)律被現(xiàn)行憲法規(guī)定為公民的一項基本義務(wù)。該義務(wù)與憲法上的諸多制度和目標(biāo)存在密切聯(lián)系，其發(fā)展演進(jìn)的動力是國家、企業(yè)與個人三者利益關(guān)系的變遷。遵守勞動紀(jì)律義務(wù)的原初含義主要是勞動者要接受國家教育以提高覺悟，從而同時實現(xiàn)鞏固政治、發(fā)展經(jīng)濟(jì)和改善民生的目標(biāo)?，F(xiàn)行憲法頒布后，遵守勞動紀(jì)律義務(wù)淡化政治目標(biāo)而突出經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，重點轉(zhuǎn)向要求勞動者接受企業(yè)懲罰以加強服從，引發(fā)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)與民生目標(biāo)之間的張力。21世紀(jì)以來，國家一方面為勞動者的服從設(shè)定法律限制，另一方面以敬業(yè)價值為核心重塑紀(jì)律教育，促進(jìn)了政治目標(biāo)的復(fù)歸和經(jīng)濟(jì)與民生目標(biāo)的協(xié)調(diào)。遵守勞動紀(jì)律義務(wù)的演進(jìn)過程表明，公民基本義務(wù)并不因為帶有道德內(nèi)容或介入私人關(guān)系而不宜入憲，針對其過度膨脹的風(fēng)險也有應(yīng)對之道。憲法要求公民遵守勞動紀(jì)律不僅正當(dāng)而且可行。

關(guān)鍵詞??勞動紀(jì)律??基本義務(wù)??憲法變遷??憲法解釋

?

論當(dāng)代中國的交疊特征與法治社會建設(shè)：從財產(chǎn)權(quán)角度的路徑分析

冉?昊：廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所、法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??從各國的歷史發(fā)展看，先行工業(yè)化國家大都經(jīng)歷了一個自下而上的緩滯發(fā)展過程，呈現(xiàn)出生產(chǎn)力的線性進(jìn)展；而我國作為后發(fā)國家的代表，歷史發(fā)展路徑就已不同，新中國以來更是兼用公有制計劃辦法、改革開放后的市場辦法，并趁勢利用新科技的突破引領(lǐng)，帶來了生產(chǎn)力的立體進(jìn)展，以致當(dāng)代中國同時交疊有“市場推進(jìn)”“社會保護(hù)”“促進(jìn)信息科技發(fā)展”等多重時代正當(dāng)性要求。對應(yīng)于此，我們就不應(yīng)局限于先行工業(yè)化國家的線性路徑經(jīng)驗，進(jìn)行單一的財產(chǎn)法律建設(shè)，而須根據(jù)立體格局辯證創(chuàng)新，以大財產(chǎn)視角精細(xì)重構(gòu)產(chǎn)權(quán)制度體系，同時賦予人民主體以物權(quán)、社會財產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)，確保其財有所護(hù)、生有所安、勞有所得。以此奠定法治社會基石、保護(hù)法治社會基底、開創(chuàng)“資本”與“知本”勞動混合所有，聯(lián)通交疊的多重時代正當(dāng)性，探索出符合自身生產(chǎn)力進(jìn)程的后發(fā)國家路徑。

關(guān)鍵詞??立體交疊??時代正當(dāng)性??物權(quán)??社會財產(chǎn)權(quán)??數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)

?

個人破產(chǎn)免責(zé)的理論基礎(chǔ)與規(guī)范構(gòu)建

徐陽光：中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要??個人破產(chǎn)免責(zé)是現(xiàn)代國家個人破產(chǎn)制度不可或缺的內(nèi)容，其正當(dāng)性依據(jù)主要來自多元免責(zé)理論的支撐。免責(zé)立法理念最早源于債務(wù)人合作理論，但現(xiàn)代個人破產(chǎn)免責(zé)制度已經(jīng)融合了債務(wù)寬恕理念、人道主義理論和社會效用理論，體現(xiàn)了個人破產(chǎn)立法本位的轉(zhuǎn)變。我國個人破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)基于多元免責(zé)理論融合，并考慮傳統(tǒng)文化觀念和現(xiàn)實國情的影響，在立法上選擇許可免責(zé)的法律路徑，弱化“債權(quán)人同意”要素，并輔之以“清償比例”要件，以便在保護(hù)債務(wù)人和打擊逃廢債行為之間取得平衡；個人破產(chǎn)免責(zé)規(guī)范構(gòu)建的核心在于免責(zé)范圍的界定，不予免責(zé)的債務(wù)類型應(yīng)當(dāng)主要包括稅收債務(wù)、罰款和其他制裁、婚姻家庭債務(wù)，學(xué)生教育貸款不應(yīng)當(dāng)排除在免責(zé)范圍之外；不予免責(zé)的法定情形限于債務(wù)人的欺詐和不合作情形，同時對二次破產(chǎn)和后續(xù)破產(chǎn)免責(zé)施加必要的限制，合理定位法院在免責(zé)程序中的地位和作用。

關(guān)鍵詞??個人破產(chǎn)立法??債務(wù)人合作??免責(zé)理論??免責(zé)路徑??免責(zé)例外

?

以危險方法危害公共安全罪認(rèn)定規(guī)則研究

江?溯：北京大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要??由于既有理論規(guī)則存在的明顯缺陷，以危險方法危害公共安全罪在立法和司法上有淪為“口袋罪”的嫌疑，因此，從理論上建構(gòu)該罪的認(rèn)定規(guī)則尤為必要。本文以2010-2020年中級以上人民法院對以危險方法危害公共安全的相關(guān)判決為樣本，利用回歸分析、實踐與理論契合關(guān)系分析來把握經(jīng)驗裁判規(guī)則與理論改善的應(yīng)然方向，提出能有效影響司法的認(rèn)定規(guī)則。通過綜合分析發(fā)現(xiàn)：中級以上人民法院對于以危險方法危害公共安全罪的認(rèn)定表現(xiàn)出相當(dāng)審慎的態(tài)度，并且形成了可類型化的裁判規(guī)則；在此基礎(chǔ)上，可以從理論上對司法裁判規(guī)則進(jìn)行完善。完善后的認(rèn)定規(guī)則如果得到普遍適用，將顯著提高以危險方法危害公共安全罪適用的可控性，從而有效防止其淪為“口袋罪”。

關(guān)鍵詞??以危險方法危害公共安全罪??認(rèn)定規(guī)則??回歸分析??契合關(guān)系分析

?

立法原意何處尋：評2021年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋

龍宗智：四川大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??最高人民法院2021年關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋，遵循立法原意，回應(yīng)實踐需求，解釋成效顯著，應(yīng)充分肯定。在法律和實踐的矛盾中，需體諒解釋者的難處，慎重判斷是否違反立法原意。但就回避程序的相關(guān)解釋突破法律規(guī)定，且可能妨礙程序公正和法庭中立，執(zhí)行時應(yīng)注意防止弊端且應(yīng)進(jìn)一步完善程序規(guī)范；確認(rèn)有專門知識的人出具的報告以及事故調(diào)查報告的證據(jù)資格有現(xiàn)實意義，但與立法不協(xié)調(diào)，且解釋自身有矛盾，考慮實踐需要應(yīng)區(qū)別情況處理；以三項新規(guī)確認(rèn)“證據(jù)未移送根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定事實”規(guī)則，是重要創(chuàng)新，但就其中第73條規(guī)定的未移送，不應(yīng)僅看在案證據(jù)，也應(yīng)根據(jù)證據(jù)未移送的情況作出認(rèn)定；對質(zhì)新規(guī)未能反映《法庭調(diào)查規(guī)程》對該程序的完善，而分案審理被告人到庭接受調(diào)查不應(yīng)當(dāng)僅理解為到庭對質(zhì)。

關(guān)鍵詞??司法解釋??立法原意??回避??對質(zhì)

?

人民調(diào)解員的制度角色考

吳元元：西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??人民調(diào)解是我國政法治理重大戰(zhàn)略的有機構(gòu)成之一，而作為人民調(diào)解制度實踐的主導(dǎo)者與行動者，人民調(diào)解員的制度角色若何，如何塑造公共意象，則是從主體性的維度影響人民調(diào)解隊伍組織建設(shè)、進(jìn)而影響基層社會治理技術(shù)創(chuàng)新的關(guān)鍵性問題?；谥贫冉巧膬?nèi)在規(guī)定性，人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的社會資本，為人民調(diào)解的社會信任奠定價值理性、技術(shù)理性基石。在此基礎(chǔ)上，人民調(diào)解員展開調(diào)解技藝的實踐運作，在法治框架下順利實現(xiàn)依法調(diào)處、濡化情理、徹底化解矛盾紛爭等制度職能。由于各地經(jīng)濟(jì)、社會、文化發(fā)展不平衡以及制度變遷中的螺旋式發(fā)展，部分人民調(diào)解員的制度角色塑造出現(xiàn)了實踐之失。以聲譽效應(yīng)為核心，構(gòu)筑社會資本—調(diào)解技藝的再生產(chǎn)激勵機制，可以為人民調(diào)解員的制度角色塑造實現(xiàn)良好的公共意象提供充分的制度推力。

關(guān)鍵詞??人民調(diào)解員??制度角色??社會資本??調(diào)解技藝??再生產(chǎn)激勵機制

?

超越“依法裁判”的清代司法

李?棟：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??我國學(xué)界長久以來，不加區(qū)分地將清代司法裁判歸屬于近代西方的“依法裁判”類型。這種研究進(jìn)路主要是從裁判所依據(jù)的“法源”入手，糾結(jié)于司法裁判到底或主要依據(jù)什么而展開，致使有關(guān)清代司法裁判的論說有意無意地淪為一種被動適用“大前提”的樣態(tài)，無法切中要害。實際上，清代司法無論是“命盜重案”，還是“州縣自理案件”，都從事實層面表現(xiàn)為一種對“依法裁判”模式的超越，堪稱是一種“權(quán)宜裁判”類型。這種裁判類型不僅關(guān)注個案本身的特殊性和裁判結(jié)果的妥當(dāng)性，而且在客觀上能夠?qū)崿F(xiàn)對于裁判決策的穩(wěn)定性限制，因而，在“全球法律史”的視域下，構(gòu)成了司法裁判的一種獨特模式。由于“權(quán)宜裁判”在諸多方面仍能滿足當(dāng)下中國人對于司法裁判的理解和需要，所以至今在中國司法實踐中仍具生命力。

關(guān)鍵詞??清代司法裁判??命盜重案??州縣自理案件??依法裁判??權(quán)宜裁判