第一分會場民法總則

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主持人：

　　張善斌 武漢大學法學院教授

　　孫? 鵬 西南政法大學教授

與談人：

　　耿? 林 清華大學法學院副教授

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第一單元

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報告人：（每人10 分鐘）

　　1.田韶華 河北經(jīng)貿(mào)大學法學院教授

　　《民法典編纂中身份行為的體系化建構》

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　　2.胡衛(wèi)萍 華東交通大學人文社科學院法學系教授

　　《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》

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　　3.紀海龍 華東師范大學法學院教授

　　《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》

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　　4.殷秋實 中央財經(jīng)大學法學院師資博士后

　　《論法律行為的效力評價》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（20 分鐘）

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　　主持人（張善斌）：各位老師、各位同學，大家上午好！10月28日上午民法年會第一分會場正式開始。這個分會場由我和孫鵬教授一同主持，請耿林教授做與談人。第一單元有四位發(fā)言人，按照規(guī)定每位發(fā)言10分鐘，我在第9分鐘的時候提醒大家。有請第一位發(fā)言人河北經(jīng)貿(mào)大學法學院田韶華教授，發(fā)言題目：民法典編纂中身份行為的體系化建構。大家歡迎！

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　　報告人：田韶華（河北經(jīng)貿(mào)大學法學院教授）

　　論文題目：《民法典編纂中身份行為的體系化建構》

　　謝謝大家！我是來自河北經(jīng)貿(mào)大學法學院的田韶華，很榮幸有機會就這個題目和大家做一個交流。我向大家匯報的題目是《民法典編纂中身份行為的體系化建構》。

　　關于身份行為的含義，我們學界有很多爭議，我這篇文章主要是把它定義為直接以發(fā)生、變更和消滅身份關系為目的的這樣一類法律行為。比如說結婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)這類身份行為。

　　之所以選擇這么一個題目進行研究，主要是考慮到我們現(xiàn)在正在制定民法典，民法典最重要的一個特征就是體系化。在我們的民法制度中，最具體系化的應當是民事法律行為制度。教科書中一般都會將民事法律行為分為兩類，一類是財產(chǎn)行為，一類是身份行為。但是現(xiàn)在無論是理論研究還是立法建構角度，就以合同行為為典型的財產(chǎn)行為，無論是理論上還是立法體系上都是相對比較成熟和科學的。

　　但是身份行為，首先在立法表現(xiàn)上比較分散，沒有形成體系。比如這次發(fā)布的民法典婚姻家庭編草案中，結婚行為有無效和可撤銷之分，但是收養(yǎng)行為只有無效。在瑕疵事由中，結婚行為中的無效事由有法律明確規(guī)定，法律規(guī)定的撤銷事由有脅迫和欺詐。但是在收養(yǎng)行為中，無效事由由民法總則規(guī)定。對于協(xié)議離婚和協(xié)議解除收養(yǎng)，瑕疵事由是否會產(chǎn)生無效、可撤銷的效果，立法中并沒有規(guī)定。

　　從學術研究層面來講，對身份行為的關注可能也不夠。所以，我一度也很困惑：我這樣一個題目，究竟屬于民法總則的領域還是屬于婚姻家庭編草案的領域？會議方把我安排到這里，看來它應該是屬于民法總則領域。但是從內(nèi)容上來講，更多涉及婚姻家庭編草案的內(nèi)容。從本質(zhì)上講，它應當是婚姻家庭編如何和民法總則協(xié)調(diào)和銜接的問題。

　　因為我要談的是身份行為的體系化建構，所以首先要解決的一個問題是：它可不可以體系化，如何體系化？這就產(chǎn)生它和民事法律行為的關系問題。關于這個關系，在學術中有很多爭議。我的觀點是：它應當屬于民事法律行為。因為它符合民事法律行為最重要的兩個特征：一是它具有意思表示，具有表意性，不管是結婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)，都蘊含著當事人的意思表示；二是它具有設權性，雖然說身份行為的權利義務是由法律規(guī)定的，但是這個法律關系依然是根據(jù)當事人的意思形成的，而不是根據(jù)法律的規(guī)定。所以從這個意義上講，它具有設權性。所以說，身份行為從理論架構上應當屬于民事法律行為的范疇。這是一點。

　　第二點，它雖然屬于民事法律行為，但是與財產(chǎn)行為尤其是合同行為相比，有非常巨大的區(qū)別。比如說，身份行為產(chǎn)生的關系是身份關系，它是一個倫理關系，不是一個財產(chǎn)性的關系。再比如說，身份行為具有確定性和終局性，而合同行為一般是一時性的。身份中的意思表示是非理性、非功利性、非計算性的，而合同行為中它顯然是功利的、理性的、計算性的。另外，身份行為中我們一般要求要式行為。所以從這個意義上講，它和合同行為、財產(chǎn)行為有很大不同。

　　基于這兩點，我認為：第一，它是一種獨立于財產(chǎn)行為的法律行為，所以它具有體系化建構的基礎，可以體系化；第二，它屬于民事法律行為的一種，所以可以借助民事法律行為比較成熟的理論框架，再結合它本身的特色，建構起它自身的理論體系。這是我要談的第一點。

　　這樣的話，我認為身份行為的體系化建構應該從兩個方面完成，一是外部體系化，二是內(nèi)部體系化。外部體系化主要是如何和民事法律行為相銜接的問題，這方面我談以下幾點：

　　第一，借助民事法律的行為的成立和生效的區(qū)分，在身份行為中也區(qū)分成立和生效?，F(xiàn)在的婚姻家庭編和婚姻法理論都沒有提到身份行為的成立。比如說結婚登記后，若沒有符合法定結婚的要件，屬于無效婚姻。但如果沒有登記，該行為如何評價？現(xiàn)行立法上并沒有這樣的評價體系。所以我覺得應該承認身份行為的成立和不成立的區(qū)分。沒有登記，就認定其不成立，而不是無效。

　　第二，關于身份行為的效力體系。在民法總則中，法律行為的效力體系分為有效、無效、可撤銷、效力待定等幾種。尤其是效力瑕疵體系，就是無效、可撤銷和效力待定。這里面除了效力待定不適合身份行為之外，像無效和可撤銷，這兩個層次的區(qū)分，都應該適用于身份行為。

　　第三，關于身份行為瑕疵事由的類型體系。民法總則中規(guī)定的民事法律行為的瑕疵類型，比如欺詐、脅迫、乘人之危等等，都是比較成熟的類型化建構，它也可以適用于身份行為，除非跟身份行為的性質(zhì)相違背。比如，顯失公平規(guī)則不能適用于身份行為。這是外部體系化的總體理論框架。

　　第二個角度是內(nèi)部體系化，主要是結合身份行為的特色來建構它自身的理論體系。這個特色主要應當考慮到身份法的價值取向：穩(wěn)定家庭關系、保護弱者的立法宗旨。另外還有尊重當事人的意思自治、尊重繼承法律關系，以及身份本身的邏輯結構等。所以達成身份行為的體系化，意味著婚姻家庭法不僅僅追求價值性，同時還追求科學性。

　　內(nèi)部體系化主要有以下幾個方面：一是身份意思表示構成的特殊性。在財產(chǎn)行為中，民事法律行為的意思表示的內(nèi)容是什么？它的內(nèi)容是形成權利和義務關系，就是當事人自己設權，形成權利義務關系。但是身份關系的權利和義務由法律規(guī)定，它的意思表示的內(nèi)容是創(chuàng)設和解消定型化的法律關系。二是身份行為能力。民法總則中關于行為能力規(guī)定，是計算性、功利性的，是針對財產(chǎn)行為的。而身份行為的行為能力，不是交易上的計算能力，所以我覺得在行為能力的判斷上，應當比財產(chǎn)行為的行為能力要求低一點。一個人可能不能判斷我要簽一個多么大標的的合同，但是要判斷是否愛一個人，是否適合跟這個人結婚，還是能夠準確做出意思表示的。三是關于瑕疵身份行為的界分基準。首先要界分成立和生效，如果不符合成立要件的，就不成立。成立要件主要是兩個：一是意思表示要形成合意；二是符合法定的形式，這二者缺一就不成立。實踐中經(jīng)常有這樣的案子：比如甲沒有達到法定婚齡，他借他哥哥的身份證和一名女子結婚，即冒名結婚和借名結婚。法院如何認定和評價甲的行為呢？在我看來，甲借哥哥的身份證結婚，結婚證上登記的是他哥哥和另外一名女子的信息，但他哥哥根本沒有結婚的意思表示。所以，盡管辦理了登記，也不能認定為結婚行為成立。其次，關于無效、可撤銷的界分基準應當以嚴重違反社會公共利益為標準。所以，民事法律行為中的無效事由并不當然導致身份行為無效。另外就是瑕疵身份行為的法律后果問題。這里面我覺得特別需要重視的是瑕疵身份行為的補正。就是它盡管無效、可撤銷，但是基于對身份關系的尊重，是否應當允許當事人補正？比如，事后兩人共同生活、事后追認、事后無效的事由消失等，都應當讓瑕疵身份行為有效。在瑕疵身份行為中，特別注重對相關當事人的保護。在民事法律行為當中，如果一個行為被撤銷了，那么有過錯一方應當向無過錯一方承擔法律責任。但是身份行為中就沒有這樣的制度。一個人欺詐對方而結婚了，或者重婚，《婚姻法》只規(guī)定了婚姻的宣告無效或撤銷以解決上述問題。在這樣的情況下，有過錯的一方是否應當對善意的、誠信的另一方當事人承擔賠償責任呢？我覺得這方面應當予以制度建構。???

　　所以總得來講，我希望將外部和內(nèi)部體系化兩者結合，促進身份行為的體系化建構，促成婚姻家庭編立法的科學性。

　　我的發(fā)言到這里，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：大家對身份行為關注得少一點，大家都對財產(chǎn)行為關注得多一點。實際上，身份行為中確實有些問題值得我們深思：未登記的行為是未成立還是未生效？身份行為意思表示是表示什么？它跟我們的財產(chǎn)行為確實不一樣。再次感謝田韶華教授給我們帶來的演講。第二位發(fā)言人是華東交通大學人文社科學院法學系胡衛(wèi)萍教授，發(fā)言題目是《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》，掌聲有請。

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　　報告人：胡衛(wèi)萍（華東交通大學人文社科學院法學系教授）

　　論文題目：《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》

　　各位老師，非常榮幸有機會在民法學研究會年會的會議現(xiàn)場和大家交流我的會議論文《數(shù)據(jù)利益民法保護之立法完善思考》?！睹穹倓t》第127條使數(shù)據(jù)成為民事法律關系的客體。但是數(shù)據(jù)和信息存在區(qū)分，也存在交融。在互聯(lián)網(wǎng)時代，數(shù)據(jù)作為重要的信息資源進入百姓生活，越來越影響人們的思想觀念與法律行為。但是數(shù)據(jù)本身處于0和1組合的一種二進制形式，它本身并沒有實際的意義，只是一堆原始素材的客觀集聚。但是通過數(shù)據(jù)控制者的分析、開發(fā)處理后，它能夠以信息的方式展現(xiàn)出來，也可以通過信息表現(xiàn)轉化為知識。

　　數(shù)據(jù)本身并不是信息。數(shù)據(jù)屬于物理技術層面的事物，其相對地固定在一個技術代碼中。除了這種顯示和存儲功能之外，其并沒有獨立的傳播性，而只是信息傳遞的工具。信息則是一種可視的符號、圖像，可以通過數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)之外的其他媒介的傳輸，為人體感官所接受并以內(nèi)容呈現(xiàn)價值。數(shù)據(jù)本身是技術工具的代碼表達，數(shù)據(jù)的顯示、存儲能夠傳遞信息，它和信息構成了一種工具和本體的關系。物理層面的數(shù)據(jù)糾紛往往是代碼控制、技術流程出現(xiàn)了問題，一般只能由專業(yè)的技術人員進行處理。法律除了賦予其相應的程序保障之外，基本上做不了什么。但是承載于數(shù)據(jù)工具之上的信息不僅可以借助于數(shù)據(jù)生動而形象地具體表現(xiàn)出來，而且這個數(shù)據(jù)信息在實際生活中也會因為它作為資源的可利用性而彰顯財富價值，從而對實體經(jīng)濟產(chǎn)生影響。其更可以依賴平臺，借助代碼進行服務貿(mào)易、合同交易，由此創(chuàng)造出更多的財富和利益。所以，數(shù)據(jù)已經(jīng)超越它本身技術性、工具性，成為和它所承載的信息融為一體的事物，我們也越來越?jīng)]有辦法將信息和數(shù)據(jù)分離出來而抽象討論數(shù)據(jù)本身。但數(shù)據(jù)本身所涵蓋的信息，除了個人信息之外，還包含大量的企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)。

　　對數(shù)據(jù)資產(chǎn)進行數(shù)據(jù)整理、利用、加工、應用和交易，都會通過這種適用于交易的手段，使相應的主體獲得收益。所以法律對個人信息利益的保護，并不能夠囊括數(shù)據(jù)信息的全部。數(shù)據(jù)和信息二者雖然不同，但是關系密切，可以說是有區(qū)分而又交融的存在?！睹穹倓t》第127條把數(shù)據(jù)作為民事法律關系的客體進行保護，實際上順應了信息社會的發(fā)展需求。但是《民法總則》第127條盡管要求依照有關的法律規(guī)定對數(shù)據(jù)進行保護，卻沒有明確提出數(shù)據(jù)權或者數(shù)據(jù)信息權的概念，也沒有表明具體的保護模式，對如何保護數(shù)據(jù)也沒有進行實質(zhì)性規(guī)定，只是說依照有關的法律進行保護?！睹穹倓t》的規(guī)定恰恰說明，數(shù)據(jù)信息作為一種新生事物，已經(jīng)發(fā)展到了需要從私權角度進行維護的地步。到現(xiàn)在為止，傳統(tǒng)民法并沒有對它提供完備的學理支撐。事實上，對數(shù)據(jù)利益的法律歸屬，在學術上還是存在爭論：是將它歸入信息產(chǎn)權還是歸入知識產(chǎn)權進行權益保護？或者是在合同法上以債權的方式進行保護？或者從物權法的角度進行一種數(shù)據(jù)利益維護？

　　實際上，無論哪種觀點，在論證中都有不完善之處。但數(shù)據(jù)資源本身的可利用性，數(shù)據(jù)資源背后的利益鏈條、數(shù)據(jù)資產(chǎn)，都使得民法需要正視它的價值，并且對它做出回應。所以我認為，《民法總則》第127條沒有從數(shù)據(jù)權的角度對它進行相應的規(guī)范，而是將它定性為法益，這種立法實際上一方面回避了數(shù)據(jù)是否構成民事權利，構成何種民事權利的法律爭論；另外一方面，又明確了對數(shù)據(jù)利益進行私權保護的需要。在這樣的意義上，這種立法是有可取之處的。如果說現(xiàn)在立法直接從數(shù)據(jù)權這樣一個權利的角度對數(shù)據(jù)利益進行非常明晰定位的話，需要理論上的梳理和創(chuàng)新，甚至需要引入新的概念，比如產(chǎn)權理論、權利束的概念等。在現(xiàn)階段，這些概念并沒有得到民法學界的共識。

　　另外，我在這篇文章里建議，在將來的民法典侵權責任編里設置專門的條款確認對數(shù)據(jù)利益的保護。民法典侵權責任編草案第943條規(guī)定，“本編調(diào)整侵害民事權益產(chǎn)生的民事法律關系。”這條規(guī)定實際上是很簡潔、明了、清晰的。但在這樣的簡單表述中，實際上并沒有凸顯今后在信息社會里，對數(shù)據(jù)這些重要客體利益的保護。我認為，在民法典侵權責任編的調(diào)整對象里，可以采用列舉的模式，在原來的《侵權責任法》第2條基礎上增加另外的條款。具體可以表述為：“本法保護的民事主體享有的民事權利不能違反保護他人的法律。對于民事利益法律有明確規(guī)定的，予以保護”。通過這樣直接羅列，以示在侵權法上對民事利益的防衛(wèi)性保護，回應民法總則對個人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的人格利益和財產(chǎn)利益的法律保護。這不僅僅可以將侵權行為的認定拓展至對保護他人的法律義務的違反，拓展侵權責任追究的法律依據(jù)；同時也將侵害民事利益、法律利益明確為侵權責任的發(fā)生事由。另外，由于數(shù)據(jù)本身比較特殊，它有可能承載公共資源，所以數(shù)據(jù)處理有自身的特殊性。在歸責原則、構成要件、數(shù)據(jù)的使用流轉、權利的保護期限、權利的行使限制等方面都有特殊之處。所以也有必要從這個角度設置專門的條款進行專門規(guī)定，為今后信息社會的數(shù)據(jù)侵害行為設置相應的事先防范舉措。

　　這是我這篇文章初步的構想，向大家匯報到此，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：非常感謝！大數(shù)據(jù)時代，這是一個熱門話題，數(shù)據(jù)利益和財產(chǎn)利益叫什么名字，哪一個是財產(chǎn)性的，哪一個還有人格利益在里面？值得探討，再次感謝！下面有請華東師范大學紀海龍教授。

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　　報告人：紀海龍（華東師范大學法學院教授）

　　論文題目：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》

　　謝謝張老師。我這篇文章跟胡老師的報告在主題上有很大的重合，我聽了一下，很多大方向上應該是比較一致的，可能我這個更細一點。

　　我將報告分為幾點。第一，我區(qū)分了數(shù)據(jù)和信息。數(shù)據(jù)這個詞實際上有兩個含義，數(shù)據(jù)有的時候指信息，有的時候指數(shù)據(jù)文件。我們在談論數(shù)據(jù)這個詞的時候，如果不區(qū)分它是信息還是數(shù)據(jù)文件本身，有時候論點論據(jù)就會指偏。目前我看到刊發(fā)出來的很多文章，在說數(shù)據(jù)這個詞的時候，經(jīng)常也沒有特別詳細地區(qū)分數(shù)據(jù)文件還是數(shù)據(jù)信息。我對編到年會論文集的稿子又做了比較多的修改，里面凡是涉及數(shù)據(jù)文件的就定義為數(shù)據(jù)文件，涉及數(shù)據(jù)信息的就定義為數(shù)據(jù)信息，從而使其明確化。數(shù)據(jù)文件涉及到物理層。其實在計算機世界里，不是所有的數(shù)據(jù)都表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件。唯一的例外就是內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，它是臨時存在內(nèi)存中的，還沒有被存儲成數(shù)據(jù)文件。如果數(shù)據(jù)是民法上的客體的話，需要具有可界分、可控制的特性。只有數(shù)據(jù)文件才是可界分、可控制的，內(nèi)存中的數(shù)據(jù)是很難界分和控制的。所以我后來的稿子里面就聚焦于數(shù)據(jù)文件，數(shù)據(jù)文件是整個數(shù)據(jù)利用的核心。這是第一點，區(qū)分數(shù)據(jù)信息和數(shù)據(jù)文件。其實數(shù)據(jù)還有第三層，就是所謂的存儲層。我區(qū)分了三層數(shù)據(jù)：一層是物理層，一層是數(shù)據(jù)文件層，還有一層是數(shù)據(jù)文件所包含的數(shù)據(jù)信息層。這樣看下來，實際上個人信息是位于最上面的信息層，它和數(shù)據(jù)文件是兩個東西。所以我們不要混淆《民法總則》第127條和第111條的規(guī)定，因為一個是講數(shù)據(jù)，一個是講個人信息的。這是第一點，應當是所有討論的前提。

　　第二，現(xiàn)行法對數(shù)據(jù)文件或者是數(shù)據(jù)信息的保護。一個是可以用物權制度進行保護，比如說別人如果把我硬盤中的東西刪除了，或者訪問了我的硬盤，實際上侵入了我的所有權，可以用物權制度保護。但是這會有一個弊端：如果把這個東西進行云存儲，可能就不能基于物權保護了。還有用侵權責任法進行保護，我認為這是不成問題的。不管我國侵權責任法是三個一般條款的模式，還是走傳統(tǒng)的四要件模式，對于數(shù)據(jù)文件的侵犯都是可以歸納到侵權責任法上，這個問題相對簡單。另一個問題是基于數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的保護。假如說有人侵犯我的個人信息，很有可能同時侵犯包含我個人信息的數(shù)據(jù)文件；或者是有人侵犯了我的知識產(chǎn)權，知識產(chǎn)權如果體現(xiàn)在數(shù)據(jù)文件中，也可能會涉及到對我數(shù)據(jù)文件的保護。競爭法也可以對權利進行保護，比如說對商業(yè)秘密的保護。對商業(yè)秘密的保護是一個很重要的保護模式。但商業(yè)秘密有兩個問題：一個是在大數(shù)據(jù)時代，商業(yè)秘密制度有時候不太適應大數(shù)據(jù)時代，因為商業(yè)秘密首先要有秘密性，但很多數(shù)據(jù)信息是公開搜集的，這一點可能就排除了商業(yè)秘密的適用；第二，商業(yè)秘密要求有實用性，在大數(shù)據(jù)時代下，一些信息有可能有用，有可能沒用，所以通過商業(yè)秘密的保護模式對數(shù)據(jù)進行保護不合適。另外，對數(shù)據(jù)交易的調(diào)整，我認為不成問題，原因就是私法自治。因為物權是法定的，債權是自由的。

　　第三，歐洲有一些學者討論是不是要對數(shù)據(jù)賦予絕對權？我認為，在最上層的數(shù)據(jù)信息上是沒有必要賦予權利的。對這個結論用了經(jīng)濟分析的方法，大概是，將數(shù)據(jù)類比知識產(chǎn)權，類比知識產(chǎn)權制度背后的經(jīng)濟理性，看數(shù)據(jù)信息是不是需要絕對權來保護。我的結論是：不需要賦予絕對權。我只說一點：在數(shù)據(jù)信息的保護上，實際上不存在如果不賦權就會導致激勵喪失的問題。原因是保護數(shù)據(jù)文件本身，可以通過加密或封閉數(shù)據(jù)文件的方式來保護數(shù)據(jù)信息；另外一點是法律可以賦予其相應的權利保護。這樣的話，主體可以通過一些方式，把信息賣出去而獲利，所以不存在知識產(chǎn)權法中的激勵缺失問題。

　　第四，我們要保護數(shù)據(jù)文件的利益狀態(tài)。實際上，在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，我們保護數(shù)據(jù)文件實際上是保護數(shù)據(jù)信息背后承載的利益。但是信息原則上自由，除了知識產(chǎn)權、個人信息保護之外，沒有必要再在信息上賦權，因為單純的信息是屬于公有領域的。保護數(shù)據(jù)文件，從法律的角度來看，主要是從絕對權制度、侵權責任法、破產(chǎn)法和強制執(zhí)行法等方面進行保護。我認為，應當對數(shù)據(jù)文件賦予類似物權的絕對權。我只舉一個例子：假如我把數(shù)據(jù)文件存儲在A公司，A公司把這個文件的存儲委托或轉包給B公司，如果B公司破產(chǎn)，要執(zhí)行B公司的破產(chǎn)財產(chǎn)，我的數(shù)據(jù)可不可以取回？如果不承認我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對權，就只能以非常迂回的方式實現(xiàn)取回。通過合同解釋的方式，我對A公司有一個請求權，A公司把向B公司主張的返還請求權讓與給我，這是唯一的途徑，非常復雜。如果我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對權，我就可以直接請求返還了。這個例子比較形象，其實最重要的是，數(shù)據(jù)文件上之所以可以賦予絕對權，原因是在現(xiàn)有的技術手段下，數(shù)據(jù)文件和物理載體的區(qū)分非常明顯，數(shù)據(jù)不會對物理載體造成損失。為什么在紙質(zhì)書的情況下，不把文字和書籍區(qū)分對待？因為文字和書籍區(qū)分非常困難，區(qū)分會對物理載體造成損害。

　　最后一點，在對數(shù)據(jù)文件上賦予絕對權這個觀點之上，我對這個權利的原始取得、權能以及個人信息保護與法律相沖突的規(guī)則做了探討。數(shù)據(jù)文件上的權利如果和信息內(nèi)容層面的權利發(fā)生沖突的時候，我的觀點是應當以信息內(nèi)容上的權利具有優(yōu)先性為原則。如果我的數(shù)據(jù)文件承載的信息內(nèi)容侵犯了他人的個人信息保護方面的權利，則其可以壓制我數(shù)據(jù)文件方面的權利。

　　我說到這里，謝謝！

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　　主持人（張善斌）：比較繞的一個話題，我聽明白了。你把它分成三個層面，《民法總則》第111條保護的是你說的最上面涉及到個人信息層面的。中間層面賦予其物權，萬一你放在耿教授這里，耿教授委托在我的公司這里，將來我的公司破產(chǎn)，你要取走，類似于對動產(chǎn)的取回權。等會再聽耿教授的點評。再次感謝。下一位發(fā)言的是中央財經(jīng)大學法學院師資博士后殷秋實博士，大家歡迎！

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　　報告人：殷秋實（中央財經(jīng)大學法學院師資博士后）

　　論文題目：《論法律行為的效力評價》

　　各位老師，各位同學好。今天向大家匯報的這個題目，算是對自己平時學習中的疑問進行的初步思考。和之前兩位老師說的比較新潮的數(shù)據(jù)方面的情況不同，我雖然年輕，但還在傳統(tǒng)的教義學里面沉迷著。

　　法律行為的效力，之前講身份行為的田老師也提到了，有無效、可撤銷、效力待定三種區(qū)分。看起來這三種區(qū)分，好像有一些問題，至少自己學習的時候有疑惑：好像它不夠全面。比如說，需要批準或登記的法律行為未批準或登記的，司法解釋認為該法律行為未生效。未生效是什么狀態(tài)？當然還有一些附條件、附期限的法律行為，也沒有包含在我們效力體系里面。

　　在法律行為無效和可撤銷的關系上有很多區(qū)分。比如能不能依據(jù)職權審查，是不是有除斥期間等。但是我們可以找到反例，就是只有特定當事人可以主張的無效法律行為，典型例子是《土地承包經(jīng)營法》第57條，如果強迫承包方進行土地承包經(jīng)營權流轉的，該流轉無效。還可以找到所有人都可以主張的可撤銷的法律行為。也可以找到受到除斥期間限制的無效法律行為，特別典型的是公司決議的無效，一般有主張期限的限制。

　　法律行為的效力待定，意志性更加明顯。法律行為的無效制度保護公共利益，法律行為的可撤銷制度是保護私人利益的，法律行為的效力待定，是程序有瑕疵，而不再采取公共利益和私人利益的區(qū)分。還有學者認為，無效或者被撤銷的法律行為，既沒有實質(zhì)約束力，也沒有形式約束力。但是效力待定方面，特別是限制行為能力人訂立的合同、無權處分的合同，如果說法律行為效力未定，應該是指沒有實質(zhì)約束力，但是一方當事人如果變更、解除合同，可不可以？好像也不行。從這個角度上說，效力待定的法律行為有形式約束力。所以效力待定跟無效、可撤銷也都不太一樣。

　　我想先看一下這些問題怎么來的。我用歷史檢索的方法，最早從羅馬法到中世紀到潘德克頓學派以前，沒有可撤銷的概念，無效、不生效力都是被等同對待的，或者沒有特別區(qū)分。區(qū)分無效和可撤銷，是在薩維尼和溫德沙伊德的時代，區(qū)分的標準就是到底誰能主張無效。無效和可撤銷被稱為廣義無效，狹義無效所有人都能主張，其他廣義無效只有特定當事人才能主張。后來溫德沙伊德首次提出不生效力的概念，他提出基于當事人意思決定不生效力的事由。后來學者就對其進行擴張，可以由于法定的事由不生效力。有學者認為，既然無效和不生效力有區(qū)分，那就分別設置要件。但是設置要件又產(chǎn)生了很多問題。對于每一個要件都沒法達成特別一致的意見。比如附條件的法律行為，如果條件出了問題，就不生效力；如果條件違法，這個法律行為就是無效的。這就產(chǎn)生了很多問題。后來我們對法律行為的瑕疵采三分法。一開始這種區(qū)分問題不大，可撤銷的事由是確定的，不生效力的事由也是確定的，剩下一個無效的事由不作規(guī)定也無所謂。但是現(xiàn)在我們說無效的法律行為，都是特定當事人主張的無效、不能對抗第三人的無效等，這就和之前確定的法律行為無效特征和原則不同，產(chǎn)生了例外。

　　隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，生活越來越復雜，法官判定法律行為無效的情況越來越多，導致三分法出現(xiàn)了一些問題。我的一個初步想法就是對法律行為的效力進行分層。法律行為成立是一層，有效、無效是一層，生效、不生效是一層。有效、無效主要看是不是違法，考察的是法律行為設立的利益本身能不能獲得法律的積極評價。不生效力主要考慮當事人的權利義務能不能具體實現(xiàn)，或者主要考慮法律行為產(chǎn)生的法律關系能不能落實的問題。主要的精力更應該放在不生效力層面，比如絕對不生效力、相對不生效力、部分不生效力等等。這是我初步的想法，它是有一定解釋力的。如果我們考察相對無效的概念，大家看學者的論述，可能會發(fā)現(xiàn)很多問題。大家對相對無效的概念沒有統(tǒng)一的見解。有學者認為只有一方主體主張的無效是無效，有學者認為相對無效是針對特定的人不發(fā)生效力。如果我們區(qū)分有效和無效、生效和不生效層面，我們可以說，平時說的相對無效，包含相對無效和相對不生效兩個層面。相對無效主要考察的是只有一方當事人主張的無效，然后進一步考察相對無效有沒有除斥期間的問題。相對不生效考察效力層面不能對抗第三人等規(guī)則，都可以放在不生效方面去解決。這是一個可能的解釋。上述是一些比較初步的思考和觀點，所以還希望能夠得到各位前輩和同學的批評指正，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：感謝殷秋實博士后的演講。關于法律行為，整個學界、實務界對無效關注多一點，對不生效或者未生效確實關注比較少。這篇文章給我們很多啟發(fā)。下面有請與談人發(fā)言。

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　　與談人：

　　耿? 林 （清華大學法學院副教授）

　　謝謝主持人。按照我自己的研究，做本場報告的評議人，實際上是不太具備資格的。因為除了最后秋實的論文，是傳統(tǒng)的話題，其他的幾篇，我都是門外漢。兩篇關于數(shù)據(jù)的論文，還有身份法律關系方面的問題，我沒有太多的研究。既然安排我做評議，我簡單談一下我這次學習的心得吧。

　　首先對身份行為進行一個點評，田老師這篇文章對身份行為寫得還是比較好的，講了身份行為體系化的問題。報告中所談的體系問題雖然跟我們平時從法理角度講的內(nèi)部體系、外部體系的含義有所不同，但是也提出了自己設定的含義。關于身份行為是否是法律行為，我認為在德國法當中，原則上進行這樣的歸類沒有問題。但是也有觀點認為，作為法律行為的身份行為，是一個比較弱的法律行為。身份行為有很多特殊的地方。比如，結婚這種行為，必然有一個意思表示，但是它畢竟不同于一般的法律行為的意思表示，后者意思表示效果是很強烈的、很明確的，法律干預很少。結婚雖然也有個人意思，但更多的是法律的調(diào)整。所以我注意到田老師總結的法律定型化的關系，這更多是一種選擇的意思，可以選擇不同模型。所以，實際上真正個人的設權意思范圍和程度就受到了很大的限制。所以，身份行為是有很多不同于一般法律行為的地方。田老師用傳統(tǒng)法律行為對照身份行為，觀察二者有哪些差異，如何在法律上進行體系化的構建，很有意義。在意思表示瑕疵方面，普通法律行為和身份行為當中也有很多差異。在普通法律行為當中有錯誤導致的可撤銷，錯誤的范圍就很寬泛；但是身份行為當中，對導致可撤銷的錯誤的范圍限制就極其嚴格。田老師還提到，身份行為中的非理性和非功利性。其實在普通的法律行為當中，可能也有所謂的非理性，也就是情感的一面。因為普通法律行為當中，一些行為比如贈與行為也會帶有情感因素，我想這里面也有一些交叉的地方。

　　我接著談數(shù)據(jù)方面的論文。我對數(shù)據(jù)了解并不多。我認為對數(shù)據(jù)和信息做一個區(qū)分還是挺有意思的，區(qū)分物理層面和其所表達出來的內(nèi)容，這種區(qū)分是很基礎的，也是必要的。我想強調(diào)的是，我們區(qū)分數(shù)據(jù)和信息是必要的，但是數(shù)據(jù)信息的保護是必要的，而數(shù)據(jù)中的個人信息更需要關注。有些數(shù)據(jù)表現(xiàn)為信息，進而在某種場合下表現(xiàn)為個人信息的時候，對它的保護和一般數(shù)據(jù)信息的保護是要加以區(qū)分的，因為個人信息帶有更強的人格因素。海龍的報告很清楚、很細致，值得我們學習。

　　胡老師的論文最后提到，我們未來立法完善的地方是做一個總分的結構，把個人信息放在侵權責任編，就侵權保護加以規(guī)定，完善分則的具體內(nèi)容。我首先肯定這種方法的必要性，但同時，《民法總則》所規(guī)定的數(shù)據(jù)和信息，屬于宣示性和提示性的規(guī)定，并沒有特別的意義。所以真正需要完善法律制度的話，就不僅僅是侵權保護的問題，至少制定一部特別法才是更好的立法選擇。

　　最后我點評一下殷秋實博士后的文章，這篇文章是我特別感興趣的，因為我也更關注傳統(tǒng)理論。在我看來我國已有的民事法律行為的效力制度存在很大爭議，有效、無效這些詞的概念，在德國法制定過程當中，也做了多次斟酌。所以現(xiàn)有的三分法肯定存在問題，但是是否有更好的方案，也是值得探討的。我想補強一下報告中提到的現(xiàn)行法存在的問題：除了文章里提到的各種不足之外，還有一個稱之為“前效力”的東西。類似于昨天王利明老師所說的，在一個需要批準登記的法律行為當中，當事人在合同成立之前對批準登記和其他義務做了約定，這到底如何認定？德國法中把這個認定為一種合同的前效力，它不是最終導致合同需要履行的行為，但是它輔助合同成立，對這個義務的違反也構成對合同義務的違反。這些在三分體系中就不能很好包含，需要我們花大力氣在理論上構建完整的效力體系。當然了，理論上如果實在做不到這一點，在實踐中也不會產(chǎn)生太大的問題。我就講這些。

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　　主持人（張善斌）：謝謝！現(xiàn)在進入自由討論環(huán)節(jié)。

　　嘉? 賓：我長期關注身份法，遺憾的是沒有形成研究成果。身份法的研究確實是很少的，尤其是有分量的研究成果。剛才田老師對身份法律行為做了體系化構建，我覺得德國法上的法律行為是在物權法、債權法的行為之上抽象出來的，理論的問題是我們需要努力的方向。實際上我們努力構建一些身份行為，這些行為最主要的問題是其后果：行為到底產(chǎn)生什么權利？是身份權還是其他權利？《民法總則》第112條的內(nèi)容很有意思：“自然人因婚姻、家庭關系等產(chǎn)生的人身權利受法律保護?！蔽矣幸粋€非常大的困惑：現(xiàn)行法中有哪些人身權利，當然這個所謂的人身權利不包括人格權利，是指身份權利——我們到底有哪些身份權利？我很難找到典型的身份權利，唯一一個監(jiān)護權算，但又不是那么典型。傳統(tǒng)民法意義上的身份權都沒有，至少沒有明確有這樣的身份權存在。不知道對這個問題田老師是否有自己的想法？

　　田韶華：剛才您說的這個非常重要，身份行為是有法律后果的，其權利和義務不是當事人自己設定的，而是法律規(guī)定的，在法律上叫身份權。身份權是相互具有身份關系的人之間形成的權利，比如說夫妻之間相互撫養(yǎng)的權利，親屬法上叫配偶權，這些權利的內(nèi)容和范圍現(xiàn)在在理論層面沒有形成一個完整的體系。我現(xiàn)在也在關注身份這個詞，民法學者對身份的理解已經(jīng)超出了親屬關系，比如把消費者也作為一種身份，導致身份的范圍越來越大。身份權的內(nèi)容到底是什么，的確有待于進一步思考。現(xiàn)在將身份權限制在親屬之間相互撫養(yǎng)照顧、繼承等等，我認為還需要進一步再進行體系化構建。

　　高富平（華東政法大學）：我認為數(shù)據(jù)和信息的區(qū)分的確是一個很重要的內(nèi)容。兩篇論文都是建立在區(qū)分、聯(lián)系的基礎之上來談各自的看法。現(xiàn)在一個問題是：數(shù)據(jù)在靜態(tài)的環(huán)境下是表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件，或者說符號；但是數(shù)據(jù)的使用，其實就必然是信息。在這樣的區(qū)分下，控制數(shù)據(jù)，一旦觸及到使用行為的時候，數(shù)據(jù)就轉化為信息了。因為賦權很重要的就是控制使用，對于數(shù)據(jù)的絕對權，在使用層是信息，還是數(shù)據(jù)？賦予數(shù)據(jù)權利，對信息卻不賦權，這個問題我一直沒考慮明白，希望海龍回應一下。

　　紀海龍：高老師是數(shù)據(jù)信息方面的大家，高老師的質(zhì)疑其實非常重要。我對這個問題的初步思考是，一旦涉及到使用就是涉及到數(shù)據(jù)交易。這里的交易是廣義的概念。交易最重要的是信息內(nèi)容，交易有很多體現(xiàn)形式。比如我占有很多數(shù)據(jù)文件中蘊含的數(shù)據(jù)信息，高老師想讓我分析一個結果，直接把問題描述給我，我用我自己占有的數(shù)據(jù)進行分析并把結果回復給高老師。這是目前利用數(shù)據(jù)最重要的方式。這樣的場景下不涉及數(shù)據(jù)文件移轉，數(shù)據(jù)信息不會披露給你，呈現(xiàn)的只是一個結果，這是數(shù)據(jù)最主要的交易方式。類似你委托我加工一個機器，最終我把機器交付給你，至于我怎么加工的，你不管。

　　另外一種方式是分享數(shù)據(jù)。類似于我設置一個黑屋子，我想向你們分享訪問這些數(shù)據(jù)的權限，但是有時間和次數(shù)限制，并且使用數(shù)據(jù)文件都有記錄但不能復制，當然這取決于當事人的約定。這類似于知識產(chǎn)權的授權，也類似于租賃；如果是免費的，跟借用也有類似。無論如何，我認為在數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)交易方面，大家怎么約定都行。對于高老師提的問題，我在文章里主張對數(shù)據(jù)文件賦予絕對權，會不會對數(shù)據(jù)交易有干擾呢？會有一點影響，但是非常小。目前現(xiàn)實中數(shù)據(jù)買賣都是買賣信息，不是買賣數(shù)據(jù)，主要是為了買賣信息而交換數(shù)據(jù)文件。還是我舉的那個例子，耿林老師的電話號碼就是信息，無論是寫在天空上還是寫在墻上，還是記在我腦子里，這個信息是不變的。而這個信息是很難直接買賣的，買賣的只能是數(shù)據(jù)文件。交易的目的是為了獲得這個信息，但其實法律上的交易客體是數(shù)據(jù)文件。如果我們把商業(yè)秘密也可以算做交易，這也沒有問題。我們在物權層面，或者在絕對權層面，大數(shù)據(jù)時代下很多數(shù)據(jù)很難成為商業(yè)秘密的對象，但這并不妨礙其作為約定的交易對象。簡單地說，對數(shù)據(jù)文件賦予絕對權，對現(xiàn)在的數(shù)據(jù)交易不會有特別大的影響。

　　胡衛(wèi)萍：我這篇文章比較贊同《民法總則》第127條把數(shù)據(jù)確定為法律上的利益，不做明確表態(tài)，這是目前比較妥善的處理。確實像耿老師所說，對數(shù)據(jù)的保護，從侵權責任法進行保護也好、從物權法進行保護也好，實際上對其進行保護的時候，都是一個階段性的保護。比如說剛才紀老師提到的，只是數(shù)據(jù)庫本身的移轉，可以考慮采用物權法上的處理模式。但是如果涉及到信息，這個信息里面一定會涉及到相應的數(shù)據(jù)；就像知識產(chǎn)權類的東西，會涉及知識產(chǎn)權上的著作權、創(chuàng)作等等。實際上，剛才我也提到了對這方面的保護，有時候要突破傳統(tǒng)民法的理念，比如引入產(chǎn)權和權利束的概念。因為是民法年會，所以我只是從侵權這個角度上點了一下，實際上處理這個問題真是非常龐雜，里面有很多方面利益的維護，要分階段、分點，對相應的權利進行處理。

　　主持人（張善斌）：按照會務組的安排，現(xiàn)在是休息時間。非常感謝上面四位報告人，非常感謝點評人，這個階段的研討到此結束，謝謝大家！

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　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】