第四分會(huì)場(chǎng)民法典（人格權(quán)編權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編）

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主持人：

　　李永軍 ?中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授

　　李志文 ?大連海事大學(xué)法學(xué)院教授

與談人：

　　孟勤國(guó) ?武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　余延滿 ?武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　張 ?莉 ?福建師范大學(xué)法學(xué)院教授

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第一單元：

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報(bào)告人：（每人10 分鐘）

　　1.王成 北京大學(xué)法學(xué)院教授

　　《民法典人格權(quán)編草案評(píng)析》

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　　2.冷傳莉 ?貴州大學(xué)法學(xué)院教授

　　《人格物的司法困境與理論突圍》

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　　3.張 ?翔 ?西北政法大學(xué)教授?? ?

　　《民事權(quán)利的法律技術(shù)與人格權(quán)保護(hù)的民法法典化模式選擇》

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　　4.石魯夫 ?東北財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授

　　《對(duì)民法典人格權(quán)編的體系化思考》

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　　5.徐建剛 ?中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后

　　《論使用可能性喪失的損害賠償》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（李永軍）：下面有請(qǐng)北京大學(xué)法學(xué)院王成教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：王成（北京大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法典人格權(quán)編草案評(píng)析》

　　謝謝李老師！各位老師下午好！我向各位報(bào)告一下我個(gè)人關(guān)于人格權(quán)編草案和侵權(quán)責(zé)任編草案的一些心得體會(huì)：首先是第六章有關(guān)隱私權(quán)和個(gè)人信息的問(wèn)題。我們看到在這方面，草案兩個(gè)版本關(guān)于個(gè)人信息的表述是不一樣的，前一個(gè)版本是個(gè)人信息權(quán)，后一個(gè)版本是個(gè)人信息。一個(gè)概念到底是被定義為利益還是人格權(quán)，或者是被權(quán)利化，要有一個(gè)考量。要平衡信息主體、商業(yè)主體與公權(quán)力之間的關(guān)系。我個(gè)人認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)定義為個(gè)人信息權(quán)。原因如下：

　　第一，如果定義為個(gè)人信息，在其被侵害之后沒(méi)有私力救濟(jì)途徑，會(huì)造成嚴(yán)重的問(wèn)題，并且基本無(wú)法挽回。

　　第二，中國(guó)的很多經(jīng)營(yíng)主體缺乏自律的傳統(tǒng)。

　　第三，關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)，存在國(guó)際和國(guó)內(nèi)兩種規(guī)范?，F(xiàn)在很多國(guó)家和地區(qū)都有個(gè)人信息保護(hù)法，如果我們沒(méi)有，就會(huì)形成規(guī)則荒漠，這既不利于中國(guó)對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，也不利于中國(guó)的企業(yè)進(jìn)入國(guó)外的市場(chǎng)。

　　第四，最重要的一點(diǎn)，在立法技術(shù)上，民法典草案沒(méi)有對(duì)這方面的權(quán)利進(jìn)行規(guī)定?！睹穹倓t》第120條、第126條都規(guī)定要保護(hù)民事主體的合法利益，因此，如果把個(gè)人信息定義為利益，或者即使將其定義為權(quán)利，都應(yīng)在侵權(quán)責(zé)任編設(shè)置相應(yīng)的保護(hù)與規(guī)則。

　　第五，《民法總則》第111條規(guī)定了個(gè)人信息，人格權(quán)編草案第六章也規(guī)定了個(gè)人信息，但是沒(méi)有關(guān)于救濟(jì)途徑的規(guī)定。無(wú)論是個(gè)人信息還是個(gè)人信息權(quán)，一般條款都沒(méi)有辦法涵蓋，需要有新的規(guī)則。規(guī)定個(gè)人信息以后，可能會(huì)包含有二元規(guī)則甚至三元規(guī)則，以及懲罰性賠償和公益訴訟等等。

　　接下來(lái)是關(guān)于侵權(quán)責(zé)任編草案的幾個(gè)問(wèn)題：第一，就公平責(zé)任條款，原來(lái)的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定要根據(jù)實(shí)際情況分擔(dān)損失，這次草案完善為依照法律規(guī)定分擔(dān)損失，但到底是依照法律的什么規(guī)定呢？恐怕也需要明確。也許公平責(zé)任正是因?yàn)闆](méi)有法律規(guī)定所以需要根據(jù)實(shí)際情況裁判，如果有法律規(guī)定就不需要了。第二，現(xiàn)在立法中存在選擇性重復(fù)，或者說(shuō)選擇性沉默的問(wèn)題，也就是我們民法典分編草案中所謂的規(guī)則泛濫問(wèn)題。上個(gè)禮拜我們?cè)谇迦A大學(xué)跟幾位老師開會(huì)時(shí)也提到這個(gè)問(wèn)題。舉一個(gè)例子，現(xiàn)在草案第969條，在承攬過(guò)程中造成第三人損害的，就有侵權(quán)責(zé)任?！度松?yè)p害賠償司法解釋》分別規(guī)定了雇主責(zé)任和幫工責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任編草案只是對(duì)承攬做了規(guī)定，雇主責(zé)任和幫工責(zé)任的司法解釋條文到底是有效還是無(wú)效？現(xiàn)在沒(méi)有規(guī)定，遇到這一種情況到底怎么辦，這是一個(gè)問(wèn)題。與此相關(guān)的是草案條文跟我們既有法律大量重復(fù)，盡管大家定義對(duì)民法典是“編纂”，編纂以后也許可以替代一些這樣的法律，但是一些單行法依然存在，這就造成了民法規(guī)范泛濫的現(xiàn)象，而且這一現(xiàn)象也沒(méi)有辦法通過(guò)立法加以解決，留下大量的重復(fù)規(guī)則。

　　最后說(shuō)一句話，法律規(guī)則的完善包括社會(huì)主義法律體系的健全，不僅要立新法，恐怕還要遵守舊法。謝謝！

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　　主持人（李永軍）：下面有請(qǐng)貴州大學(xué)法學(xué)院教授冷傳莉教授發(fā)言！??

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　　報(bào)告人：冷傳莉（貴州大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《人格物的司法困境與理論突圍》

　　有這樣一個(gè)機(jī)會(huì)和各位同行交流學(xué)習(xí)，非常榮幸！我的論文題目結(jié)合民法典編纂，可以簡(jiǎn)要理解為具有人格利益的物，即人格物。人格物為具有人格利益的物，具有人格象征意義的特定物品，人格物永久損失時(shí)權(quán)利人可以要求損害賠償。這一類物品涉及到結(jié)婚錄像、光盤、私人書信、畢業(yè)證、老照片、相冊(cè)、墳?zāi)?、脫離人身之器官、祖?zhèn)魑锲返鹊取?014年，我國(guó)有一個(gè)冷凍胚胎繼承案。一對(duì)夫婦做了四粒冷凍胚胎，后來(lái)這對(duì)夫婦出了車禍遇難，雙方的父母就想要回上述冷凍胚胎，一審法院判冷凍胚胎不屬于他們所有，但是二審?fù)品粚徟袥Q，準(zhǔn)予他們接受胚胎。這是兩個(gè)完全不同的判決結(jié)果。在我國(guó)，對(duì)人格物，也就是具有人格利益的物，到現(xiàn)在為止，認(rèn)同度還不是那么高，這個(gè)思路不能為冷凍胚胎作為具有人格利益的物提供合理解釋?，F(xiàn)行法也不能兼顧對(duì)人格物上雙重利益的保護(hù)。我剛才舉了那么多案例，很多都回避了這一類物的權(quán)利歸屬問(wèn)題，只是間接對(duì)他們進(jìn)行保護(hù)，但是法律依據(jù)也有不足，而且可能因此造成錯(cuò)判。司法解釋的相關(guān)規(guī)定不在侵權(quán)責(zé)任法的理論框架之內(nèi)，只不過(guò)是個(gè)權(quán)宜之計(jì)而已。根據(jù)草案侵權(quán)責(zé)任編第960條第1款，侵害自然人的人身權(quán)益，造成嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求賠償；根據(jù)該條第2款，故意損害自然人具有人身意義的特定物品，也應(yīng)該進(jìn)行賠償。所謂“具有人身意義的特定物品”這個(gè)說(shuō)法不夠精煉，還不如叫具有“人格利益的特定物”。此規(guī)定確實(shí)很有必要，但是這一規(guī)定又顯得很突兀，在《民法總則》里都沒(méi)有對(duì)人格和財(cái)產(chǎn)雙重物的意義做出規(guī)定的情況下，只是在侵權(quán)責(zé)任編里面寫這一條，就缺乏基礎(chǔ)，也做不到系統(tǒng)、體系地安排。

　　這種具有人格利益的物實(shí)際上是物的特殊形態(tài)。從其范疇歸屬來(lái)講，它是物，而此類物在民法理論的語(yǔ)境下并不應(yīng)該是客體利益。我覺(jué)得人格物可以承載財(cái)產(chǎn)利益，也可以承載人格利益。我認(rèn)為民法總則應(yīng)該對(duì)人格物上的人格利益與財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)進(jìn)行規(guī)定，應(yīng)該有一個(gè)一般條款。這樣，可以使這種具有人格利益的法律規(guī)則，能夠打通民法中人和物之間的屏障。應(yīng)該將人格物（具有人格利益的特定物）的一般規(guī)定放在《民法總則》第117條和第118條之間。同時(shí)在人格權(quán)編里可以加上一條“侵害人格權(quán)的責(zé)任形式”，同樣適用于具有特定人格利益的物。這樣不僅包含精神賠償，還包含賠禮道歉。剛才我講到草案第960條，從節(jié)省成本的角度來(lái)講，也可以不放在人格權(quán)編。具有人格利益的物的法律問(wèn)題包括歸屬問(wèn)題、管理問(wèn)題、繼承問(wèn)題，包括分割當(dāng)中的難題，這些問(wèn)題本質(zhì)上都是這一類物上存在的兩個(gè)以上的民事權(quán)利發(fā)生了沖突。民法的時(shí)代性不僅體現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，更體現(xiàn)在要強(qiáng)調(diào)對(duì)人格利益的保護(hù)，重財(cái)產(chǎn)、輕人格的時(shí)代早就過(guò)去了，現(xiàn)在大家更關(guān)注人格和對(duì)人的自由尊嚴(yán)的保護(hù)。所以我想這一類問(wèn)題還是應(yīng)該得到學(xué)界廣泛關(guān)注，看看能不能在民法典中有所體現(xiàn)。謝謝！

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　　主持人（李永軍）：第三位發(fā)言人是西北政法大學(xué)張翔教授。

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　　報(bào)告人：張翔（西北政法大學(xué)教授）

　　論文題目：《民事權(quán)利的法律技術(shù)與人格保護(hù)的民法法典化模式》

　　謝謝李永軍教授！人和人的東西是兩個(gè)概念，所以法律對(duì)人的保護(hù)和對(duì)人的東西的保護(hù)就是兩個(gè)概念。這兩個(gè)概念在邏輯上是不一樣的，對(duì)人的保護(hù)是不需要民事權(quán)利作為中介的，對(duì)人的東西的保護(hù)則必須要以民事權(quán)利作為中介。在這個(gè)意義上講，在人格權(quán)保護(hù)上可以得出一個(gè)結(jié)論：并不是任何關(guān)于人格的保護(hù)都可以稱之為人格權(quán)。

　　在此基礎(chǔ)之上，要建立權(quán)利保護(hù)的模式，有一個(gè)必要的前提，就是那個(gè)東西是外在的事物，是我的身外之物，這樣才有可能把我和它通過(guò)權(quán)利連接起來(lái)。現(xiàn)在我們對(duì)人格保護(hù)的立法都規(guī)定在主體制度當(dāng)中。如果我國(guó)民法典當(dāng)中要有人格權(quán)這個(gè)概念，獨(dú)立成編是體系上唯一的選擇，否則就是否認(rèn)了人格權(quán)的概念。

　　邏輯再往下，人的自由、身體、健康、隱私、名譽(yù)、肖像能不能視為外在事物。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，就是我活著，我就離不開生命，表明我和生命是緊密聯(lián)系在一起的，是不是就意味著生命和人不可分？這些事物和人可分不可分？在我看來(lái)這不是一個(gè)事實(shí)判斷，而是一個(gè)價(jià)值判斷。為什么呢？因?yàn)榱_馬法時(shí)期的奴隸也是活著的，也是有生命的，但是生命并不為他所擁有，所以人和一個(gè)事物可分不可分是一個(gè)價(jià)值問(wèn)題。從這個(gè)價(jià)值問(wèn)題上往下走，在大陸法系民法典里面我們發(fā)現(xiàn)有一個(gè)二元結(jié)構(gòu)。什么二元結(jié)構(gòu)呢？就是和人最密切的那一部分，他的身體、生命、自由等等，這些被視為是他的本體，是人的組成部分；和人稍微離得遠(yuǎn)一點(diǎn)的部分，則可以視為人所欲的外在的東西。為什么大陸法普遍不承認(rèn)健康權(quán)，更不承認(rèn)人格權(quán)，但是承認(rèn)姓名權(quán)？隨著社會(huì)的發(fā)展，德國(guó)有司法判例認(rèn)為，一些可以和人相分離并且在外部有一個(gè)比較客體的東西和人有關(guān)，可以稱之為是人的倫理的一個(gè)載體，而在那個(gè)東西上可以產(chǎn)生權(quán)利。大陸法系有二元?jiǎng)澐?，把這個(gè)二元?jiǎng)澐址诺轿覀儑?guó)家是不是可以得到一個(gè)結(jié)論，就是對(duì)一部分人格的保護(hù)在總則中完成，另外一部分獨(dú)立成編，這有沒(méi)有必要？還是一個(gè)價(jià)值判斷。我國(guó)民法對(duì)自然權(quán)利理論并沒(méi)有移植過(guò)來(lái)，我們能不能看出來(lái)人是不是生而平等？是不能的。西方民法是啟蒙思想的一個(gè)結(jié)果，我國(guó)民法要承擔(dān)啟蒙的作用。我覺(jué)得把那些東西都看成是外在的事物，人就是站在人格權(quán)之上的，這是可以成立的。

　　首先要把人格權(quán)界定成一個(gè)支配權(quán)。很多人格決定的問(wèn)題，只有在獨(dú)立成編的邏輯之下才有可能得到解決。放在主體里面去，要么無(wú)視這些問(wèn)題，要么把人作為支配的對(duì)象。所以說(shuō)，要弄成一個(gè)支配權(quán)編，才符合人格權(quán)獨(dú)立成編的體系。這里需要指出的是，西方法學(xué)里面就是有一個(gè)侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在這兩個(gè)結(jié)構(gòu)里面，支配權(quán)中包含救濟(jì)權(quán)的任務(wù)，但在我們過(guò)去所有的問(wèn)題都是轉(zhuǎn)化為侵權(quán)責(zé)任法問(wèn)題了，那就意味著支配權(quán)編不再承擔(dān)救濟(jì)的任務(wù)。所以我的看法，起草人格權(quán)編要起草成支配權(quán)編，人格權(quán)救濟(jì)的問(wèn)題，必須要在人格權(quán)編的里面加以明確。

　　最后，把人格權(quán)看成民事權(quán)利有一個(gè)法基礎(chǔ)上的要求，就是其客體必須明確。在侵權(quán)的情況下某項(xiàng)利益受不受保護(hù)，需要利益衡量。人格權(quán)在這一方面有一個(gè)弱項(xiàng)。中國(guó)法學(xué)界曾興起過(guò)對(duì)權(quán)利位階的討論，也就是權(quán)利沖突問(wèn)題，而參與沖突的各個(gè)權(quán)利里，權(quán)利人十之八九會(huì)說(shuō)自己主張的是人格權(quán)，這也表明人格權(quán)的邊界是不清楚的。而人格權(quán)的邊界不清楚往下走就不得不把這些問(wèn)題交給司法裁判解決，這一問(wèn)題在現(xiàn)在人格權(quán)編草案仍可看到，如第779條，這樣的條文是給法官規(guī)定的，是他們判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下難以塑造一個(gè)人格權(quán)的概念。

　　編纂民法典和起草民法通則的背景不一樣，那個(gè)時(shí)候需要的是規(guī)則，因?yàn)橐?guī)則稀缺；現(xiàn)在規(guī)則是不缺的，需要的是體系，所以在規(guī)則之外要更加注重體系。人格權(quán)編可以獨(dú)立，但要把它和民法典其他各部分的血脈連通起來(lái)。謝謝大家！

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　　主持人（李永軍）：剛才張教授說(shuō)得很好！張教授演講中有一個(gè)重要的問(wèn)題，就是內(nèi)在體系和外在體系，包括人格權(quán)獨(dú)立權(quán)編的問(wèn)題。下面有請(qǐng)石魯夫老師，他發(fā)言的題目是《對(duì)民法典人格權(quán)編的體系化思考》。

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　　報(bào)告人：石魯夫（東北財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授）

　　論文題目：《對(duì)民法典人格權(quán)編的體系化思考》

　　論文集里面沒(méi)有我的論文，我以前提交的是合同方面的論文，有關(guān)人格權(quán)的論文提交比較晚了。對(duì)于人格權(quán)編我研究也不深入，就是提一點(diǎn)自己可能不成熟的思考。

　　人格權(quán)編的體系分兩個(gè)層面，一個(gè)是外在體系，一個(gè)是內(nèi)在體系，外在體系就是講人格權(quán)是否獨(dú)立成編，內(nèi)在體系就是在獨(dú)立成編的前提之下，應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。首先講外部體系，這里我就提出幾個(gè)自己的想法。我認(rèn)為人格權(quán)獨(dú)立成編具有合理理由或者正當(dāng)性：

　　第一，這是守成和創(chuàng)新的需要。實(shí)際上我們?cè)凇睹穹ㄍ▌t》時(shí)代就明確把人格權(quán)單獨(dú)拿出來(lái)，這些年有一個(gè)歷史傳承的問(wèn)題。創(chuàng)新主要體現(xiàn)為原本通常認(rèn)為人格權(quán)是一個(gè)防御性權(quán)利，但是現(xiàn)代社會(huì)要求它有積極利用的特點(diǎn)，我們要回應(yīng)這個(gè)時(shí)代要求，這是中國(guó)民法典對(duì)世界的一個(gè)貢獻(xiàn)。

　　第二，法典化就是體系化，編纂民法典就是要方便法官用法。民法調(diào)整對(duì)象是平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，原先草案中對(duì)人格權(quán)一直有爭(zhēng)議，但是我們發(fā)現(xiàn)，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)這兩個(gè)部分唯獨(dú)缺乏人格權(quán)。既然要體系化，那么從形式上我們應(yīng)當(dāng)把人格權(quán)納入民法典之中。

　　第三，我覺(jué)得人格權(quán)獨(dú)立成編也是一個(gè)政治任務(wù)。很多反對(duì)者認(rèn)為，人格權(quán)獨(dú)立成編就是采取列舉的方式規(guī)定有哪些人格權(quán)，實(shí)際上這些法條都沒(méi)有設(shè)計(jì)成完全法條，或者是不能為法官直接適用的，這直接涉及到了人格權(quán)編和侵權(quán)責(zé)任編之間的關(guān)系問(wèn)題。但是在我看來(lái)，民法典的使命就是體現(xiàn)對(duì)人的關(guān)懷，它考慮了如何讓每一個(gè)人生活更體面、更有尊嚴(yán)。當(dāng)今很多具體熱點(diǎn)案例告訴我們，應(yīng)該對(duì)普通人的人格有敬畏，普通人也沒(méi)有對(duì)人格權(quán)有足夠的重視。我認(rèn)為有必要把它作為政治上的宣言書，明確告訴普通民眾、告訴政府、告訴執(zhí)法者，人格權(quán)非常重要，它關(guān)系到了我們具體的每一個(gè)人，這個(gè)人可能本身就是執(zhí)法者本身。另外，反對(duì)意見(jiàn)說(shuō)它不構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)，在我看來(lái)，實(shí)際上這一塊應(yīng)當(dāng)把人格權(quán)的部分和侵權(quán)部分結(jié)合起來(lái)，形成一種合力。為什么這么講呢？我們知道法律未經(jīng)解釋不得適用，所以這樣的情況下，侵權(quán)責(zé)任編不可能對(duì)每一種具體的人格權(quán)，包括它的權(quán)利范圍和內(nèi)涵做出明確界定，所以在具體適用中，可能難點(diǎn)或者爭(zhēng)議就是在到底有沒(méi)有侵權(quán)，是不是侵犯了某種特定的權(quán)利。我們有必要在人格權(quán)部分把這種權(quán)利的內(nèi)涵、范圍、權(quán)利的界限，明確進(jìn)行規(guī)定，這其實(shí)也涉及到了人格權(quán)編的內(nèi)在體系。在我看來(lái)，內(nèi)在體系主要有兩個(gè)部分的內(nèi)容，第一個(gè)是對(duì)權(quán)利的確認(rèn)，第二個(gè)是民法的保護(hù)。目前人格權(quán)編草案對(duì)權(quán)利和權(quán)利之間的界限也有一些比較模糊的地方，這是下一步需要完善的。

　　此外，人格權(quán)編還應(yīng)該規(guī)定人格權(quán)如何主動(dòng)利用，也就是人格權(quán)商品化利用，回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。所以在我看來(lái)，法典的生命其實(shí)不在于我們有這么一個(gè)法典，而在于法典的質(zhì)量。我積極支持人格權(quán)獨(dú)立成編，但是我希望2020年看到的是一個(gè)成熟的、高質(zhì)量的人格權(quán)編。謝謝！

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　　主持人（李永軍）：下一位發(fā)言人是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后徐建剛，他發(fā)言的題目是《論使用可能性喪失的損害賠償》。

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　　報(bào)告人：徐建剛（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后）

　　論文題目：《論使用可能性喪失的損害賠償》

　　各位老師，下午好！前面一直討論人格權(quán)的問(wèn)題，我這個(gè)問(wèn)題，是關(guān)于使用可能性喪失損害賠償?shù)膯?wèn)題。為了更好說(shuō)清楚我的觀點(diǎn)，我做一個(gè)簡(jiǎn)單的PPT，我的報(bào)告主要分四個(gè)部分：第一，這個(gè)到底是什么樣的問(wèn)題，第二，使用可能性在損害賠償中的屬性，第三，其范圍如何確定，第四，簡(jiǎn)短的結(jié)論。

　　為了更好表達(dá)我的問(wèn)題，我舉一個(gè)例子，假設(shè)甲汽車被損壞了，現(xiàn)在去修理店修，甲本來(lái)是開車上班，現(xiàn)在沒(méi)有車他就坐公交車，修理期間他還租賃一輛汽車開車去上班，他還乘過(guò)網(wǎng)約車。他把這些都?xì)w納到停運(yùn)損失里面，但這是不明確的，對(duì)于替代措施的費(fèi)用是可以賠償?shù)?。?duì)于第一種情形他僅僅是不能用車，他也沒(méi)有去從事運(yùn)營(yíng)，也沒(méi)有采取一些替代措施，僅僅是一種不能用，能不能賠償呢？這里有一個(gè)疑問(wèn)，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為不能賠。為什么？因?yàn)樗痉ń忉尷镎f(shuō)只有停運(yùn)或者是發(fā)生費(fèi)用才賠，不能用是不賠的。對(duì)于修理期間的損失這一種可能性是應(yīng)該賠的，但是為什么對(duì)不能使用的情形不賠償呢？這涉及如何來(lái)界定損害的問(wèn)題。

　　接下來(lái)我將就賠償在損害賠償法上做一個(gè)探討?！安铑~說(shuō)”否定賠償之基礎(chǔ)，這個(gè)是事實(shí)的狀態(tài)，使用可能性恰恰是不能體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)差額。根據(jù)差額判斷，一種是可以通過(guò)開車的方式去上班，一種是不能開車通過(guò)坐公交車的方式去上班，這一種方式體現(xiàn)的是“不方便”，而對(duì)于“不方便”是不是要賠償?shù)模?/span>

　　我們對(duì)這個(gè)差額說(shuō)進(jìn)行一個(gè)修正。比如說(shuō)當(dāng)我們看一個(gè)損害的時(shí)候，我們說(shuō)杯子被弄壞了，損害在于這個(gè)杯子，而差額說(shuō)看來(lái)?yè)p害不在這個(gè)杯子，而是這兩種狀態(tài)體現(xiàn)出來(lái)的大小，是一種金錢價(jià)值的差額，這樣跟我們一般的理解就不一樣。其次在損害賠償?shù)姆绞缴?，我們通常說(shuō)損害賠償?shù)姆绞骄褪腔謴?fù)原狀，但是這個(gè)從恢復(fù)原狀的狀態(tài)也是有差異。在司法實(shí)踐當(dāng)中也會(huì)面臨一些問(wèn)題，比較典型的就是假設(shè)因果關(guān)系的情況。我有一個(gè)房子，被第三人給炸掉了，當(dāng)天晚上就發(fā)生了地震，根據(jù)差額說(shuō)如果沒(méi)加害人的行為，我當(dāng)天晚上房子也會(huì)沒(méi)有了，那么加害人是不是就沒(méi)有責(zé)任呢？這個(gè)里面存在疑問(wèn)，所以對(duì)于差額說(shuō)的反思也在進(jìn)行。一種比較重要的修正可能性就是客觀損害概念的提出。什么叫損害，就是交易上可以被金錢衡量的價(jià)值，客觀存在而非差額存在，客觀評(píng)價(jià)而非具體評(píng)價(jià)。金錢衡量，它是一種抽象的衡量，而不是像差額說(shuō)是一種具體的衡量，所以在用客觀損害概念理解使用可能性就比較好，使用可能性本身就是交易上來(lái)衡量的，比如說(shuō)這個(gè)汽車可以通過(guò)租賃的方式來(lái)使用的，可以體現(xiàn)為客觀的損害。司法實(shí)踐當(dāng)中也有這樣的立場(chǎng)，個(gè)別案例也體現(xiàn)了這一種思路。我對(duì)這個(gè)車支出了一些費(fèi)用，這個(gè)車沒(méi)有了，我的費(fèi)用就落空。比較可靠的一個(gè)觀點(diǎn)就是所謂的商業(yè)化的理論，這個(gè)其實(shí)跟客觀損害概念是一脈相承的，所謂的商業(yè)化就是一個(gè)標(biāo)的在市場(chǎng)上是不是確定損害，同時(shí)也是確定損害范圍的一個(gè)方法，這個(gè)里面需要考慮一些要件。

　　在具體確定范圍的時(shí)侯需要考慮，如果實(shí)際上采取一個(gè)替代的措施，就根據(jù)這個(gè)替代措施的范圍劃定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)的物損失和修理在這種情況下就有三種可能性，第一個(gè)是假定的租賃費(fèi)，第二是預(yù)防措施費(fèi)用，第三個(gè)是折算的比例。如果標(biāo)的物滅失了，有兩種類型的賠償，第一個(gè)是標(biāo)的物本身價(jià)值賠償，第二個(gè)就是合理重置期間的損害也需要賠償。

　　一個(gè)簡(jiǎn)短的結(jié)論就是，客觀損害概念對(duì)差額說(shuō)的修正可以滿足對(duì)使用可能性的財(cái)產(chǎn)損失定性，通過(guò)商業(yè)化理論對(duì)損害賠償?shù)姆秶M(jìn)行進(jìn)一步的確定。這就是我的一個(gè)簡(jiǎn)短報(bào)告，謝謝各位！

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主持人（李永軍）：這個(gè)問(wèn)題到底是一個(gè)證據(jù)問(wèn)題還是一個(gè)其他理論討論的問(wèn)題，估計(jì)大家沒(méi)有什么爭(zhēng)議。比如說(shuō)你把我的車弄壞了，你說(shuō)我可以打車走，本來(lái)我可以打車的，但是我沒(méi)有打車走了，這個(gè)費(fèi)用是不是要給？可以打一個(gè)雪鐵龍車，但打了一個(gè)奔馳車，本來(lái)花五塊錢，但花了五十，這種情況一般可以賠償，但是沒(méi)有支出的時(shí)候會(huì)不會(huì)賠償？這就是一個(gè)證據(jù)問(wèn)題。所以當(dāng)時(shí)徐建剛博士論文答辯的時(shí)候，這個(gè)問(wèn)題就引起了很多教授的爭(zhēng)議。謝謝！現(xiàn)在進(jìn)入評(píng)議的環(huán)節(jié)，歡迎余延滿老師和張莉老師！

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　　余延滿（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）：

　　第一，就是人和物，所謂的人格利益毫無(wú)疑問(wèn)并不是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的范疇，這個(gè)是沒(méi)有多大爭(zhēng)議的，至于說(shuō)法律怎么保護(hù)，剛才說(shuō)的人格利益的物是不是有所爭(zhēng)議？

　　第二，在歷史演進(jìn)的過(guò)程中，德國(guó)民法典原來(lái)對(duì)自然人的人格權(quán)規(guī)定的不僅僅是姓名權(quán)，但是最終通過(guò)的德國(guó)民法典只承認(rèn)姓命權(quán)，還涉及到人格利益的保護(hù)，當(dāng)時(shí)為什么出現(xiàn)這樣一種局面呢？是因?yàn)楫?dāng)時(shí)德國(guó)的理論包括它的哲學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂的人格利益本身就是人主體的一個(gè)構(gòu)成部分，不能把兩者分離開，否則邏輯上是有問(wèn)題的?，F(xiàn)在看德國(guó)的理論和實(shí)踐，尤其是第一次世界大戰(zhàn)、第二次世界大戰(zhàn)以后所謂人格保護(hù)的重要性，主體和主體的構(gòu)成要素是可以分立的，德國(guó)民法典基本上沒(méi)有修改，但是德國(guó)的理論和實(shí)踐中已經(jīng)對(duì)所謂的人格權(quán)做了極大的補(bǔ)充，甚至承認(rèn)了所謂的一般人格權(quán)。

　　第三，人格權(quán)確實(shí)很重要，我看目前很多的文章、包括上午的討論其實(shí)都忽略了一個(gè)問(wèn)題，既然我們說(shuō)要像德國(guó)模式，搞一個(gè)總則又搞一個(gè)分則，德國(guó)民法典總則誰(shuí)都知道，是“提取公因式”的結(jié)果，德國(guó)民法典總則是財(cái)產(chǎn)法的總則，我們國(guó)家民法典也搞總則，總則的核心是法律行為，如果沒(méi)有法律行為搞什么總則？德國(guó)人搞了一個(gè)連德國(guó)人自己都沒(méi)有搞清楚的總則，德國(guó)人說(shuō)對(duì)身份法不能適用，因?yàn)樗兴膫惱硇裕哉f(shuō)德國(guó)民法典是財(cái)產(chǎn)法的總則不是真正的民法總則，但是在總則模式下能否獨(dú)立成編？我們能否提取公因式？你們剛才談到的很有必要，有非常重大的意義。從民法技術(shù)上來(lái)看有一些問(wèn)題，會(huì)談到與侵權(quán)責(zé)任法之間的關(guān)系，要協(xié)調(diào)這二者，不至于產(chǎn)生立法資源的浪費(fèi)。人格權(quán)編本來(lái)?xiàng)l文就少，簡(jiǎn)明扼要，尤其要注意和侵權(quán)責(zé)任編得關(guān)系。

　　我就說(shuō)這么一些，謝謝大家！

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　　主持人（李永軍）：感謝余老師，接下來(lái)我們請(qǐng)張莉老師。

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　　張莉（福建師范大學(xué)法學(xué)院教授）：

　　各位下午好，我是福建師范大學(xué)法學(xué)院張莉。五位老師的論文，我都讀了一下。這幾位老師都非常年輕，我看到他們不僅有非常扎實(shí)的理論基礎(chǔ)，還有周密的論證、獨(dú)到的視角。我想歸結(jié)一下，從我自己的理解來(lái)談?wù)勅烁駲?quán)獨(dú)立成編。

　　民法典有三個(gè)關(guān)鍵詞大家都應(yīng)該都非常熟悉。第一，民法典是社會(huì)生活的百科全書。我想人格權(quán)保護(hù)的重要性是毋庸置疑的，它到底有哪些規(guī)范，如果我們用獨(dú)立成編這樣的一個(gè)篇幅來(lái)展示出來(lái)，讓普通百姓能夠從這樣的一個(gè)法典里面查到他到底擁有哪一些權(quán)利，這會(huì)不會(huì)更能夠?qū)崿F(xiàn)我們百科全書這樣一個(gè)功能呢？剛剛兩位老師其實(shí)也有說(shuō)到了確認(rèn)權(quán)利，還有權(quán)利的邊界問(wèn)題，還有權(quán)利的客體、范圍的問(wèn)題，還有權(quán)利的限制問(wèn)題等等，我想在這個(gè)百科全書里面展示會(huì)更加一目了然。

　　第二，民法典是人民權(quán)利的宣言書。權(quán)利從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)就是一種利益。權(quán)利對(duì)利益的保護(hù)，第一個(gè)層次是要保護(hù)自我的權(quán)利，消極保護(hù)就可以了；第二個(gè)層次就是得到尊重的權(quán)利；第三個(gè)更高的層次應(yīng)該是自我發(fā)展的階段。我們民法典處于21世紀(jì)的這個(gè)新時(shí)代，對(duì)權(quán)利的需求是處于自我實(shí)現(xiàn)的階段，這個(gè)自我實(shí)現(xiàn)，意味著需求更加精細(xì)化，對(duì)這個(gè)權(quán)利的需求更高，不僅是消極防御，這個(gè)人身權(quán)利能不能利用，能不能支配，來(lái)實(shí)現(xiàn)自我的人格尊嚴(yán)？所以我覺(jué)得既然是一個(gè)“權(quán)利宣言書”，就要考慮到民法的發(fā)展變化，在不同時(shí)代對(duì)應(yīng)的內(nèi)涵和需求。

　　第三，民法典是法治文明的標(biāo)志。法典就是一個(gè)真正意義的時(shí)代象征。社會(huì)的發(fā)展、科技的發(fā)展，使得人格客體的外化成為可能，并且發(fā)現(xiàn)了它的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，這是科技發(fā)展的必然，所以我們的人格權(quán)法要關(guān)注到科技的發(fā)展、時(shí)代的發(fā)展。再一個(gè)就是我們注意到民法雖然說(shuō)是私法，但必然跟政治是離不開的，所以剛才各位老師也講過(guò)了它的政治性，我覺(jué)得這一點(diǎn)也是非常重要的。大家都知道黨的十九大報(bào)告提出來(lái)說(shuō)社會(huì)主要矛盾發(fā)生變化，現(xiàn)在是人民對(duì)美好生活的需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。文明、美好生活的需要，這個(gè)到底是什么需要呢？我們肯定要關(guān)注。除了我說(shuō)的更高層次的要求——自我實(shí)現(xiàn)的要求，以及更加精細(xì)化的要求，比如說(shuō)除了傳統(tǒng)的具體人格權(quán)，還有一些比如環(huán)境人格權(quán)，基于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的被遺忘權(quán)，基于數(shù)據(jù)時(shí)代的個(gè)人信息權(quán)，這些都可能成為人們需要關(guān)注的問(wèn)題。除了時(shí)代性還有政治性，習(xí)總書記在十九大提出，新時(shí)代、新思想、新作為，我想人格權(quán)的立法既然是技術(shù)的問(wèn)題，為什么不有一個(gè)新作為來(lái)凸現(xiàn)我們21世紀(jì)創(chuàng)新性呢？

　　王成老師還提到了個(gè)人信息的問(wèn)題，說(shuō)定位到底是權(quán)利還是利益？的確是這樣，因?yàn)槊穹倓t里面沒(méi)有這個(gè)權(quán)利，我們一致認(rèn)為在人格權(quán)里會(huì)加一個(gè)權(quán)利，會(huì)把它作為一個(gè)權(quán)利來(lái)保護(hù)，可是看到這個(gè)權(quán)利又被拿掉了。它到底是權(quán)利還是利益，要進(jìn)行一個(gè)衡量，我們覺(jué)得還是要回歸國(guó)情，回歸我們的現(xiàn)狀，現(xiàn)在個(gè)人信息被侵害的現(xiàn)象是非常嚴(yán)重的，說(shuō)到底做一個(gè)權(quán)利保護(hù)還是利益保護(hù)，權(quán)衡一下，是更加傾向保護(hù)個(gè)人信息，還是更加趨向于保護(hù)個(gè)人信息的使用者，從我個(gè)人的角度來(lái)說(shuō)，我覺(jué)得目前應(yīng)該更加保護(hù)我們的個(gè)人信息。

　　我的發(fā)言完畢，謝謝大家。

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　　主持人（李永軍）：感謝張老師！我們還有自由討論的時(shí)間，孟老師也來(lái)到了我們的會(huì)場(chǎng)，歡迎給我們作發(fā)言！

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　　孟勤國(guó)（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）：

　　剛才進(jìn)來(lái)聽了幾句。我們國(guó)家的民法表面來(lái)看是德國(guó)那一種模式，實(shí)際上從來(lái)不是。有了總則，不是說(shuō)就要按照德國(guó)模式去搞，其實(shí)《民法通則》本身就不是德國(guó)模式，既不像是德國(guó)民法典總則，又不太像瑞士民法典的小總則，我覺(jué)得我們這個(gè)總則本身是開放的。說(shuō)實(shí)話，我認(rèn)為不光是人格權(quán)應(yīng)該獨(dú)立成編，我最近還還寫了一篇文章，主張優(yōu)先權(quán)獨(dú)立成編。原來(lái)我一直有一個(gè)觀點(diǎn)就是擔(dān)保權(quán)不是物權(quán)，是優(yōu)先權(quán)，我講這個(gè)是什么意思？實(shí)際上咱們的總則和分則是開放性的，加進(jìn)人格權(quán)編邏輯上沒(méi)有問(wèn)題，但是如果你把它理解為德國(guó)民法典總則，這樣就會(huì)有問(wèn)題。

　　我今天上午講了三個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得可以回應(yīng)反對(duì)者的一些觀點(diǎn)，當(dāng)然研究還要進(jìn)一步論證。之前我寫一篇文章，當(dāng)時(shí)題目我自己感覺(jué)到口氣硬了一點(diǎn)：人格權(quán)獨(dú)立成編是中國(guó)民法典的不二選擇，當(dāng)時(shí)為什么起這個(gè)題目呢？說(shuō)實(shí)話我當(dāng)時(shí)對(duì)立法沒(méi)有很大的信心，所以我這樣說(shuō)，這次立法機(jī)關(guān)把這個(gè)責(zé)任扛下來(lái)，我覺(jué)得真是不錯(cuò)，真是勇于承擔(dān)。我們?nèi)烁駲?quán)獨(dú)立成編沒(méi)有多長(zhǎng)時(shí)間，人格權(quán)獨(dú)立成編出來(lái)以后，反對(duì)者提出來(lái)很多聲音就是這里有很多矛盾不足以證明應(yīng)該要獨(dú)立，從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，我們贊成獨(dú)立成編的學(xué)者要論證，回應(yīng)他們的說(shuō)法，同他們溝通，今天我非常贊成王利明老師的說(shuō)法，說(shuō)實(shí)話搞學(xué)術(shù)研究，我們就是要展現(xiàn)不同的爭(zhēng)論。所以我就覺(jué)得只有兩種觀點(diǎn)就太少，最好是三四五種觀點(diǎn)，觀點(diǎn)越多越顯示出我們學(xué)者的價(jià)值。我也知道我們很多學(xué)者到現(xiàn)在還是反對(duì)的，這個(gè)很正常，就像當(dāng)年《物權(quán)法》頒布以后，我還寫了一篇文章，那個(gè)時(shí)候年輕氣盛，我說(shuō)它“東施效顰”。其實(shí)下一步無(wú)論是贊成的還是反對(duì)的學(xué)者，大家還是要在一起研究具體的問(wèn)題，比如說(shuō)人格的不可言說(shuō)性、先天性，這個(gè)問(wèn)題怎么理解？其實(shí)這個(gè)話本身就有問(wèn)題的，為什么呢？這個(gè)不可言說(shuō)性、先天性，不是后來(lái)的，是近代文藝復(fù)興時(shí)期形成的，沒(méi)有“天賦人權(quán)”就不會(huì)有這一個(gè)所謂先天性的問(wèn)題。羅馬法時(shí)期的奴隸制度哪有什么人權(quán)可言，這里面實(shí)際上反映的是文藝復(fù)興時(shí)期“天賦人權(quán)”的價(jià)值取向，并不是一個(gè)所謂貫穿所有意識(shí)形態(tài)階段的先天性問(wèn)題。所以如果把這些問(wèn)題理清楚了，是不是也更能接受？

　　總而言之，我希望我們?cè)谧挠绕涫侵星嗄陮W(xué)者，我們把問(wèn)題一個(gè)一個(gè)理清楚。我想大局已定，人格權(quán)獨(dú)立成編的問(wèn)題，不可能再改變了。那么我們?cè)趺窗阉龅酶?？今天就講這么多。

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　　主持人（李永軍）：大家看一下，針對(duì)人格權(quán)各個(gè)方面，以及針對(duì)前面五位發(fā)言人的發(fā)言，都可以進(jìn)行交流討論。???

　　周友軍（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授）：

　　我簡(jiǎn)單就剛才的問(wèn)題討論一下，使用喪失的問(wèn)題爭(zhēng)議比較大。舉一個(gè)例子，我擁有一棟別墅，車輛事故使我在醫(yī)院住了兩個(gè)月，這個(gè)別墅兩個(gè)月內(nèi)無(wú)法使用，這個(gè)也是一個(gè)抽象的使用可能性喪失，這到底是一個(gè)精神損害還是一個(gè)財(cái)產(chǎn)損害？在比較法上爭(zhēng)議比較大。奧地利民法理論上認(rèn)為這是一個(gè)精神損害，精神損害原則上應(yīng)該是侵害人身權(quán)益，但對(duì)這塊內(nèi)容又沒(méi)有規(guī)定。而在德國(guó)，是說(shuō)區(qū)分生活中急需的物品，比如經(jīng)常用的如自行車，每天上班用的車，這些認(rèn)為對(duì)應(yīng)對(duì)是財(cái)產(chǎn)損害，然后不急需的、有一點(diǎn)奢侈性的、偶爾用一次的對(duì)應(yīng)的是精神損害，這個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)議比較多。???

　　石佳友（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）：

　　還有一個(gè)是樂(lè)趣喪失，比如說(shuō)他喜歡騎馬，你把他的馬殺了，他騎不了馬，這是一個(gè)樂(lè)趣喪失，是不是一個(gè)人格物受到侵害？???

　　王? 竹（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：我想和冷老師交流一個(gè)問(wèn)題。冷老師研究人格物很多年了，這個(gè)草案第960條第2款稱作“具有人身意義的特定物”，這個(gè)含義到底是什么？前面要考慮的問(wèn)題，就是司法解釋講的人格象征意義，不能因?yàn)閷懙氖侨烁裣笳饕饬x，我們就真的以為講的是人格權(quán)或者是人格的問(wèn)題，我收集到的案例可能是跟冷老師差不多，與近親屬相關(guān)的相片、祖墳、族譜、祠堂等等，我細(xì)想認(rèn)為這些都是法院以人格象征意義這么一個(gè)法律適用的角度判決支持了原告訴訟請(qǐng)求，但是我覺(jué)得這是人與人關(guān)系的象征，結(jié)婚更明顯，還有相片和錄像，所以要我寫當(dāng)年的司法解釋，我寧可寫“具有身份象征意義的特定物”，這是跟人格沒(méi)有什么太大的關(guān)系，是身份的問(wèn)題。比如獎(jiǎng)牌，在中國(guó)獎(jiǎng)牌是歸到財(cái)產(chǎn)權(quán)的，現(xiàn)在的條文說(shuō)侵害自然人具有人身意義的特定物，我是也順延著前面有老師講的內(nèi)容，我其實(shí)不太能接受直接稱物有人格意義或者是身份意義，我覺(jué)得頂多就是一個(gè)象征，人的東西還是要?dú)w到人，不能把人和物搞混了。如果一定要包含人身利益，就是所謂的“倫理物”，如把哪一個(gè)器官移植出來(lái)，還沒(méi)有移植進(jìn)去的時(shí)候，中間就受損了，但是我確實(shí)不太能夠接受把我認(rèn)為的身份意義象征的東西和那些人的器官、人的組織分離物結(jié)合到一塊，叫做具有人身意義的特定物，我始終不能接受這一條，大概就是這樣的一個(gè)看法。???

　　冷傳莉（貴州大學(xué)法學(xué)院教授）：

　　我還是想強(qiáng)調(diào)一下我所謂的人格物首先就是一個(gè)物，只不過(guò)這一種物具有人格意義而已，所以我講草案目前這個(gè)提法確實(shí)不夠好，跟以前的司法解釋相比確實(shí)沒(méi)有太多的進(jìn)步，我覺(jué)得最經(jīng)典的表述就是“具有人格意義的特定物品”。像唐山大地震三歲孤兒失去了他的父母，他很想知道他父母的模樣，只有一張黑白照片，他就拿照相館去洗照片，三天以后去取照片時(shí)被告知這個(gè)照相館把這個(gè)相片弄丟了，這個(gè)就是一個(gè)物，重要的是這個(gè)首先是特定物，它具有人格利益，所以我覺(jué)得這一類的內(nèi)容，其實(shí)也體現(xiàn)了民法的發(fā)展。因?yàn)槲抑v人和物的二分思想一直貫穿著整個(gè)民法理論和整個(gè)民法系統(tǒng)，實(shí)際上人和物相互融合的趨勢(shì)和現(xiàn)象已經(jīng)越來(lái)越多了。剛才我們舉了那么多的實(shí)際案例，包括孟老師講到的，現(xiàn)在的人格權(quán)獨(dú)立成編是不是按照德國(guó)模式去做，也許有自己的特色，未必要一味守舊。實(shí)際上這次侵權(quán)責(zé)任編草案已經(jīng)回應(yīng)了，但是我覺(jué)得回應(yīng)得還不夠，在總則里面寫一條，這個(gè)問(wèn)題就徹底解決了。我想，規(guī)定一個(gè)一般條款，所有的案件就都可以有相應(yīng)的解決方案，否則說(shuō)理不充分，依據(jù)有缺失，很多就是錯(cuò)判的，還是希望有更多人關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，能夠凝聚更多的共識(shí)。

　　嘉? 賓：冷老師和王竹老師爭(zhēng)論是人格問(wèn)題還是身份的問(wèn)題，實(shí)際上這個(gè)問(wèn)題，包括這個(gè)照片的問(wèn)題我們解釋為侵害物導(dǎo)致精神的痛苦。剛才石老師說(shuō)了，騎不了馬就會(huì)有精神痛苦，看不到自己父母的照片也會(huì)有一種精神的痛苦，為什么說(shuō)是一種人格或者是一種身份？很難判斷物上面會(huì)凝聚一種人格或者身份，而且并不是凝聚死者的人格，產(chǎn)生的損害還是對(duì)活著的人產(chǎn)生一種精神上的痛苦，當(dāng)然我們?cè)趺炊x這個(gè)精神上的痛苦呢？是不是包含一些倫理物，這個(gè)是值得討論的地方，這個(gè)倫理物和人格物，人的胚胎和人的照片，在一個(gè)大的概念之下，應(yīng)該有所區(qū)分。謝謝！???

　　嘉? 賓：對(duì)孟老師講的人格權(quán)問(wèn)題，我剛才一直在思考，分則編已經(jīng)確定這個(gè)人格權(quán)編，這已經(jīng)沒(méi)有了問(wèn)題了，已經(jīng)不可能再改回去了。前不久遼寧省民法學(xué)研究會(huì)開會(huì)自由發(fā)言討論的時(shí)候，有一位博士生提出來(lái)，現(xiàn)在《民法總則》第2條既然說(shuō)民法調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，現(xiàn)在民法典分則編，是物權(quán)、合同，然后是人格權(quán)編，這個(gè)是不是符合《民法總則》第2條規(guī)定？我們現(xiàn)在講的是以人為本，我們確定要制定人格權(quán)編，干脆按照這個(gè)體例，把這個(gè)加進(jìn)去，符合《民法總則》第2條的規(guī)定。能不能把人格權(quán)編這一塊挪到分則第一編？人法、物法，然后是婚姻家庭、繼承，這個(gè)是需要調(diào)整的。還有一個(gè)問(wèn)題，就是感覺(jué)篇幅太少了，我們看物權(quán)編是253條，侵權(quán)責(zé)任編也是保持253條，人格權(quán)編才44條，是條文最少的一編?，F(xiàn)在有學(xué)者說(shuō)我們?nèi)烁駲?quán)編至少應(yīng)該100條以上，我看陳界融教授寫的那個(gè)版本是304條，他本來(lái)寫了500條，然后出版社給他刪了200多條，我認(rèn)為至少應(yīng)該是100條左右。如果我們規(guī)定配偶權(quán)，侵犯配偶權(quán)要承擔(dān)民事責(zé)任，這就可以解決第三者插足的問(wèn)題。

　　總體上，這一塊有兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)就是應(yīng)該把人格權(quán)編調(diào)到前面來(lái)，跟《民法總則》的規(guī)定保持一致，第二個(gè)就是內(nèi)容是不是再多一點(diǎn)？這是我的一些體會(huì)，我就說(shuō)這么多。???

　　石佳友：人法和物法放在哪里，我覺(jué)得這個(gè)問(wèn)題未必那么重要。就像剛才冷老師說(shuō)的照片的例子，就是精神損害，當(dāng)然不是財(cái)產(chǎn)損害的問(wèn)題。提到胚胎這個(gè)案例，我覺(jué)得胚胎肯定不是物，這是為什么？因?yàn)榕咛ソ^對(duì)是一個(gè)尊嚴(yán)的問(wèn)題，與尊嚴(yán)相關(guān)，我其實(shí)一直主張說(shuō)如果按照比較法的觀念，確實(shí)尊嚴(yán)不是人格權(quán)，因?yàn)槿烁駲?quán)是可以限制，而人的尊嚴(yán)是不能被限制的。我們是有我們自己的民法傳統(tǒng)，但是把胚胎這個(gè)問(wèn)題拿出來(lái)討論，胚胎真的不能說(shuō)是人格物。人格物這個(gè)概念的確不是非常理想，但是叫什么也無(wú)所謂，很重要的一個(gè)問(wèn)題就是對(duì)人格物的賠償，這其實(shí)跟侵犯普通人身權(quán)的損害賠償有差別。從這個(gè)意義上講，因?yàn)楝F(xiàn)在我們是放在侵權(quán)責(zé)任編里面，假設(shè)說(shuō)調(diào)到人格權(quán)編也還行，這跟普通的人身侵害肯定是不一樣的。

　　剛才孟老師說(shuō)的民法典體系問(wèn)題，我確實(shí)比較贊同。上上周在中國(guó)政法大學(xué)舉辦研討會(huì)，有老師批判沒(méi)有債法總則的做法。我的理解是我并不反對(duì)有債法總則，但可能沒(méi)有債法總則天也塌不下來(lái)。整體來(lái)看，我國(guó)民法典放在世界民法典的潮流中來(lái)看，我們確實(shí)是處于一個(gè)后法律體系、后體系化的整體進(jìn)程中。合同法代行債法總則的功能確實(shí)是上個(gè)世界90年代以后的趨勢(shì)，這樣規(guī)定也不是沒(méi)有道理。放在世紀(jì)之交去看，我們對(duì)體系的理解真的是發(fā)展變化著的，可能不一定是非常嚴(yán)苛的體系?！睹穹倓t》200多條，太多了，200多條里面其實(shí)一半就是在寫人法，人法是占了大頭，自然人制度寫了那么多，還有我們那個(gè)法律行為也真有必要寫那么多嗎？你看法律行為的主要標(biāo)準(zhǔn)還是在合同，大部分都是講合同，法律行為的效果真不像很多人夸張得那么大。這個(gè)意義上講，我們民法總則帽子太大了。當(dāng)然從另一個(gè)角度，越南民法典大概一共是600多條，我想如果民法典體系上有貢獻(xiàn)的話，最大的貢獻(xiàn)就是給未來(lái)的發(fā)展留有余地，如果不是這樣，以后再想增加新的條文會(huì)非常困難。未來(lái)可以慢慢發(fā)展法典體系。

　　嘉? 賓：這種使用可能性的損失要不要轉(zhuǎn)化為使用的現(xiàn)實(shí)性損害？轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)性的損害之后，這是一個(gè)侵權(quán)還是兩個(gè)侵權(quán)？什么時(shí)候開始提起訴訟？什么時(shí)候開始賠償？因?yàn)檎娴氖菍?dǎo)致他的損害，現(xiàn)實(shí)發(fā)生了，真的他不能用了，現(xiàn)在只是說(shuō)侵害發(fā)生之后他僅僅提出是一種可能，是一個(gè)獨(dú)立的訴權(quán)，獨(dú)立的請(qǐng)求，只是一種可能性，如果轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實(shí)怎么辦？??? ????

　　主持人：上半場(chǎng)我們有五位老師做了精彩的發(fā)言，有各位老師積極熱烈參與，感謝大家！下半場(chǎng)四點(diǎn)開始。謝謝大家！

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　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】

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附更正信息：1、會(huì)議簡(jiǎn)報(bào)第七期，羅曉靜老師發(fā)言的第三段最后一句“動(dòng)產(chǎn)抵押采用占有作為登記方式?！备臑椋骸皠?dòng)產(chǎn)抵押無(wú)法采用占有作為公示方式?！?/span>

2、會(huì)議簡(jiǎn)報(bào)第九期，嚴(yán)桂珍老師的發(fā)言，“不純正地向第三人起訴”改為“不純正的向第三人給付”。

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