第二分會場民法典物權(quán)編

主持人：

　　譚啟平? 西南政法大學(xué)教授

　　王建平? 四川大學(xué)望江校區(qū)法學(xué)院教授

與談人：

　　高富平? 華東政法大學(xué)教授

　　韓? 強 ?華東政法大學(xué)教授

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第二單元：

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報告人：（每人10分鐘）

　　1.高海：安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》

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　　2.黃積虹：云南大學(xué)法學(xué)院教授

　　《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

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　　3.向勇：嘉興學(xué)院文法學(xué)院副教授

　　《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

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　　4.趙秀梅：北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

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　　5.杜換濤：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

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　　 6.單平基：東南大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

　　主持人（王建平）：第二單元由我為大家主持，我是四川大學(xué)的王建平，這個階段與談人是高富平教授和韓強教授。下面有請高海教授發(fā)言。

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　　報告人：高海（安徽財經(jīng)大學(xué)教授）

　　論文題目：《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》

　　尊敬的各位專家學(xué)者，大家下午好！我是安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的高海，我匯報的題目是《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》。我匯報三個問題：

　　 第一，目前宅基地使用權(quán)繼承的案件審判狀況。

　　我搜集了一些與宅基地使用權(quán)繼承有關(guān)的案例，經(jīng)過整理以后可以分為五類：一是以戶內(nèi)集體成員共有，不屬于個人財產(chǎn)為由，禁止宅基地使用權(quán)繼承；二是以戶內(nèi)集體成員死亡，死亡的繼承人自動退出共有關(guān)系為由，禁止宅基地使用權(quán)繼承；三是繼承的時間限于房屋自然存續(xù)期間，宅基地上的房屋如果被征收的話，宅基地也要被收回；四是不允許非本集體成員繼承；五是允許非本集體成員繼承。這五類案例有的允許繼承，有的不允許繼承，還有些允許非本集體成員繼承，有的不允許非本集體成員繼承，出現(xiàn)同案不同判的狀況。就允許宅基地上有房屋的繼承類案件而言，實際上是繼承房屋被動附帶地引起宅基地使用權(quán)繼承，這種狀況也會產(chǎn)生一些問題。比方說，一是允許繼承房屋導(dǎo)致宅基地使用權(quán)被動附帶地產(chǎn)生繼承效應(yīng)的話，它依然沒有消除宅基地使用權(quán)不能繼承的具體理由。二是地上有房屋可以繼承，沒有房屋不能繼承，那么對于宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)來講缺乏一個合理根據(jù)；三是如果繼承的話，是本戶內(nèi)最后一個成員去世時才能繼承，還是任何一個戶內(nèi)成員去世時都可以繼承？如果是戶內(nèi)最后一個集體成員去世才可以繼承的話，會導(dǎo)致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體存在一個錯位，不符合我們房地一體登記的情況。所以，目前的審判狀況有這樣一些問題。

　　第二，宅基地使用權(quán)繼承的正當(dāng)性。

　　以上的問題歸結(jié)起來主要是因為房屋允許繼承、宅基地使用權(quán)不能繼承兩者之間的沖突而產(chǎn)生，所以為了解決這些困境，我們需要探討的是宅基地使用權(quán)到底能不能繼承，這是我想探討的第二個問題。

　　可以從兩個方面來看，我認為宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性：一是解決宅基地使用權(quán)不能繼承、地上房屋可以繼承的現(xiàn)行方案有一定的局限性，這個現(xiàn)行方案兩個：一是法定租賃權(quán)方案，二是集體贖買地上房屋，然后宅基地使用權(quán)收回這兩個方案。

　　宅基地使用權(quán)法定租賃方案是房屋允許繼承，繼承人繼承房屋以后與集體形成一個法定租賃關(guān)系，向集體交納宅基地使用權(quán)的租金。這樣的情況也有三個問題：一是法定租賃權(quán)方案導(dǎo)致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體分離，與我們目前一些政策里面提倡的“房地一體”有沖突。根據(jù)2015年國務(wù)院頒布的農(nóng)村住房財產(chǎn)權(quán)抵押的意見，實際上地上房屋和宅基地使用權(quán)一并抵押、房地一體。2018年中央一號文件又提出扎實推進“房地一體”的宅基地使用權(quán)確權(quán)登記辦證，都堅持了“房地一體”，所以法定租賃權(quán)方案與“房地一體”是有沖突的。二是法定租賃權(quán)方案會導(dǎo)致這樣一個結(jié)果，繼承人繼承房屋以后，產(chǎn)生一個向集體交納租金的法定義務(wù)。為什么一定是這種情況，而不是集體有收回地上房屋的義務(wù)，有贖買地上房屋讓繼承人繼承價金？為什么是后者不是前者，這個法理根據(jù)在哪里，也是值得商榷的。三是如果采取法定租賃方案的話，會導(dǎo)致房屋繼承的價格變相減損。因為在這種情況下實際上是向繼承人征收了一個法定的類似于房產(chǎn)稅，所以會變相減少房屋繼承的價值。所以，我認為法定租賃權(quán)方案有一定不合理的地方。

　　另一個方案是集體贖回地上房屋，收回宅基地使用權(quán)，這也有一定的局限，因為目前大部分農(nóng)村處于不那么發(fā)達的狀態(tài)，很多集體拿不出錢來贖買地上房屋，所以贖買方案在大部分地區(qū)是難以推行的。所以，基于現(xiàn)狀，會這種局限性，可以看到允許宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性。

　　第二個正當(dāng)性體現(xiàn)在目前農(nóng)民住房保障功能的蛻變以及在現(xiàn)有宅基地使用權(quán)可以抵押轉(zhuǎn)讓的政策下，宅基地使用權(quán)的價值功能越來越彰顯。從這個角度來看，我覺得也有繼承的可行性。主要體現(xiàn)在這么幾個方面：首先農(nóng)民大量進城，農(nóng)村的房屋空置率越來越高，社會保障功能有了很大的變化，有收入更便于進城，這也產(chǎn)生了農(nóng)民住房變現(xiàn)、提升財產(chǎn)功能的變化。二是現(xiàn)在針對林地承包經(jīng)營權(quán)和耕地承包經(jīng)營權(quán)是兩個不同政策，耕地上的收益可以繼承，耕地承包經(jīng)營權(quán)不可以繼承，但是林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼續(xù)承包，實際上有繼承的效果，這兩類還是有差別的。為什么林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承呢？因為其上有林地和林木，林地和林木一體的，現(xiàn)有政策允許繼承，這樣給我們地和房一體繼承也提供一個啟示。還有集體股權(quán)，我們黨的十八屆三中全會也提出這方面是允許繼承的，股權(quán)也是基于集體成員身份無償取得的，股權(quán)可以繼承，那為什么基于集體成員身份取得的宅基地使用權(quán)不可以繼承呢？所以，宅基地使用權(quán)的繼承，受林地繼承和股權(quán)繼承的啟示，也具有可行性。還有就是宅基地使用權(quán)現(xiàn)在可以轉(zhuǎn)讓，可以轉(zhuǎn)讓的情況下在死者即將死亡之前，如果不允許繼承的話，會采取一種變相措施就是提前轉(zhuǎn)讓，房屋不能繼承，可以繼承價金債權(quán)，這里面有一個規(guī)避措施，如果允許這種狀態(tài)存在的話，我們還不如直接允許宅基地使用權(quán)可以繼承。所以，基于上面的理由，我認為宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性。

　　第三，宅基地使用權(quán)繼承的立法構(gòu)造。

　　如果可以繼承的話，那么該繼承的立法構(gòu)造是什么？這里面需要消除兩個障礙：首先是主體障礙，我們現(xiàn)在不允許宅基地使用權(quán)繼承主要是因為宅基地使用權(quán)適用主體是戶內(nèi)集體成員。而且這個集體成員是流動的，出生取得繼承權(quán)資格自動加入共有關(guān)系，死亡時自動退出集體共有關(guān)系，這種情況下它就不可能成為任何一個集體成員的遺產(chǎn)，不能繼承。所以，在允許繼承情況下，首先對主體要進行改造，讓他成為戶內(nèi)固定的集體成員，戶內(nèi)固定的集體成員可能有三種情況：可能是戶內(nèi)申請時的申請人、申請時戶內(nèi)所有集體成員或者戶內(nèi)現(xiàn)有所有集體成員。我認為應(yīng)該是申請時的申請人，因為如果是后兩者，會形成房屋繼承和宅基地使用權(quán)繼承主體的錯位。二是期限改造，現(xiàn)在通常認為宅基地使用權(quán)是長期的，沒有期限，而我認為不是沒有期限，而是不固定期限。我認為應(yīng)該是固定期限，固定期限幾個好處，一是固定期限是繼承的前提，二是有了固定期限之后便于對宅基地主權(quán)的繼承價值進行評估。至于具體的期限現(xiàn)在有不同主張，我個人認為這取決于我們宅基地使用權(quán)是有償取得還是無償取得，如果是有償取得的話這個期限可以是70年長期的，如果是無償取得的話最好是短期的。這兩個方面確定以后會有助于促進宅基地使用權(quán)的繼承。

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　　主持人（王建平）：下面請黃積虹教授發(fā)言。

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　　報告人：黃積虹（云南大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

　　各位老師，各位同仁，大家下午好！我是來自云南大學(xué)法學(xué)院的黃積虹。感謝民法學(xué)研究會給我這個機會，有幸和大家在這里交流關(guān)于民法典物權(quán)編當(dāng)中的居住權(quán)問題。我當(dāng)時考慮提交論文的時候沒有想到這個題，還是在考慮土地的問題，還是想寫土地方面的，這個題目也是突發(fā)奇想。因為2018年8月27號提交立法機關(guān)的民法典草案中提到了居住權(quán)，我之前對居住權(quán)還是有一定的興趣，所以選擇了這個題目。

　　要匯報這個內(nèi)容我主要從兩個方面展開：關(guān)于居住權(quán)這類權(quán)利是否要有，怎么樣規(guī)定為好？為什么我提是否要有居住權(quán)呢？因為實際上在理論當(dāng)中還是有學(xué)者對居住權(quán)是否需要，存在著兩種不同的觀點，肯定的、否定的都有。當(dāng)然，我最后的結(jié)論是要有居住權(quán)這個制度。基于幾點考慮：一是從歷史發(fā)展的源流來看，國外的立法，羅馬法最早規(guī)定居住權(quán)制度，法國民法典、德國民法典等等大陸法系國家民法典都有居住權(quán)制度。居住權(quán)制度本身也可以對我們特定人解決居住問題提供一些有益的幫助。所以，我覺得在當(dāng)前就要不要有居住權(quán)制度，借鑒國外的一些做法，其實是可以在我們的立法框架下設(shè)立這樣一個制度。二是因為黨的十九大報告當(dāng)中提到了加快建立多主體供給、多渠道保障的住房制度，讓全體人民住有所居，基于這樣的指導(dǎo)方針，物權(quán)編草案有了這樣的制度。但它在我們現(xiàn)行《物權(quán)法》中沒有出現(xiàn)，所以我對它產(chǎn)生了興趣。我剛才聽了許多老師的匯報，都沒有這樣的題目，我認為它是一個新的東西，但也是一個不太熱的問題。居住權(quán)有多少可以研究的？從現(xiàn)在草案的規(guī)定來看應(yīng)該說不像剛才各位所講的問題那么多、那么復(fù)雜。但是，我覺得自己還是有一些思考。

　　下面我主要就幾個重點問題向大家匯報一下：

　　第一，關(guān)于居住權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系。

　　為什么和租賃權(quán)要做一個對比呢？因為居住權(quán)和租賃權(quán)兩者之間在理論當(dāng)中還是能夠很好地區(qū)分開，但是在實務(wù)當(dāng)中出現(xiàn)了處理的混淆。租賃關(guān)系的居住權(quán)有三類：包括承租人的租賃權(quán)、同住人的租賃權(quán)、公租房的租賃權(quán)。當(dāng)出租人把他的房屋賣掉或者再出租時就會對承租人的居住產(chǎn)生一定的影響，但這是不是對他的居住權(quán)產(chǎn)生一定的侵害？我認為是承租權(quán)受到侵害。二是同住人的租賃權(quán)，司法解釋規(guī)定在租賃期間，承租人死亡，首先是穩(wěn)定其他共同居住人的居住權(quán)益，就是共同居住人中心主義，而這個其實還是租賃權(quán)，不是居住權(quán)，因為法律規(guī)定有繼續(xù)承租的權(quán)利，所以我認為這也不是居住權(quán)，不能把承續(xù)租賃合同等同于居住權(quán)。三是公租房中的租賃權(quán)。公租房有兩個特點，一是具有房屋的保障性，二是公益性，這兩個性質(zhì)決定了它和一般的房屋租賃是不一樣的。所以，司法實踐當(dāng)中如果直接引用合同法當(dāng)中的租賃合同和最高人民法院司法解釋來處理，我認為是不太恰當(dāng)?shù)模瑧?yīng)該做一個區(qū)別對待。因此，涉及到公租房租賃的時候，還是不能把它作為居住權(quán)來認定。

　　這是我對實務(wù)當(dāng)中三類做法的看法，當(dāng)然居住權(quán)這一次寫入了物權(quán)編草案中，其實也是面臨一些問題，我認為有些問題我們要排除。我再提一下要點，一是對居住權(quán)肯定和否定的觀點，我們必須要把否定的觀點排除，在我的文章當(dāng)中寫到排除的幾個理由。二是因為關(guān)于居住權(quán)和剛才所講的租賃權(quán)存在模糊，所以要把它和租賃權(quán)區(qū)分開來。三是在我們未來立法當(dāng)中對居住權(quán)還要明確做一個規(guī)定，才能區(qū)分開來。四是對于居住權(quán)傳統(tǒng)觀點，我們要擴張，也就是說不局限于早期關(guān)于居住權(quán)的概念，必須要把它擴張。就像今天上午崔建遠老師講到現(xiàn)在的居住權(quán)僅僅是保障我們的生活，投資性的保障要不要有呢？這給我一個啟發(fā)，我覺得這是需要擴張的內(nèi)容。

　　最后提出兩點思考：第一，如果要在民法典中合理構(gòu)建居住權(quán)，就要與《物權(quán)法》現(xiàn)有制度相協(xié)調(diào)，在正式通過稿中能夠體現(xiàn)出來，現(xiàn)在編排的前后順序，我認為是非常合理的。第二，居住權(quán)的含義與我們用益物權(quán)一般規(guī)定要進行協(xié)調(diào)，因為現(xiàn)在一般用益物權(quán)權(quán)能包括占有、使用、收益，而居住權(quán)僅能供權(quán)利人居住，我認為還是要把收益加進去，就像今天上午崔建遠老師講的那種投資性保障。對于草案內(nèi)容的具體細化：一是增加收益權(quán)；二是明確居住權(quán)人的范圍，因為居住權(quán)人的范圍是很模糊的，現(xiàn)在應(yīng)該把它擴大到需要保障的自然人，包括投資人。另外，關(guān)于它不得轉(zhuǎn)讓和繼承這一點，我覺得要增加“但書規(guī)定”，才能和第161條的規(guī)定相協(xié)調(diào)，因為第161條也有但書，即居住權(quán)人死亡，居住權(quán)消滅，但當(dāng)事人另有約定的除外。所以，前面不得轉(zhuǎn)讓、繼承應(yīng)該也有但書。除此之外，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定非?；\統(tǒng)，說參照本章規(guī)定，畢竟本章規(guī)定居住權(quán)是以簽訂合同的方式解決，而遺囑是單方的。遺囑方式的自書遺囑、代書遺囑和公證遺囑是不是都包含在里面？它生效的時間是什么？在這個地方都應(yīng)該有。最后，我認為還應(yīng)該增加一個關(guān)于居住權(quán)人權(quán)利行使與限制的規(guī)定，因為前面提到由于所有權(quán)人把居住權(quán)分給了他人，這個時候如果居住權(quán)人在居住的過程當(dāng)中超出居住權(quán)的目的影響到所有權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，就會有問題。

　　我的匯報就到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請向勇副教授發(fā)言。

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　　報告人：向勇（嘉興學(xué)院副教授）

　　論文題目：《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

　　我很幸運有這個發(fā)言機會，我是浙江嘉興學(xué)院的向勇。我研究的問題是“三權(quán)分置”的法律實現(xiàn)，“三權(quán)分置”如何在法律上實現(xiàn)？我的觀點很簡單，就是建構(gòu)一個“三權(quán)分置”的民法模型。這個民法模型建構(gòu)中有三個關(guān)鍵點：

　　第一，要弄清楚“三權(quán)分置”政策的立法目的，就是為什么要做一個“三權(quán)分置”的法律化。學(xué)界主要有兩種觀點：一是認為農(nóng)地市場化是“三權(quán)分置”的立法目的所在；二是認為保護農(nóng)民的利益才是“三權(quán)分置”的根本目的所在。所以，這個問題要首先理清，到底是怎樣的立法目的？我們通過辨析制度功能和立法目的這兩個概念可以知道，所謂的農(nóng)地市場化不過是“三權(quán)分置”這個法律制度實施以后所產(chǎn)生的法律效果，它不應(yīng)該成為目的本身，而這個目的本身應(yīng)該是增加并且保障農(nóng)民土地增值利益，這在農(nóng)用地里面已經(jīng)顯示出來了。農(nóng)業(yè)稅免除之后，土地承包經(jīng)營權(quán)更加成為農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)，已經(jīng)把該利益完全給了農(nóng)民。因為過去宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性被凍結(jié)。到了新時代之后，宅基地的財產(chǎn)屬性被再一次激發(fā)出來，并且轉(zhuǎn)交給農(nóng)民。所以，我認為“三權(quán)分置”的立法目的應(yīng)該確定為增加并且保障農(nóng)民的土地財產(chǎn)增值收益。

　　第二，“三權(quán)分置”作為民法模型，它的法理基礎(chǔ)是什么？關(guān)于這個問題單平基老師已經(jīng)做了一個詳細的反駁，認為“三權(quán)分置”建立的權(quán)能分離論是不能成立的，我同意他的觀點。權(quán)能分離論本身就不能成立，這個觀點早在1988年，我的老師孟勤國先生就已經(jīng)批判過了，因為所有權(quán)的權(quán)能具有單一性，一個單一權(quán)能在特定時空條件下只可能表現(xiàn)為一種權(quán)能，怎么可能把它分開？所以在“三權(quán)分置”找不到傳統(tǒng)民法的邏輯基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)的時候，我們要想辦法幫它尋找一個新的法理基礎(chǔ)。所以，我大膽地提出一個新的建議，叫做所有權(quán)利益分置論，如果說權(quán)能分置論是權(quán)利本質(zhì)意志論的具體化，那么我的所有權(quán)利益分置論就是權(quán)利本質(zhì)論利益說的具體化。也就是說所有權(quán)包含有復(fù)數(shù)的利益，它和權(quán)能不一樣，權(quán)能是單一的，而利益是復(fù)數(shù)的，并且是可分的，也就是說每一個利益都可以成為獨立的權(quán)利客體。這樣一來我們的“三權(quán)分置”就有了依據(jù)，我分出去的是權(quán)利的客體，是一個利益本身，而不是分出去一種權(quán)能，這是我設(shè)計的一個新的法理基礎(chǔ)。

　　第三，這個模型的權(quán)利結(jié)構(gòu)到底怎么構(gòu)造？我提出的觀點不是用益物權(quán)的分置，而是所有權(quán)本身的分置。就是把集體土地所有權(quán)分置為兩個權(quán)利，在集體全體成員的共同利益這個客體上設(shè)置集體一級所有權(quán)，它的客體是共同利益，在集體成員的個人利益上設(shè)置農(nóng)戶的二級所有權(quán)。也就是說現(xiàn)有的集體土地所有權(quán)一分為二變成兩級所有權(quán)，然后農(nóng)戶基于一級所有權(quán)可以將使用利益分給市場主體，設(shè)置“三權(quán)分置”中的經(jīng)營權(quán)或者新的宅基地使用權(quán)作為第三權(quán)，這樣一來整個的邏輯結(jié)構(gòu)就理順了。

　　農(nóng)地“三權(quán)分置”這樣一種權(quán)利結(jié)構(gòu)的合理性何在？我認為有五個合理性：第一，它是團體所有權(quán)的具體表現(xiàn)，具體表現(xiàn)為集體一級所有權(quán)、農(nóng)戶二級所有權(quán)，這是合理的。第二，在立法例上，雙重所有權(quán)一直是其他各個國家存在的一種立法例，我們可以參照這個立法例來設(shè)計兩級所有權(quán)。第三，因為土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)始終帶有“自物權(quán)”性質(zhì)，這個觀點高富平老師很早的時候就已經(jīng)講清楚了。到現(xiàn)在這兩個權(quán)利的自物權(quán)性質(zhì)越來越充分，我們把它變成農(nóng)戶的二級所有權(quán)，只不過是讓它的自物權(quán)性質(zhì)在制度上顯性化，不是私有化，只不過是將已經(jīng)存在了三四十年甚至更長時間的自物權(quán)變成農(nóng)戶的二級所有權(quán)。第四，這樣一種結(jié)構(gòu)將滿足農(nóng)戶和市場主體的制度需求，農(nóng)戶可以大膽地流轉(zhuǎn)自己的土地，在自己的土地上放心地為他人設(shè)立他物權(quán)，他不用擔(dān)心到時候收不回這塊土地，這可以促進農(nóng)戶積極流轉(zhuǎn)土地，也可以順理成章地為市場主體設(shè)置真正的用益物權(quán)。第五，這種區(qū)分可以讓我們的集體公有制得到更加有效實現(xiàn)，集體一級所有權(quán)維護的是集體全體成員的共同利益，它可以防止私有化或者變相私有化，讓它做得更加有效。所以，這樣一種結(jié)構(gòu)是我在公有制框架下所做的一種思考。

　　我的發(fā)言到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請趙秀梅副教授發(fā)言。

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　　報告人：趙秀梅（北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

　　各位老師、同學(xué)，大家下午好，我是北京理工大學(xué)法學(xué)院的趙秀梅，我今天報告的題目是《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》。我國臺灣地區(qū)“民法”自1930年施行以來已經(jīng)近90年，后來我國臺灣地區(qū)的“法務(wù)部”從2003年起開始進行修正“民法”，將其分成三個部分：第一部分是擔(dān)保物權(quán)，第二部分是物權(quán)通則和所有權(quán)，第三部分是用益物權(quán)，分三次通過。我國臺灣地區(qū)“民法”的用益物權(quán)包括地上權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和占有，在2010年修改并且通過和實施至今，已經(jīng)有8年。我覺得我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)編修訂的經(jīng)驗雖然已經(jīng)過了這么久，但是仍然對我們民法典各分編的制定有很大的借鑒意義。

　　第一，關(guān)于區(qū)分地上權(quán)的增訂。

　　其實在大陸《物權(quán)法》中沒有采納地上權(quán)這個概念，我們使用的是建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)這樣的概念。其實地上權(quán)可能最重要的就是建設(shè)用地使用權(quán)，既然土地利用已經(jīng)從平面變成立體，所以它在地上權(quán)這一章新增加了一個區(qū)分地上權(quán)作為第二節(jié)。區(qū)分地上權(quán)應(yīng)該相當(dāng)于我們現(xiàn)在所說的建設(shè)用地的分層使用權(quán)，或者也有學(xué)者稱之為土地空間權(quán)。我國臺灣地區(qū)將它單獨加以規(guī)定，制定了很多非常具體的規(guī)則，這些規(guī)則我覺得是值得我們民法典物權(quán)編加以借鑒的。一是規(guī)定了區(qū)分地上權(quán)人與其他權(quán)利人相互之間使用、收益的限制，如果在區(qū)分地上權(quán)人與其設(shè)定之土地上，有使用、收益權(quán)之人約定相互使用、收益之限制的，其約定未經(jīng)土地所有權(quán)人的同意，于使用、收益權(quán)消滅的時候，土地所有權(quán)人不受該約定約束。前項約定如果未經(jīng)登記不得對抗第三人，這是一個關(guān)于特殊使用事項的約定。二是在同一土地上，如果有區(qū)分地上權(quán)和普通的土地權(quán)同時并存的時候，后設(shè)定的地上權(quán)不得妨礙先設(shè)定的物權(quán)，這是一項特殊規(guī)則。三是如果土地上已經(jīng)設(shè)定了用益物權(quán)，土地所有權(quán)人再設(shè)定區(qū)分地上權(quán)是不需要經(jīng)過先設(shè)定權(quán)利人的同意的。這些規(guī)則在我們民法典物權(quán)編沒有體現(xiàn)出來，我們?nèi)匀谎永m(xù)了《物權(quán)法》第136條的規(guī)定。其實我覺得增加這條內(nèi)容也不可能，這一條現(xiàn)在寫的是建設(shè)用地使用權(quán)可以在地上和地下分別建立，我覺得我們改一個字，改成“可以分層建立”，這樣就會更加明確土地使用權(quán)利是在土地的立體上一層一層設(shè)立的。另外，如果有可能，我的建議是當(dāng)權(quán)利重復(fù)設(shè)定的時候，先設(shè)定的權(quán)利不得損害后設(shè)定的權(quán)利，這個基本上已經(jīng)可以了。當(dāng)然，如果能夠把其他更具體的規(guī)則借鑒來會更好。

　　第二，關(guān)于農(nóng)育權(quán)的增訂。

　　我國臺灣地區(qū)“民法”上以前規(guī)定的是永佃權(quán)，但是永佃權(quán)的設(shè)定將造成土地所有權(quán)和使用權(quán)永久分離，所以后來把永佃權(quán)的內(nèi)容刪掉了，增加了農(nóng)育權(quán)的讓與、設(shè)定抵押和處分等等相關(guān)規(guī)定。同時增加了農(nóng)育權(quán)人使用土地的方法以及違反該使用方法的法律后果，還規(guī)定了農(nóng)育權(quán)消滅之后出產(chǎn)物以及農(nóng)育工作物的取回，增加了土地所有權(quán)人償還特別改良費用和其他農(nóng)育費用等情形。這對我們物權(quán)編有什么借鑒呢？剛才向老師講到了很多關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”的理論構(gòu)造，上午崔建遠老師也說可能立法機關(guān)更傾向于認定土地經(jīng)營權(quán)是一個債權(quán)。我覺得如果認定是一個債權(quán)完全可以用合同法解決，沒必要寫在民法典物權(quán)編里。但是，我可能跟向老師有一點點不同的觀點，從德國民法到我國臺灣地區(qū)“民法”，在土地上立體設(shè)定幾個權(quán)利是可以的，設(shè)定土地所有權(quán)、用益物權(quán)然后再設(shè)定一個次級用益物權(quán)，我覺得用這樣的理論解決土地“三權(quán)分置”是不是一個可能的思路呢？另外，我們現(xiàn)在的概念太貧乏了，基礎(chǔ)是土地承包經(jīng)營權(quán)，下面再設(shè)一個土地經(jīng)營權(quán)，這個概念非常容易讓人產(chǎn)生混淆。因為我們設(shè)定的土地經(jīng)營權(quán)主要是農(nóng)用的，所以我們能不能借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，土地承包經(jīng)營權(quán)人再設(shè)定一個農(nóng)育權(quán)，這樣就很清楚，理論對應(yīng)的就是次級的用益物權(quán)。

　　第三，關(guān)于不動產(chǎn)役權(quán)的增訂。

　　從德國民法到法國民法都把建筑物列為供役地的范圍，所以我國臺灣地區(qū)“民法”已經(jīng)把這章修正為不動產(chǎn)役權(quán)，既包括土地也包括房屋?，F(xiàn)在的問題是我們這一章的標(biāo)題仍然叫“地役權(quán)”，但是法條中用了不動產(chǎn)的字眼，所以我建議修改，名稱應(yīng)該改為“不動產(chǎn)地役權(quán)”，這是可以做到的。另外，在我國臺灣地區(qū)“民法”的修正中增加了很多內(nèi)容，比如增加了十項取得共有不動產(chǎn)役權(quán)的內(nèi)容，這個可能對我們的借鑒意義比較小。其次，土地所有權(quán)人設(shè)定自己的不動產(chǎn)役權(quán)，即不動產(chǎn)役權(quán)可以就自己的不動產(chǎn)設(shè)定，這個觀念是值得我們借鑒的。它的目的是因為現(xiàn)在我們所說的區(qū)分所有權(quán)建筑物里面，所有權(quán)人非常多，為了維持不動產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，或者建筑商開發(fā)小區(qū)時為保留這個小區(qū)的特殊風(fēng)貌，可能預(yù)先設(shè)計建筑物的風(fēng)格，并完整規(guī)劃各項公共設(shè)施，此時以設(shè)定自己不動產(chǎn)役權(quán)的方式來呈現(xiàn)有很大的方便之處。所以，我覺得在自己土地上設(shè)立的不動產(chǎn)役權(quán)非常值得我們民法典物權(quán)編借鑒。

　　第四，關(guān)于占有的權(quán)利推定和善意取得制度的修正。

　　這其實也是兩個非常重要的問題。我國臺灣地區(qū)“民法”第943條規(guī)定，占有人于占有物上行使之權(quán)利，推定其有此權(quán)利，前項推定于下列情形不適用：一是占有已登記的不動產(chǎn)而行使物權(quán)；二是對使其占有之人行使所有權(quán)以外之權(quán)利者。這個權(quán)利推定規(guī)則我們民法典物權(quán)編草案中也沒有規(guī)定。當(dāng)然，這個例外規(guī)定可能對我們來說借鑒的意義不是很大，但是我建議能不能把權(quán)利推定原則寫進我們的民法典。其次是關(guān)于善意取得制度，我們知道《物權(quán)法》第106條也講到了，如果不動產(chǎn)應(yīng)該已經(jīng)登記，動產(chǎn)應(yīng)該已經(jīng)交付，但是沒有對交付加以限制。這次我國臺灣地區(qū)“民法”修正時明確講到了，要求受讓人受現(xiàn)實交付，并且交付時是善意才能夠適用善意取得制度。我們物權(quán)編修訂的時候，第一，善意取得仍然統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，沒有區(qū)分不動產(chǎn)善意取得應(yīng)該基于對不動產(chǎn)登記公信力的信賴。第二，我覺得應(yīng)該強調(diào)善意取得僅限于現(xiàn)實交付，在占有改定情形下是不能夠適用善意取得的。另外，我覺得我們的物權(quán)編修改的時候沒有吸收物權(quán)法司法解釋的成果，因為司法解釋規(guī)定屬于第三人明知或者因重大過失而不知的，也不能適用善意取得制度。

　　我的報告完畢，謝謝大家！

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　　主持人（王建平）：下面請杜換濤副教授發(fā)言。

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　　報告人：杜換濤（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

　　尊敬的各位同仁，我是沈陽師范大學(xué)法學(xué)院杜換濤。很高興有這個機會向各位同仁報告一下我對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的一些看法。

　　大家都知道今年2月份兩辦發(fā)布了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略意見，首次提出了宅基地要“三權(quán)分置”，如何放活宅基地使用權(quán)是其中一個方向。我們?nèi)マr(nóng)村調(diào)研找村干部、村民發(fā)問卷，發(fā)現(xiàn)很多問題。我僅就宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題用經(jīng)濟學(xué)的觀點和法學(xué)原理闡述我的看法。我們把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一分為三：內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，跨集體轉(zhuǎn)讓，向城鎮(zhèn)居民、公司等轉(zhuǎn)讓。

　　就第一種類型內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，我們發(fā)現(xiàn)存在一些問題。受讓人是否要受“一戶一宅限”制？我們發(fā)現(xiàn)一戶農(nóng)民有四處、五處宅基地，要不要受“一戶一宅”限制？認為“一戶一宅”是在申請階段的限制，不限制流轉(zhuǎn)，農(nóng)民那么多宅基地要搞民宿、農(nóng)家樂，一塊宅基地太小了，所以我們的觀點是不受限制。但是要不要受法定面積限制？我們還要進一步探討。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的第二個疑難問題就是是否要經(jīng)過集體經(jīng)濟組織的同意？假設(shè)已經(jīng)簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議以后要不要村、組蓋章才有效？我們認為不應(yīng)當(dāng)，為什么？從經(jīng)濟學(xué)來看，有管制就等于有設(shè)租，有設(shè)租就有尋租，有尋租就有腐敗，有腐敗就損害農(nóng)民利益，這與社會主義法治核心原則是不符合的。所以，我們建議改成備案登記制，把批準(zhǔn)改成備案，方便村集體管理宅基地。還有一個是經(jīng)過村集體同意想讓農(nóng)民保留一個地方住，按照這種考慮我們認為這種制度完全低估了農(nóng)民的智慧，他們完全可以偽造一個租賃合同。所以，我們認為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓原則上應(yīng)當(dāng)是自由轉(zhuǎn)讓。

　　宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第二個類型是跨集體轉(zhuǎn)讓，這里面我們發(fā)現(xiàn)：第一，流轉(zhuǎn)范圍要不要受限制？就是鄭州的農(nóng)民能不能去北京買地？我們初步考慮各省省情不同，應(yīng)該由省來授權(quán)，至少縣級區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民可以自由轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，我們認為這是促進宅基地流轉(zhuǎn)和加速城鎮(zhèn)化的一個必然要求。但是出了這個縣，地級市、省、全國范圍內(nèi)呢？這個還要進一步探討，我們初步意見并不贊成，因為風(fēng)險太大，不好控制，容易出現(xiàn)“大城市病”。跨集體轉(zhuǎn)讓的第二個疑難問題就是要不要授予轉(zhuǎn)讓人所在集體優(yōu)先受讓權(quán)？我們認為是可以的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但是這個受讓權(quán)有很大的局限性，因為農(nóng)村本質(zhì)上是一個“熟人社會”，不是一個很規(guī)則的市場經(jīng)濟社會，所以農(nóng)民的恩怨情仇對優(yōu)先受讓權(quán)的限制非常大。第三個疑難問題就是受讓人的宅基地使用權(quán)要不要受期限限制？因為假如農(nóng)民退出之后宅基地使用權(quán)關(guān)系的相關(guān)主體就是集體和受讓人，受讓人要不要受期限限制呢？我們認為是應(yīng)當(dāng)?shù)模饕且驗樗灰欢ㄊ窃摯宕迕?。但是這個期限多長合適？我們認為是不是可以考慮國有土地上建設(shè)用地使用權(quán)的期限，比如居住用地70年、工業(yè)用地50年、教育用地50年、商業(yè)用地40年，這還需要進一步論證，這是我們初步的判斷。第四個疑難問題是村集體要不要收費？我們認為是應(yīng)當(dāng)?shù)?，主要是體現(xiàn)村集體的所有權(quán)，壯大集體經(jīng)濟。至于這個錢怎么收，收多少？需要進一步研究。

　　宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第三大類型是向城鎮(zhèn)居民開放，或者向外部開放。其實對這個問題，學(xué)界爭論已久，有肯定說、否定說等等，但是我們認為從保護農(nóng)民利益出發(fā)應(yīng)該一分為二，如果這個農(nóng)村已經(jīng)納入這個市的城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍之內(nèi)，我們認為應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)給城鎮(zhèn)居民，因為傳統(tǒng)的用地模式是低價向農(nóng)民集體購買土地，然后高價賣給開發(fā)商，這對農(nóng)民利益是有一定損害的，所以要廢止國家對土地一級市場的壟斷地位。第二個問題是沒有納入城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內(nèi)的村集體，我們認為至少在目前階段還是應(yīng)當(dāng)禁止向城鎮(zhèn)居民、向資本工商企業(yè)開放，理由有六點，限于時間關(guān)系我不再闡述了。

　　我就匯報到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請單平基副教授發(fā)言。

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　　報告人：單平基（東南大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》

　　感謝民法學(xué)研究會，感謝鄭州大學(xué)法學(xué)院的邀請，特別是給我這樣一個發(fā)言的機會，使我這樣一個晚輩后學(xué)可以向各位學(xué)習(xí)。王建平老師前面說他1979年上大學(xué)，我1979年還沒有出生，所以真的是晚輩后學(xué)。

　　我今天匯報的題目是《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》，其實對這個問題爭議非常大，從上午一些專家學(xué)者的發(fā)言中已經(jīng)可以看出來，包括今天下午各位老師前面的發(fā)言也都體現(xiàn)了這一點，這篇論文只是解決自己在教學(xué)過程當(dāng)中一些困惑的問題，以說服一下自己。

　　這篇論文收錄在論文集第545—560頁，我只是簡單匯報一下主要的觀點。首先有兩個前提：一是論文針對的是2017年10月份全國人大常委會公布的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿，本周正在進行二審稿審議，因為時間關(guān)系沒有完全消化和融入到論文里面去；二是這篇論文論證的是在現(xiàn)有解釋規(guī)則之下探討一些問題，沒有太多理論的創(chuàng)新。

　　我們看到一審稿第六條第一款規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)的過程當(dāng)中分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)，其中土地經(jīng)營權(quán)是一個新創(chuàng)制的權(quán)利。對土地經(jīng)營權(quán)如何進行定位直接關(guān)系到“三權(quán)分置”結(jié)構(gòu)如何進行構(gòu)建以及整個農(nóng)地法治改革能否成功和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略能否實現(xiàn)?，F(xiàn)在學(xué)界主要形成兩派觀點，一是認為應(yīng)該定性為物權(quán)，二是認為應(yīng)該定性為債權(quán)。我個人讀過一些政策文件，發(fā)現(xiàn)這些文件其實并沒有完全明確定義土地經(jīng)營權(quán)為債權(quán)還是物權(quán)，包括從今天上午崔建遠老師的大會主題演講也可以看到，對這個問題還是有很大爭論。無論是債權(quán)還是物權(quán)，都必須經(jīng)受私法理論和私法規(guī)范的檢視，必須要符合我們現(xiàn)有的私法理論和規(guī)范。如果把它定性為一項用益物權(quán)，那么我們首先要看這項用益物權(quán)是從什么地方來的？如果按照傳統(tǒng)的民法理論，用益物權(quán)是來自于自物權(quán)；如果它來自于農(nóng)村集體土地所有權(quán)，那么我們可以看到集體所有權(quán)有兩項用益物權(quán)，一個是土地承包經(jīng)營權(quán)，一個是土地經(jīng)營權(quán)。我們看到，在這兩類用益物權(quán)的解釋中，民法理論可能都會存在一些問題，有學(xué)者另辟蹊徑認為它源自于土地承包經(jīng)營權(quán)，而不是源自于土地所有權(quán)，那這個土地承包經(jīng)營權(quán)是不是扮演了準(zhǔn)所有權(quán)的角色？且不說它和我們現(xiàn)在的土地所有制和農(nóng)村土地集體所有權(quán)是不是發(fā)生沖突，即便它能夠成立，我們也會看到在行使的時候如何讓土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)都作為兩項用益物權(quán)去行使，會不會發(fā)生兩權(quán)相較一權(quán)更虛置的狀況？畢竟如果一個人對農(nóng)地進行使用的話，必然決定著另外一個人無法對農(nóng)地進行使用。所以，我們的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案規(guī)定如果分離出土地經(jīng)營權(quán)之后變成了土地承包權(quán)，此時我們需要考慮這種做法讓農(nóng)民自己去考慮，我把土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)一下，原來的經(jīng)營權(quán)就沒有了，這就會產(chǎn)生一系列的問題。還有學(xué)者嘗試土地經(jīng)營權(quán)不要變，我們設(shè)置一個次級用益物權(quán)，用次級用益物權(quán)或者權(quán)利用益物權(quán)的觀點去解釋這個問題，但是這實際上也是兩項用益物權(quán)。并且如果權(quán)利用益物權(quán)人或者次級土地承包經(jīng)營權(quán)人不用這個權(quán)利的話，會不會產(chǎn)生三級土地經(jīng)營權(quán)、四級土地經(jīng)營權(quán)等很多種權(quán)利相互混雜？實際上無論是《物權(quán)法》還是我們民法典物權(quán)編草案里面，都沒有對兩項用益物權(quán)同處于一物之上的權(quán)利沖突如何解決進行解釋。所以，在這種情況下把它定義為一個用益物權(quán)合適嗎？

　　我們再看一下《農(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿第六條表述，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要有出租、轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓和入股，如果在出租、轉(zhuǎn)包和入股的情況之下，我們看到更多是用一種債權(quán)協(xié)議去設(shè)定一種權(quán)利，設(shè)定的這種權(quán)利有可能會產(chǎn)生新的經(jīng)營權(quán)，但是經(jīng)營權(quán)更多還是一種債權(quán)性質(zhì)，為什么呢？因為這種債權(quán)協(xié)議結(jié)束之后，農(nóng)戶仍然享有土地承包經(jīng)營權(quán)，權(quán)利要回到農(nóng)戶的手中。所以，這種設(shè)定的土地承包經(jīng)營權(quán)不是一種用益物權(quán)的性質(zhì)。其次，轉(zhuǎn)讓和互換的形式是一種物權(quán)的變動，就是土地承包經(jīng)營權(quán)人把原來土地承包權(quán)給新的經(jīng)營主體，這個時候不會分離出新的土地經(jīng)營權(quán)，只不過土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生了整體性的變動。從這個草案當(dāng)中我們也沒有辦法推論出土地經(jīng)營權(quán)就一定是一個用益物權(quán)的性質(zhì)，我們甚至可以看到草案中還有一些端倪，比如它講土地經(jīng)營權(quán)能不能再轉(zhuǎn)讓？此時要土地承包戶進行決定，如果已經(jīng)是一項用益物權(quán)了，為什么還要土地承包戶決定呢？這些問題都需要我們進行探討。在這種情況之下，我個人認為如果我們不能創(chuàng)設(shè)一種新的理論解決這個問題的話，莫不如按照我們既有的解釋去解決一系列的問題，因為民法學(xué)界比經(jīng)濟學(xué)界應(yīng)該慢半拍，經(jīng)濟學(xué)界推動很多事情更激進一點，而民法體系需要更謹慎一點。

　　如果我們把它認定為債權(quán)可以解決一些問題嗎？債權(quán)的優(yōu)勢一是可以解決制度變革的成本，土地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村土地所有權(quán)都不需要變，但是它需要回應(yīng)的問題是能不能進行融資？債權(quán)也可以融資。從世界范圍來看，債權(quán)性的土地利用是非常廣泛的，在德國50%以上的土地都是用益租賃，這個時候我們需要考慮債權(quán)的方式能不能解決這些問題？有人擔(dān)心如果設(shè)定為債權(quán)，土地經(jīng)營權(quán)人是不是可以隨意更改合同？這是一種非法治化的思考方式，因為任何人都不可以隨意更改合同。如果你把它認為一項用益物權(quán)，按照物權(quán)變動有因性原理，如果這個債權(quán)有問題，有瑕疵，被認定無效之后，用益物權(quán)還是會受到影響，所以是一樣的。究竟是農(nóng)戶需要保護，還是新興經(jīng)濟主體需要保護？值得思考。很多農(nóng)戶擔(dān)心如果他不種地了，我怎么辦，這是對農(nóng)戶怎么進行保護的問題。在這個時候可以進行必要的立法改造，為了穩(wěn)定土地經(jīng)營權(quán)的預(yù)期，土地承包經(jīng)營權(quán)如果變動了，土地經(jīng)營權(quán)不變，借鑒買賣不破租賃，比如可以延長租賃期限。

　　基于以上觀點，我個人認為可能這個問題還需要再商榷，這是我個人的認識，謝謝！

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　　主持人（王建平）：前面6位都講得很精彩，現(xiàn)在請我們的與談人發(fā)言。

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　　與談人：高富平（華東政法大學(xué)教授）

　　我和韓強初步做了一個分工，我認領(lǐng)對4位發(fā)言人的與談任務(wù)，這6位老師大致講了三個方面的主題：宅基地使用權(quán)的、農(nóng)地“三權(quán)分置”的與其他用益物權(quán)的，我關(guān)于宅基地使用權(quán)的有兩位發(fā)言人，一位是高海教授，一位是杜換濤教授，這兩位都講得非常好，一個是從案例的角度，一個是從社會實證調(diào)研的角度，都對宅基地使用權(quán)的繼承和流轉(zhuǎn)做了很好的探討。其實探討的核心問題就是宅基地使用權(quán)能不能夠讓非集體成員繼承，非集體成員能不能受讓宅基地使用權(quán)？這也就是我們解決宅基地市場化、財產(chǎn)化的一個問題。高海教授在案例研究的基礎(chǔ)之上，提出宅基地使用權(quán)可以繼承，他提出了三個解決方案，一個是戶內(nèi)集體成員固定的問題，這個問題我沒有理解得特別清楚，另外兩個我認為非常重要，一個是期限的改造，一個是有償無償?shù)膯栴}。我認為如果非 集體成員要繼承宅基地使用權(quán)的話，它的前提首先是要把期限固定下來，要把原來是一個無固定期限的變成固定期限的，他才可能繼承，這是我非常同意的。另外，你原來的宅基地使用權(quán)是無償取得的，現(xiàn)在你要轉(zhuǎn)讓給外人，必須要變?yōu)橛袃斎〉貌趴梢?，原來是集體成員才能夠分享相關(guān)利益，你要轉(zhuǎn)讓給外人的時候必須變成有償，有償對應(yīng)的有一部分就可以轉(zhuǎn)回集體，這兩個看法可以解決宅基地使用權(quán)可以被外人繼承的問題。

　　杜換濤教授分三個類型來闡釋宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，關(guān)于內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓這一點我還是比較同意的，至于跨集體轉(zhuǎn)讓我也非常同意，在多大范圍內(nèi)跨集體轉(zhuǎn)讓可以，縣范圍內(nèi)是不是可以轉(zhuǎn)讓，我覺得這還是一個比較適合的規(guī)模。當(dāng)然他在這里面也講到了收費的問題，只要是跨集體轉(zhuǎn)讓還是應(yīng)該有期限，這里也講到可以考慮適用建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定的期限，但是這個轉(zhuǎn)讓要有期限，要收費，這兩點其實和前面高海教授講的是一樣的。所以，我覺得如果宅基地使用權(quán)要轉(zhuǎn)讓，要被繼承，尤其是對非集體成員，宅基地使用權(quán)就必須變化，把原來無償無期限的變成有償有期限的。當(dāng)然，包括向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓也應(yīng)該適用這樣的規(guī)則。

　　關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”主題，第一位發(fā)言人是向勇教授，他對農(nóng)地“三權(quán)分置”有自己很獨到的一個改造方案，或者說實現(xiàn)方案。他認為權(quán)能分離不能解決這個問題，而是所有權(quán)利益的分離，把農(nóng)民集體成員集體所有改造成集體的一級所有權(quán)和農(nóng)戶的二級所有權(quán)，由農(nóng)戶的二級所有權(quán)再分離出來經(jīng)營權(quán)，他講的經(jīng)營權(quán)應(yīng)該是土地使用權(quán)。他這樣的一個概念我覺得和我原來發(fā)過的一篇文章大致思路是一樣的，我認為這樣的思路是農(nóng)地“三權(quán)分置”的一種解決方案，它適合于發(fā)達地區(qū)集體要把給農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)收回來，把集體對土地占有、使用的權(quán)利轉(zhuǎn)化為收益權(quán)、管理權(quán)和決策權(quán)，他講的二級所有權(quán)也就是我講的成員權(quán)，這是實現(xiàn)農(nóng)地“三權(quán)分置”一個非常好的方式。其實農(nóng)地“三權(quán)分置”大多都是集體操盤的，集體操盤的時候再去把土地承包出去或者租賃出去的時候，可以節(jié)約它的交易成本，因為不大可能一戶一戶的跟別人談，然后成規(guī)模的去經(jīng)營，而且有利于管理和效率。你指望農(nóng)戶一個一個給出去，這樣一個管理成本對農(nóng)戶是不太可能的。所以，我認為現(xiàn)在實行的農(nóng)地“三權(quán)分置”大多數(shù)都是發(fā)達地區(qū)在做的事情，我覺得這是適合發(fā)達地區(qū)的模式。

　　圍繞農(nóng)地“三權(quán)分置”主題，第二位發(fā)言人單平基教授對這個問題的思考是非常深入的，他用非常嚴(yán)謹?shù)拿穹ㄋ季S來思考這個問題，對于他有關(guān)債權(quán)解決方案幾個觀點我是非常同意的，比如債權(quán)能不能夠設(shè)定擔(dān)保，跟你是物權(quán)性質(zhì)還是債權(quán)性質(zhì)無關(guān)，這一點我是非常同意的。另外，債權(quán)定性是不是要擔(dān)心解除合同、變更合同的問題，擔(dān)心侵害債權(quán)人利益的問題，這個我認為也對。

　　但是有一個問題我們必須思考，如果土地的經(jīng)營者對土地占有、使用是一個穩(wěn)定的權(quán)利的時候，你說他是一個債權(quán)，這個道理何在？我認為對一個土地如果是一個排他地占有，又具備穩(wěn)定的期限，那這當(dāng)然就是一個物權(quán)性的權(quán)利，我覺得這是一個應(yīng)然的事情。當(dāng)然，也是和單平基教授商量，至于這個權(quán)利從哪來，也就是說我們本能地認為它是對土地的占有、使用，是一個穩(wěn)定的期限。我認為剛才向勇教授提出的是一種解決方案，另外一種解決方案就是原來農(nóng)戶的承包經(jīng)營人來分置，這又回到《物權(quán)法》一個最基本的問題，土地使用權(quán)到底是什么？不管是國有土地分出來的建設(shè)用地使用權(quán)還是農(nóng)村集體分出來的建設(shè)用地使用權(quán)，我認為它都不屬于我們傳統(tǒng)的用益物權(quán)范疇，我們國家的土地使用權(quán)解決什么問題？解決制度化的土地歸屬制度不能夠納入物權(quán)，通過土地使用權(quán)納入物權(quán)制度的問題；而其他國家的土地使用權(quán)是解決用地閑置問題的，解決的問題是完全不一樣的。在我們國家，土地使用權(quán)天生就是一個自物權(quán)，因為在中國我們的土地是通過土地使用權(quán)劃分為特定的地塊，成為物權(quán)客體的，從來沒有講過土地所有權(quán)可以登記。所以，土地使用權(quán)的登記向來都是一個原始登記、初始登記，我們中國的土地物權(quán)化是通過土地使用權(quán)來實現(xiàn)的，無論國家還是集體都是這樣。既然農(nóng)村的農(nóng)戶從集體獲得的是一個集體土地物權(quán)化的初始方式，他當(dāng)然可以設(shè)定抵押權(quán)，也當(dāng)然可以設(shè)置次級的用益物權(quán)，既然他可以轉(zhuǎn)讓，為何不可以設(shè)定居住權(quán)和次級的承包經(jīng)營權(quán)？這在邏輯上是講不通的。因為我們國家土地使用權(quán)的抵押就是所有權(quán)、土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)，是一個三級的，為什么到了其他地方就不是三級了，大家討論“三權(quán)分置”的時候為什么不從承包經(jīng)營權(quán)去做這樣的分置？我覺得承包經(jīng)營權(quán)不能做這樣的分置，一個很重要的原因就是我們做土地承包經(jīng)營權(quán)的時候初始就是按合同來的，分的時候不是整片地的承包，不是按照自然狀況、按照規(guī)模做這件事情的，而是分散的，一個農(nóng)戶可以有好幾片地，這個農(nóng)戶再給到一個經(jīng)營者，因為經(jīng)營者要進行規(guī)?；?jīng)營，他是沒有辦法做這件事情的，因為他的地是分散的。所以，你在做承包的時候沒有替農(nóng)戶想這樣的問題，你將來可以整片地給經(jīng)營者做經(jīng)營，設(shè)置次級用益物權(quán)，也沒有給他法律的權(quán)利和自然條件，所以這個時候你才去推行這樣的“三權(quán)分置”，讓他在承包經(jīng)營權(quán)上設(shè)置次級的經(jīng)營權(quán)也好、土地使用權(quán)也好，在實現(xiàn)的時候都有法律上的障礙，也有實際操作當(dāng)中不太可行的問題。所以，這兩個問題制約著我們的土地承包經(jīng)營人設(shè)定次級物權(quán)，不是說不可以這么做，這完全是可以的，這里只是我的個人觀點。

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　　主持人（王建平）：下面請與談人韓強發(fā)言。

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　　與談人：韓強（華東政法大學(xué)教授）

　　根據(jù)分工，我先點評黃積虹老師和趙秀梅老師的發(fā)言。關(guān)于黃老師的發(fā)言，黃老師比較系統(tǒng)地對居住權(quán)立法的必要性和具體內(nèi)容做了一些梳理和歸納，有兩個核心的問題：一是是否需要居住權(quán)，二是如何規(guī)定居住權(quán)。首先，是否需要已經(jīng)不是問題，按照目前的草案，居住權(quán)有四個條文已經(jīng)納入，估計不大會被刪除了，無非是怎么更好地規(guī)定。關(guān)于居住權(quán)如何規(guī)范？主要的問題我都贊同，比如居住權(quán)的范圍應(yīng)該進一步擴大，不完全局限于家庭關(guān)系，可以適當(dāng)擴大，包括配偶、離異配偶、父母、子女，包括同居關(guān)系等等，都可以考慮，還是最大限度體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的屬性。

　　關(guān)于居住權(quán)的權(quán)能。占有、使用當(dāng)然沒問題，關(guān)鍵是收益的問題，我注意到黃老師有一個觀點，認為居住權(quán)應(yīng)該納入收益的權(quán)能。但這樣一個問題我覺得值得我們?nèi)タ紤]，首先，如果居住權(quán)里面包含收益權(quán)能，是否符合居住權(quán)的立法目的和制度設(shè)計的本意？因為居住權(quán)是帶有一定保障性質(zhì)、查漏補缺拾遺的制度，把收益權(quán)也納入居住權(quán)是不是有悖于制度的目的。另外，以投資為目的的居住權(quán)到底是什么意義，比如合建合同被認定無效，考慮到投資本身價值的保護和回報，授予投資者一個居住權(quán)，這個安排還是從投資價值保護的角度加以考量。但是，居住權(quán)既然不能夠出租、抵押、轉(zhuǎn)讓，收益的可能性本身有極為有限，所以，把居住權(quán)納入一個收益的權(quán)能我認為還需要認真斟酌，可能還有一定的風(fēng)險。

?　　趙秀梅老師關(guān)于我國臺灣地區(qū)用益物權(quán)的介紹和梳理很全面，這里面有三個問題值得我們進一步思考。第一，關(guān)于區(qū)分地上權(quán)規(guī)定，區(qū)分地上權(quán)或者空間使用權(quán)當(dāng)然是現(xiàn)代生活不可避免的現(xiàn)象，我們的物權(quán)編草案對這個問題沒有太多體現(xiàn)，我想做一些原則性規(guī)定同時通過特別法加以完善也是比較現(xiàn)實的做法。留一個口子，將來《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者其他的特別法里面再加一些內(nèi)容可能是比較務(wù)實的思路。所以，我建議大家提出這個方案，加一點關(guān)于空間利用權(quán)的內(nèi)容，為將來的立法提供一個空間。第二，關(guān)于地役權(quán)的完善。剛才趙老師也說了，我國臺灣地區(qū)把地役權(quán)修訂為不動產(chǎn)役權(quán)，適用的客體范圍有土地和房屋，我國大陸物權(quán)法包括民法典物權(quán)編草案其實也有關(guān)于不動產(chǎn)役權(quán)的格局，只不過名字還是“地役權(quán)”的稱謂。2007年《物權(quán)法》生效到現(xiàn)在已有11年時間，但是據(jù)考察，在交易實踐和司法實踐中地役權(quán)使用范圍非常有限。我們就要去反思，立法過程中要討論，為什么地役權(quán)這么一個傳統(tǒng)的物權(quán)類型在《物權(quán)法》中承認了，但是在我們的實踐中卻應(yīng)用很少，這種立法資源的應(yīng)用是否有效率？也值得研究。我覺得地役權(quán)用得少可能有幾個原因：第一，習(xí)慣，可能這不是我們中國人習(xí)慣的生活方式。第二，國有財產(chǎn)的范圍比較大，集體所有權(quán)相對來說比較虛置。這樣一個客觀條件可能決定了地役權(quán)這樣一個本可以有用武之地的制度在中國大陸用得很少，這樣的制度怎么進一步提升它的效用，我們還是值得深入思考的。第三，關(guān)于占有推定和善意取得的改革，我認為用益物權(quán)里面應(yīng)該有占有推定的一般制度，整個《物權(quán)法》和物權(quán)編草案始終欠缺登記簿和占有作為權(quán)利推定效力的一般制度，這一點是個嚴(yán)重欠缺。二是關(guān)于善意取得制度的完善，趙老師講到了善意取得制度不適用于占有改定，這一點我也贊同。我們《物權(quán)法》雖然在交付的定義上沒有區(qū)分交付的類型，但是在解釋和學(xué)說上也認為占有改定不適用善意取得。善意取得制度的改造也應(yīng)該是這次《物權(quán)法》和物權(quán)編修訂的關(guān)鍵點，但很遺憾物權(quán)編草案對《物權(quán)法》的條文完全接受，沒有任何改進和反思。實際上我們對不動產(chǎn)物權(quán)也適用善意取得帶有極大的誤導(dǎo)性，因為《物權(quán)法》第106條第1款第一項要求善意，善意的要件規(guī)定對動產(chǎn)是適用的，但是對不動產(chǎn)要求以善意為要件，造成司法實踐中的極大混亂。換句話說，用善意這個要件來規(guī)制不動產(chǎn)善意取得就否定了登記簿的地位和效力，這跟物權(quán)立法的基本立場是背道而馳的，國家花一百多億建立了統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，結(jié)果它的公信力和效力得不到肯定，還要用善意的評價標(biāo)準(zhǔn)來考慮不動產(chǎn)物權(quán)變動風(fēng)險的分配和交易安全保護問題，這與我們《物權(quán)法》立法以及對統(tǒng)一登記的大量投入完全是相背離的。所以，我建議不動產(chǎn)物權(quán)交易安全保護的問題就明確回到登記簿的權(quán)利推定和善意保護這兩個方面來就清楚了，動產(chǎn)物權(quán)考慮善意是比較合適的。事實上最高人民法院公報的幾個案例中對不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的理解都存在分歧，幾個案例判決的要旨都是矛盾的，矛盾