? ? 黨的十八屆三中全會(huì)做出了全面深化改革的重大決定，2014年也是全面深化改革的開局之年。為了從公法學(xué)研究的視角深入研討新形勢(shì)下推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化與中國法制改革等重大理論與實(shí)踐問題，2014年7月20日，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所主辦的"公法視野下的法制改革"學(xué)術(shù)研討會(huì)在京召開。來自國家行政學(xué)院、歐美同學(xué)會(huì)、北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、浙江大學(xué)、南京大學(xué)、上海交通大學(xué)、中國政法大學(xué)、中央民族大學(xué)、中央財(cái)經(jīng)大學(xué)、南開大學(xué)、北京師范大學(xué)和中國社會(huì)科學(xué)院的專家學(xué)者參加了本次研討會(huì)。

? ??會(huì)議開幕式由中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所、國際法研究所聯(lián)合黨委書記陳甦研究員主持，中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)研究所所長李林研究員和中國社會(huì)科學(xué)院榮譽(yù)學(xué)部委員劉海年研究員致開幕詞。此次學(xué)術(shù)研討會(huì)共分四個(gè)單元。

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一、全面深化改革與法律實(shí)施

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? ??在中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所吳玉章教授的主持下，本單元依次由朱芒、高秦偉、湛中樂及張效羽四位學(xué)者介紹了全面深化改革和法律實(shí)施中所面臨的一些重要問題，并提出了各自不同的見解。

? ??朱芒教授介紹了自己對(duì)"行政規(guī)定"的法性功能最新研究成果，他提出了現(xiàn)行行政規(guī)定量大無名，對(duì)于行政規(guī)定的性質(zhì)難以定性，不是法卻長期起到法的作用，不是法卻有規(guī)范性，并提出了能否參考日本學(xué)者關(guān)于自立型法、管理型法與自治型法的劃分標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政規(guī)定予以定性的構(gòu)想。

? ??高秦偉教授論述了規(guī)則制定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，談了自己對(duì)于行政訴訟法修改的看法，認(rèn)為對(duì)于抽象行政行為是否可訴以及規(guī)則制定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)確立不僅僅是通過修改行政訴訟法所能單獨(dú)解決的，甚至需要"變法"。他認(rèn)為中國行政立法與行政規(guī)范性文件區(qū)分與國外"二分法"差異較大，產(chǎn)生了一些問題。介紹了國外區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：1、是否有合法授權(quán)；2、是否影響了公民的權(quán)利或者義務(wù)；3、程序；4、法的拘束力。他認(rèn)為中國目前的審查標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，法院有時(shí)候會(huì)展開說理，有的時(shí)候就直接僅僅援引上級(jí)規(guī)定。而有人提出的對(duì)抽象行政行為直接審查的做法很有爭(zhēng)議，在美國、德國也是有嚴(yán)格限制的。高教授認(rèn)為，中國對(duì)規(guī)則制定的司法審查標(biāo)準(zhǔn)改革要注意合法和合理性的區(qū)別以及考慮法院自身能力，另外規(guī)則制定更加科學(xué)化也至關(guān)重要。高教授提倡采用"一并審查"的方法，其他涉及公民權(quán)的可在立法層面予以妥善解決。

? ??湛中樂教授認(rèn)為，國家治理現(xiàn)代化進(jìn)程中，法律的有效實(shí)施是實(shí)行法治的關(guān)鍵。所有主體都應(yīng)當(dāng)遵守法律，把黨建納入到法治的范疇。所有主體的任何行為，包括國家公權(quán)力、民事行為、刑事行為及政治行為和活動(dòng)都應(yīng)符合國家現(xiàn)有法律、法原則。他認(rèn)為，法治核心是對(duì)于公權(quán)力的規(guī)范，訴訟制度的良好運(yùn)作是法治的重要保證。先行的行政訴訟改革可以為憲法訴訟、違憲審查打下基礎(chǔ)。

? ??張效羽博士對(duì)行政執(zhí)法市場(chǎng)化做了深入探究，提出我們要一改對(duì)于執(zhí)法市場(chǎng)化的歧視，正確看待執(zhí)法市場(chǎng)化的積極作用。把市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)、開放、公開、透明、結(jié)果考核和物質(zhì)激勵(lì)的思維運(yùn)用到行政執(zhí)法中。他批評(píng)了中國目前的"運(yùn)動(dòng)執(zhí)法"和"被動(dòng)執(zhí)法"的執(zhí)法現(xiàn)狀，要求中國執(zhí)法改革要加強(qiáng)責(zé)任追究。探討了以公司較為成熟方式治理政府，以蘇州公安局招標(biāo)破案為例，分析了建立行政體系內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)行執(zhí)法任務(wù)外包的可行性。他認(rèn)為，行政執(zhí)法市場(chǎng)化必須實(shí)行，但要加以管控，比如行政執(zhí)法要公開化、擴(kuò)大公眾參與程度及公益訴訟的發(fā)展。

? ??最后宋華琳教授對(duì)本單元討論進(jìn)行了評(píng)議。他認(rèn)為四位學(xué)者各抒己見，說理有據(jù)，讓人獲益不少。同時(shí)，他提出了改革是動(dòng)態(tài)的，規(guī)則不是萬能的，但沒有規(guī)則是萬萬不能的。他認(rèn)為，朱芒教授從國內(nèi)外視角闡釋了行政規(guī)定法性功能，尤其是管理型法、自治型法及自立型法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具有十分重大的借鑒意義。但自立型法性質(zhì)，其內(nèi)部與基本保障法關(guān)系，以及如何選擇規(guī)則內(nèi)容值得進(jìn)一步研究。高教授關(guān)于規(guī)則的司法審查，如何審查有待進(jìn)一步探討。湛中樂教授提出的有效的法律實(shí)施是實(shí)現(xiàn)法治的關(guān)鍵，也應(yīng)該是法社會(huì)學(xué)的問題，國家機(jī)關(guān)如何自我規(guī)制在實(shí)現(xiàn)法治的過程中亦十分重要。宋教授認(rèn)為，張效羽教授提出的行政執(zhí)法市場(chǎng)化思路非常好，值得深思和研討，但在行政執(zhí)法市場(chǎng)化過程中中介性機(jī)構(gòu)、檢驗(yàn)檢測(cè)機(jī)構(gòu)的地位及問責(zé)問題仍然存在空白。

? ??最后，與會(huì)的各位學(xué)者展開了富有建設(shè)性的交流和討論，各自提出了獨(dú)到的思路和方法。

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二、全面深化改革與公法學(xué)新課題

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? ??在林來梵教授的主持下，本單元依次由王旭、陳征、胡敏潔和宋華琳四位學(xué)者對(duì)全面深化改革與公法學(xué)新課題的各自研究成果做了詳細(xì)介紹，并提出了自己獨(dú)到的建議。

? ??王旭副教授闡述了當(dāng)代中國立憲主義的基本命題，對(duì)其基礎(chǔ)理論進(jìn)行反思，討論了憲政和立憲主義的爭(zhēng)論。他首先描述性研究分析了當(dāng)代中國立憲主義的基本特點(diǎn)，比如國家建構(gòu)和保障權(quán)利。探討了非契約論的立憲國家基礎(chǔ)、非融貫的憲法價(jià)值基礎(chǔ)及非中性論的憲法實(shí)施基礎(chǔ)三個(gè)基本命題，提出了開放憲法文本如何無矛盾實(shí)施的問題。隨后，他規(guī)范性研究分析當(dāng)代中國立憲主義的基本命題，認(rèn)為非契約論的立憲國家基礎(chǔ)容易導(dǎo)致現(xiàn)代意義問責(zé)制很難確立，例外政治很容易確立的問題。非融貫的憲法價(jià)值基礎(chǔ)帶來了實(shí)用性、不要價(jià)值的生存主義問題。非中立性的憲法實(shí)施基礎(chǔ)又容易面臨多元主義和亞秩序的挑戰(zhàn)。他提出了從法治國家層面確立政治權(quán)威性，政策層面不僅要規(guī)則之治，更需要理由之治，以及不能僅僅依靠強(qiáng)制的解決思路和方法。

? ??陳征副教授以國家征稅的憲法界限為切入點(diǎn)，認(rèn)為國家征稅應(yīng)更多地考慮人權(quán)，以人為本，而不僅僅是服從于國家戰(zhàn)略。他指出，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段。但權(quán)利不是不受限制，比如中國憲法第51條就要求公民在行使權(quán)利和自由的時(shí)候不得損害國家、社會(huì)、集體或其他人的合法權(quán)益。稅收也要符合比例原則，具有適當(dāng)性和必要性，以人為本。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步審查稅收用于完成什么樣的任務(wù)，是否具有其正當(dāng)性，這個(gè)任務(wù)可以交由代議機(jī)關(guān)審議。那些更適合由私人完成的部分可以交由私人完成，而不應(yīng)由政府承受。另外，征稅要符合效益原則，對(duì)于國家福利要慎重對(duì)待，再分配要建立在先尊重市場(chǎng)初次分配的結(jié)果之上。最后，他主張征稅不得破壞稅源，對(duì)生活必需品的征稅強(qiáng)度要小，而且對(duì)于稅收整體要限制，在查漏稅前首先要反思該項(xiàng)稅收是否合理。

? ??胡敏潔教授以社會(huì)政策研究中的行政法學(xué)方法論變革為題，她認(rèn)為社會(huì)政策與行政法息息相關(guān)，前者對(duì)后者提出了新的要求，而后者又是前者實(shí)施的重要保障。她介紹了瑞典、美國等國家社會(huì)政策的不同模式，并指出了社會(huì)政策新的發(fā)展動(dòng)態(tài)以及社會(huì)政策在具體實(shí)施過程中，具體項(xiàng)目規(guī)劃所存在的一些問題。比如福利國家引發(fā)財(cái)政危機(jī)等。胡敏潔教授認(rèn)為行政法方法論對(duì)此應(yīng)作出必要之回應(yīng)：1、要關(guān)注社會(huì)政策法的效果；2、要關(guān)注社會(huì)政策復(fù)雜的法律關(guān)系和多元的法律主體，比如直接行政法律關(guān)系、協(xié)助、授權(quán)及委托關(guān)系等；3、在實(shí)施社會(huì)政策過程中權(quán)益考慮通常會(huì)從"需求"這個(gè)概念出發(fā)；4、應(yīng)當(dāng)在公私法視角下去多探討社會(huì)政策。最后她指出，社會(huì)政策與行政法接軌之間內(nèi)容是十分復(fù)雜的，要關(guān)注社會(huì)政策的功能，方能達(dá)到它的目的。

? ??宋華琳教授以制度改革型行政法學(xué)的初步構(gòu)建為設(shè)想，首先從自己的觀點(diǎn)出發(fā)闡釋了行政法學(xué)為什么要研究行政制度改革的問題。他指出，當(dāng)前行政法領(lǐng)域存在以下幾個(gè)問題：1、有些領(lǐng)域有法，但是否合乎法律或?qū)嶓w法存在疑慮；2、有些部門改革目的存在商榷；3、有些領(lǐng)域無行政法；4、有些領(lǐng)域轉(zhuǎn)換很好，但仍須改革。他認(rèn)為改革要首先解決方案從哪里來的問題，并以亟待解決的問題為導(dǎo)向，恪守合法性地選擇行政任務(wù)，而且行政制度改革中行政程序改革也至關(guān)重要。而如何恪守合法性地選擇行政任務(wù)值得深思。

? ??劉海波教授對(duì)本單元四位教授的發(fā)言做了一一評(píng)議。他針對(duì)王旭教授發(fā)言，提出了"非契約論"的立憲國家基礎(chǔ)是否更為合理之疑問？并對(duì)實(shí)用主義與實(shí)踐主義做了區(qū)分。劉海波教授也很友好地對(duì)陳征教授指出了"稅收是公共政策的問題，是議會(huì)的事情，而不是法院的事務(wù)，并不是要在憲法里面特別予以規(guī)定"的個(gè)人觀點(diǎn)，最后他認(rèn)為，陳征教授應(yīng)該對(duì)自己提出的"對(duì)于財(cái)產(chǎn)稅少征，而對(duì)所得稅、遺產(chǎn)稅多征"的思路多做一些原因?qū)用娴姆治龊徒忉尅?/span>

? ??高秦偉教授評(píng)論指出，今年是國家治理現(xiàn)代化推進(jìn)的重要一年，行政法改革討論是最多的，胡敏潔教授從社會(huì)政策研究視角討論行政法方法論變革，觀點(diǎn)非常新穎，令人獲益良多。而他也針對(duì)宋華琳教授的發(fā)言指出中國行政制度改革存在的幾個(gè)問題：1、中國行政改革是要補(bǔ)課還是要改革，還是補(bǔ)課和改革并進(jìn)？2、方法論的爭(zhēng)議；3、中國行政法學(xué)的發(fā)展沒有和國外完全對(duì)應(yīng)的階段，我們將如何完善我們的方法論？4、中國行政法缺乏領(lǐng)袖。

? ??最后，本單元進(jìn)入自由討論環(huán)節(jié)，劉海年、劉海波、湛中樂、陳征、宋華琳和高秦偉教授都提出了自己獨(dú)特新穎的看法，并和其他與會(huì)人員進(jìn)行了坦誠和愉快的交流。主持人林來梵總結(jié)道，公法理論體系確實(shí)亟待完善，研究方法也存在很多爭(zhēng)議，還望同仁們?cè)俳釉賲?，共同努力，為公法改革貢獻(xiàn)自己的力量。

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三、全面深化改革與法治政府建設(shè)

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? ??該單元由歐美同學(xué)會(huì)的張明杰教授主持，朱新力、熊文釗、李洪雷、盧超四位學(xué)者相繼從行政審批制度改革、大部制改革、依法行政與法治建設(shè)、信息公開四個(gè)方面向與會(huì)的學(xué)者展示了他們近來相關(guān)的研究，隨后來自上海交通大學(xué)的朱芒教授與社科院法學(xué)所的呂艷濱教授對(duì)他們的發(fā)言進(jìn)行了評(píng)議。

? ??朱新力教授首先指出，我國當(dāng)下的行政審批制度存在的一系列問題，阻礙了中國社會(huì)的發(fā)展，因此必須把法治化作為行政審批制度的改革深入推進(jìn)的一種介質(zhì)和要素。他認(rèn)為審批制度的法治化包含了立法、法律實(shí)施、程序設(shè)計(jì)和責(zé)任制的系統(tǒng)工程，并從四個(gè)方面闡述了行政審批制度改革取得成功的法治條件：一是健全改革推進(jìn)所必須的法律法規(guī)進(jìn)行必要的調(diào)適，對(duì)部門立法和部門利益進(jìn)行大面積法律管控；二是推動(dòng)《行政許可法》的實(shí)施機(jī)制建設(shè)，使大部分改革場(chǎng)域能被納入《行政許可法》的管道；三是進(jìn)行法社會(huì)的基礎(chǔ)制度建設(shè)，使行政審批制度改革獲得充分的養(yǎng)分和生存土壤；四是建立實(shí)質(zhì)化、外部化的責(zé)任機(jī)制，為改革贏來內(nèi)部和外部的激勵(lì)、信息以及監(jiān)督。然后他較為詳細(xì)的介紹了要用法治思維和外部責(zé)任化理念重塑改革壓力機(jī)制的重要性，其要點(diǎn)主要有：第一，在達(dá)成和鞏固改革成果的過程中，充分引入外部參與和監(jiān)督機(jī)制。第二，將改革所涉的主體的責(zé)任作細(xì)膩化的設(shè)計(jì)。第三，在改革的績效評(píng)估中，引入外部機(jī)制。在法治中國的建設(shè)中，行政審批制度改革的法治條件供給與配套是合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一。

? ??熊文釗教授介紹了新時(shí)期下行政體制改革的法治化，他認(rèn)為行政體制改革的關(guān)鍵是轉(zhuǎn)變政府職能，可以從縱向和橫向兩個(gè)方面著手推進(jìn)行政體制改革的法治化。前者主要表現(xiàn)為中央與地方、地方不同行政層級(jí)之間的事權(quán)分配。在縱向體制改革的法治化方面，他主要闡述了事權(quán)與事權(quán)分配的關(guān)系、事權(quán)分配的原則、我國事權(quán)劃分存在的問題以及縱向行政體制改革的法治化途徑幾個(gè)方面。在橫向行政體制的法治方面，他著重強(qiáng)調(diào)了大部制改革的必要性與重要性，指出了新時(shí)期下，大部門體制改革法治化的原則，主要包括職能有機(jī)統(tǒng)一原則、公益至上原則、法律規(guī)制原則。他還就大部制改革提出了相關(guān)建議，第一，加快相關(guān)立法的制定完善，第二，注重政府能力和責(zé)任的培養(yǎng)，完善行政績效考核制度。第三，建立有效的監(jiān)督原則，第四，創(chuàng)建對(duì)地方大部制改革執(zhí)行力度的控制機(jī)制。第五，加強(qiáng)大部門體制改革的程序規(guī)制。

? ??與前面兩位學(xué)者不同的是，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所李洪雷研究員從宏觀上介紹了深化改革與依法行政關(guān)系的相關(guān)研究。他首先介紹了在改革與依法行政的關(guān)系的問題上，學(xué)界存在的兩種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，即"先立法，后改革"和"先改革，后立法"，前者強(qiáng)調(diào)改革的實(shí)驗(yàn)性、偏重實(shí)質(zhì)合理性，后者強(qiáng)調(diào)法治的規(guī)范性、偏重形式與程序的合理性。他指出這兩種觀點(diǎn)都存在片面性，在全面深化改革和社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成大背景下，應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識(shí)改革與依法行政的關(guān)系，即一方面要堅(jiān)持法律優(yōu)位的要求，不能超越法律規(guī)定的范圍進(jìn)行改革，當(dāng)改革遇到法律障礙時(shí)，應(yīng)努力在法律體系內(nèi)尋求解決之道；另一方面要合理界定法律保留原則的范圍，并善用授權(quán)機(jī)制，允許特定地方或行業(yè)的改革在獲得法律授權(quán)的前提下進(jìn)行制度突破。這些具體要求為：①堅(jiān)持法律優(yōu)先，不能進(jìn)行違法改革②當(dāng)改革在形式上面臨法律障礙時(shí)，應(yīng)首先在法律體系內(nèi)解決③合理界定法律保留的適用范圍④擴(kuò)大地方立法權(quán)的主體范圍⑤行政機(jī)關(guān)應(yīng)更加注重柔性、間接的方式實(shí)現(xiàn)改革的目標(biāo)⑥必要時(shí)利用授權(quán)機(jī)制，進(jìn)行地方改革試驗(yàn)。⑦制定《改革促進(jìn)法》。他最后提出如何建構(gòu)一種符合中國轉(zhuǎn)型期社會(huì)需求的法治模式，以恰當(dāng)?shù)貐f(xié)調(diào)改革所內(nèi)在的試驗(yàn)性、實(shí)質(zhì)合理性要求與法治相對(duì)穩(wěn)定性、形式和程序合理性要求，仍然需要我們?cè)趯?shí)踐中繼續(xù)探索。

? ??盧超博士以獨(dú)特的視角提出了信息公開如何應(yīng)對(duì)民營化之挑戰(zhàn)的問題，并以英國公用事業(yè)民營化與信息公開的實(shí)踐為例，闡述了一般意義上的民營化對(duì)于信息公開等公法拘束的沖擊與挑戰(zhàn)。首先，他依據(jù)信息公開條例第三十七條，指出一方面該條款對(duì)公共事業(yè)單位的信息公開事項(xiàng)設(shè)定了一定的義務(wù)，即公共事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)公開有關(guān)信息；一方面隨著公共事業(yè)的市場(chǎng)化，民營化后的公共事業(yè)與原來的規(guī)定就產(chǎn)生了一定的張力，比如民營化企業(yè)是否還受到該條款的約束、民營化企業(yè)信息公開與商業(yè)秘密的矛盾等。其次，他介紹了民營化對(duì)于信息公開的沖擊，并以英國對(duì)民營化企業(yè)信息的相關(guān)規(guī)制為典型，對(duì)公用事業(yè)民營化從作為規(guī)制的信息、作為生存保障的信息、消費(fèi)者團(tuán)體的信息中介功能、通過個(gè)案契約條款實(shí)現(xiàn)信息公開等四個(gè)方面進(jìn)行了研究。最后，他總結(jié)了信息公開的立法目的在于鉗控傳統(tǒng)官僚階層，一方面信息公開適用于私營主體，不僅能夠消除信息不對(duì)稱，實(shí)現(xiàn)規(guī)制民主，有利于保障公民信息知情權(quán)；另一方面，民營化企業(yè)對(duì)于信息公開又缺乏有關(guān)公法資源的規(guī)制，信息自由法在民營化方面仍然面對(duì)著極大的挑戰(zhàn)。

? ??四位學(xué)者發(fā)言完畢，上海交通大學(xué)朱芒教授和中國社會(huì)科學(xué)院的呂艷濱教授先后對(duì)他們的發(fā)言進(jìn)行了評(píng)議。朱芒教授認(rèn)為，四位學(xué)者的發(fā)言總體上圍繞著一個(gè)基本的框架，即改革發(fā)展與法治國家建設(shè)到底需要一種什么樣的關(guān)系，改革是要突破法律既有制度，還是要遵守法律的框架，并對(duì)他們的發(fā)言一一做出了評(píng)析。關(guān)于朱新力教授的研究，他認(rèn)為法治發(fā)展改革與行政審批制度改革，不僅僅是單純的政策層面，最主要在于如何落實(shí)《行政許可法》，如何讓社會(huì)公眾更加積極參與改革之中，創(chuàng)新和推動(dòng)改革與法律的介入手段，最終通過政府自身的改革促進(jìn)法治改革。對(duì)于熊文釗教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為大部制改革服從改革與法制建設(shè)過程這個(gè)基本框架，法治改革需要加強(qiáng)政府自身的制度建設(shè)，即政府自身組織結(jié)構(gòu)如何建構(gòu)適應(yīng)法治改革的進(jìn)步與發(fā)展。而對(duì)于李洪雷教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為在依法行政過程中，還需要進(jìn)一步對(duì)法律優(yōu)位與法律保留之間的關(guān)系加以界定。關(guān)于盧超博士的研究，他認(rèn)為政府功能外移會(huì)導(dǎo)致行政結(jié)構(gòu)的調(diào)整，在討論法的改革過程中，要明確的是民營化之后，如何進(jìn)一步深化改革。

? ??呂艷濱教授亦對(duì)四人的發(fā)言一一做出了點(diǎn)評(píng)：關(guān)于朱新力教授，他認(rèn)為目前行政審批制度仍然缺乏相關(guān)法律法規(guī)的保障，而自上而上的行政審批改革也帶來一系列問題。行政許可與行政審批本質(zhì)上是一種利益調(diào)整，但還缺乏相關(guān)規(guī)范的調(diào)整和保障，再加上目前社會(huì)誠信體系缺乏與公眾法律意識(shí)的淡薄，所以行政審批制度改革不但要在行政領(lǐng)域進(jìn)行，還要擴(kuò)展到其他領(lǐng)域。關(guān)于熊文釗教授，他提出兩個(gè)值得思考的問題，即大部制職能轉(zhuǎn)變的改革是不是要上下對(duì)應(yīng)？大部制職能調(diào)整后，在大部門內(nèi)部各個(gè)部分的職能是否需要進(jìn)行必要的調(diào)整，是不是更加有效？對(duì)于李洪雷教授的發(fā)言，他認(rèn)為行政改革的紅利來自于有法可依與有法不依，他贊同李洪雷教授提出的要進(jìn)一步挖掘現(xiàn)有的法律資源，授權(quán)與擴(kuò)大立法權(quán)的主體，但是他也有自己的疑問，有了立法權(quán)，改革就一定合法嗎？現(xiàn)在的立法水平仍然比較低，立法環(huán)節(jié)的博弈已經(jīng)帶到了司法與執(zhí)法環(huán)節(jié)，但是授權(quán)也可能會(huì)給法治帶來重創(chuàng)。對(duì)于盧超博士的發(fā)言，他亦提出兩個(gè)疑問：民營化一定對(duì)信息公開帶來挑戰(zhàn)嗎？民營化與反民營化的博弈，很多部門對(duì)公用事業(yè)信息公開并沒有加以規(guī)定，這個(gè)挑戰(zhàn)還主要來自于有法不依；民營化就一定有特權(quán)嗎，規(guī)制工具對(duì)公共體制有什么作用？

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四、全面深化改革與司法體制改革

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? ??針對(duì)這個(gè)主題，在王敏遠(yuǎn)教授的主持下，熊秋紅教授從刑事辯護(hù)制度的完善，徐卉教授從轉(zhuǎn)型國家的司法體制改革與法治建設(shè)，劉仁文教授從我國赦免制度的完善，何海波教授從收容教育的廢除介紹了近來的有關(guān)研究。

? ??熊秋紅教授在會(huì)議中，首先介紹了近期刑事訴訟法有關(guān)律師辯護(hù)制度的修改與完善，強(qiáng)調(diào)了需要進(jìn)一步破解刑事辯護(hù)難的現(xiàn)狀，完善律師辯護(hù)制度和保障被追訴人權(quán)利的必要性。其次，從刑事辯護(hù)規(guī)范體系出發(fā)，她把刑事辯護(hù)規(guī)范歸為四類：條件性的規(guī)范、授權(quán)性的規(guī)范、義務(wù)性的規(guī)范和保障性的規(guī)范，并對(duì)其中各個(gè)規(guī)范進(jìn)行了詳細(xì)的解讀，如在條件的規(guī)范下，律師介入刑事訴訟的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為第一次訊問或采取強(qiáng)制措施之前，并且如果犯罪嫌疑人被羈押，其近親屬可以申請(qǐng)辯護(hù)，擴(kuò)大了法律援助的范圍；授權(quán)性規(guī)范具體表現(xiàn)在進(jìn)入刑訴中之后，律師對(duì)回避具有申請(qǐng)權(quán)，還可以會(huì)見被追訴人，以及在調(diào)查證據(jù)方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供必要性，同時(shí)強(qiáng)調(diào)了辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)，應(yīng)該告知司法機(jī)關(guān)所搜到的一些法定證據(jù)；保障性規(guī)范方面，具體體現(xiàn)在辯護(hù)人權(quán)利遭到侵犯時(shí)，可以向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)救濟(jì)。然后她認(rèn)為，刑事辯護(hù)規(guī)范體系有了較大的完善，但也存在著極大的問題，以上規(guī)范本身具有不確定性，許多規(guī)定具有比較大的彈性，比如法律援助的范圍的界限、機(jī)關(guān)聽取律師意見的方式等，有些規(guī)范如律師申請(qǐng)證據(jù)保全方面還有遺漏，還有一些問題存在保障不足并且具有爭(zhēng)議，如特別重大的賄賂犯罪限制律師會(huì)見權(quán)。除了刑事訴訟法對(duì)辯護(hù)制度本身的規(guī)定存在問題以外，辯護(hù)規(guī)范在刑事訴訟法中的環(huán)境不是很完善，一方面刑事訴訟法并沒有賦予被告沉默權(quán)的情況下，被追訴人的客體化傾向明顯，另一方面刑事訴訟體制的制約，律師本應(yīng)該向中立的第三者之辯，但訴訟法規(guī)定了律師應(yīng)當(dāng)向檢察院申請(qǐng)救濟(jì)，檢察院在刑訴中的雙重身份帶來了辯護(hù)的困難。而且刑訴中的律師辯護(hù)制度亦與其他有關(guān)律師的規(guī)定存在著一定的矛盾。有的規(guī)定在具體理解和認(rèn)知中存在歧義，有的不適當(dāng)?shù)男问竭€繼續(xù)加以保留。最后，她總結(jié)了新的訴訟法修改后，辯護(hù)難的問題得到了一定的解決，但仍然存在一系問題，比如對(duì)三類案件辯護(hù)的限制，比如閱卷權(quán)的問題還沒有得到完全解決，刑訴中司法機(jī)關(guān)的違法行為還沒有得到進(jìn)一步的規(guī)范，律師職業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)依然存在。而其中最主要的原因在于刑訴的修改在于公檢法之間權(quán)力的重新配置，私權(quán)利對(duì)公權(quán)力的限制。另外她還提出道，從整體的司法環(huán)境來看，我國的律師業(yè)地區(qū)發(fā)展不平衡問題突出。要破解刑事辯護(hù)難問題，在立法方面不僅要從刑事辯護(hù)規(guī)范體系，而且要完善其在刑法體系、憲法規(guī)范、律師法中的位置，拓展到相關(guān)的法律規(guī)范之中。應(yīng)當(dāng)提高公權(quán)力主體與私權(quán)利主體之間的對(duì)話與交涉的能力，完善私權(quán)利與公權(quán)力之間的溝通與協(xié)調(diào)機(jī)制，形成一個(gè)尊重律師辯護(hù)權(quán)的環(huán)境。

? ??徐卉教授主要以比較法的視野，介紹了法官選任制度改革在國家司法體制改革中的重要地位。她首先介紹了轉(zhuǎn)型前東歐國家的司法體制與法官制度，從社會(huì)主義時(shí)期的匈牙利、保加利亞、波蘭、羅馬尼亞、捷克斯洛伐克東歐五國的司法體制中歸納出了法官制度的特點(diǎn)，主要有法官經(jīng)選舉產(chǎn)生，充分體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)意志的黨的法官，存在大量人民陪審員和法院外的裁判機(jī)構(gòu)。接著，介紹了東歐劇變之后，東歐各國法院組織體系、法官制度、法官權(quán)限和司法理念的變革。然后，研究了上述各國改革后當(dāng)下法官選任制度的情況，主要從法官選任的資格條件、法官的任命兩個(gè)方面對(duì)上述各國的法官制度進(jìn)行了分析比較。再次，通過比較研究，對(duì)法官選任制度的改革模式、效果與評(píng)價(jià)進(jìn)行了介紹，主要有：第一，法官選任制度的同一性、普適性和本土性、獨(dú)特性問題;東歐國家法官選任制度改革的核心：分權(quán)；第三改革成果的鞏固與完善：相關(guān)外部保障機(jī)制的建立。最后，通過分析比較，她得出最終的結(jié)論，選任合法法官有四個(gè)必要的基本原則：有才能，獨(dú)立，負(fù)責(zé)任和具有代表性。

? ??劉仁文教授，指出當(dāng)前我國司法體制改革的一個(gè)重要方面，就是要完善我國的赦免制度，并提出了自己的觀點(diǎn)與建議。首先，劉仁文教授從構(gòu)建和諧社會(huì)、依法治國深入等方面介紹了關(guān)注赦免制度的原因與背景，并指出了我國現(xiàn)有赦免制度法律規(guī)定的不足。其次，劉仁文教授重點(diǎn)講述了有關(guān)赦免制度的實(shí)體和程序完善，在赦免制度的實(shí)體完善方面，從大赦、減刑、復(fù)權(quán)等方面強(qiáng)調(diào)了完善赦免制度的種類；在赦免制度的程序完善方面，又著重考慮了以下幾個(gè)方面：關(guān)于赦免制度的啟動(dòng)申請(qǐng)與決定，關(guān)于專門赦免制度的設(shè)立，關(guān)于赦免令的頒布、執(zhí)行與監(jiān)督，死刑特別赦免程序的具體設(shè)計(jì)等。最后，他提出了借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，制定一部符合中國國情的《中華人民共和國赦免法》的建議，從立法上明確赦免實(shí)施的各項(xiàng)實(shí)體和程序條件，以此完善我國的赦免制度。

? ??何海波教授，從黃海波嫖娼收容教育最近發(fā)生的事件出發(fā)，論述了司法體制改革在當(dāng)下的一個(gè)重要任務(wù)就是廢除收容教育制度。主要從以下三個(gè)方面介紹了收容教育這個(gè)有時(shí)代色彩的制度應(yīng)當(dāng)廢除的原因。第一，收容教育制度仍是現(xiàn)行有效的制度，介紹了《嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》具有法律依據(jù)，它未因《立法法》、《治安管理處罰法》、《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》而失效。第二，收容教育的實(shí)施違背法治原則，比如收容教育的適用條件寬泛無邊，收容教育的實(shí)施程序沒有保障，收容教育的事后救濟(jì)相當(dāng)有限。第三，他以大量的資料與數(shù)據(jù)，尤其是通過其他學(xué)科如賣淫嫖娼人員性病檢測(cè)的結(jié)果、收容婦女的文化程度對(duì)比等，搜集資料加以論證了收容教育整體上喪失了正當(dāng)性，主要有收容教育存在著不公，收容的對(duì)象主要是底下層公民，收容教育未能起到預(yù)期的作用，收容教育滋生一系列嚴(yán)重的腐敗與不公。此外，他還建議鑒于收容教育制度的實(shí)際狀況和社會(huì)公眾的多數(shù)意見，可以考慮先由國務(wù)院廢止《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，停止收容教育制度的實(shí)施，之后全國人大常委會(huì)再行清理《嚴(yán)禁賣淫嫖娼問題的決定》。

? ??四位學(xué)者發(fā)言后，由來自中國政法大學(xué)的謝立斌教授和中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所的支振鋒副教授分別對(duì)上述發(fā)言進(jìn)行了評(píng)議。首先，謝立斌教授對(duì)徐卉教授和何海波教授的發(fā)言進(jìn)行了點(diǎn)評(píng)：對(duì)于徐卉教授的觀點(diǎn)，他指出司法體制改革與法制建設(shè)的關(guān)系需要進(jìn)一步界定，如何通過法官選任制度改革實(shí)現(xiàn)司法體制改革，進(jìn)而促進(jìn)社會(huì)法治建設(shè)，亦值得思考。他主要體會(huì)就是一個(gè)國家或地區(qū)有沒有法治傳統(tǒng)是否會(huì)對(duì)這個(gè)國家的法治改革與發(fā)展產(chǎn)生巨大的影響，而現(xiàn)在我國正處于轉(zhuǎn)型與改革時(shí)期，這就需要對(duì)我國的傳統(tǒng)加以考察。不足是論文中司法體制改革與法治建設(shè)之間的關(guān)系沒有達(dá)到預(yù)期。關(guān)于何海波教授的發(fā)言，他認(rèn)為收容教育的合法性與適當(dāng)性問題最終可歸結(jié)為憲法上的問題，其廢除還需要從憲法上尋找依據(jù)。

? ??支振鋒副教授的評(píng)議主要包括，四位學(xué)者的觀點(diǎn)都與正義、安全相關(guān)，對(duì)于熊秋紅教授的研究來說，他指出刑事辯護(hù)資源的分布不均問題其實(shí)關(guān)系到利益的調(diào)配與國家對(duì)律師資源的投放，因?yàn)槁蓭煵粌H維持正義，還是一個(gè)生意，國家的投放亦是如此，沒有律師何談制度。對(duì)于徐卉教授的觀點(diǎn)，他從自己的研究中發(fā)現(xiàn)奉行司法獨(dú)立的國家，司法效果并沒有達(dá)到預(yù)期，關(guān)于司法獨(dú)立仍然處于爭(zhēng)議之中。但在司法體制中，有一個(gè)什么樣的法官卻是十分重要的。關(guān)于何海波教授的發(fā)言，他主要認(rèn)為合法性與制度的實(shí)效性并不存在一致。而對(duì)于劉仁文教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為目前中國的赦免的情況更加復(fù)雜，特赦制度與其他制度之間還存在矛盾，并且鑒于中國的國情，比如是進(jìn)行集中治理的特赦，還是把這個(gè)特赦權(quán)力下放到地方，這都需要進(jìn)一步的探討。

? ??最后周漢華教授對(duì)此次會(huì)議進(jìn)行了總結(jié)。他指出，與會(huì)學(xué)者的發(fā)言涵蓋了公法領(lǐng)域中的諸多熱點(diǎn)和前沿問題，對(duì)中國公法近期的發(fā)展有重要的啟示意義，并熱切地表達(dá)了希望以后與各位學(xué)者進(jìn)行更多的跨學(xué)科交流與研討的愿望。

? ??總體上來看，此次研討會(huì)呈現(xiàn)出如下特點(diǎn):一是適應(yīng)國內(nèi)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法制建設(shè)新形勢(shì)，根據(jù)黨的十八大和十八屆三中全會(huì)有關(guān)指示，與時(shí)俱進(jìn)，突出體現(xiàn)了公法視野下的法治改革這一領(lǐng)域?qū)Ψㄖ谓ㄔO(shè)的重要性，強(qiáng)調(diào)了在國家治理體系下，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，如何通過法治建設(shè)與法制改革提升黨和國家的治理能力。二是緊扣"公法視野下改革"這一主題，就我國憲法和行政法領(lǐng)域以及司法體制等公法中的諸多前沿問題進(jìn)行了深入的探討，在諸多方面達(dá)成了較為一致的看法和認(rèn)識(shí)，更為重要的是明確了今后的研究方向。三是發(fā)言學(xué)者各自表達(dá)了公法領(lǐng)域中最新的研究與體會(huì)，各位學(xué)者積極發(fā)言，互相切磋和分享信息，受益匪淺。四是研討的視野開闊 ，內(nèi)容豐富多彩。此次會(huì)議提交的論文和討論內(nèi)容涉及諸多問題，其中涵蓋公法中宏觀和微觀的問題、實(shí)踐和理論問題、新時(shí)期存在司法體制、行政改革等問題，對(duì)推進(jìn)我國的法治改革具有重要的意義。新時(shí)期下，我國的法治改革面臨著極大的挑戰(zhàn)，在黨提出國家治理體系的前提下，法學(xué)界的學(xué)者對(duì)于什么是法治、如何實(shí)現(xiàn)法治等問題依然需要去進(jìn)一步探討和研究，以期更好服務(wù)于公平正義的法治社會(huì)建設(shè)。（陳坤 楊開愚 整理）