【大會主題報告報道】

　　大會主題報告報道與綜述

　　【主題報告】

　　人格權立法中的重大問題......................................................................... 王利明

　　不動產登記制度中的重大問題.................................................................. 孫憲忠

　　繼承法修訂中的重大問題......................................................................... 郭明瑞

　　新時期民事立法和法律實話的重大問題.................................................... 楊立新

　　民法典編纂問題研究中重大問題............................................................... 崔建遠

　　民法總則立法中的重大問題....................................................................... 尹??田

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　　【大會主題報告報道】

　　大會主題報告報道與綜述

　　2014年9月27日上午9:30—12:00，中國民法學研究會2014年年會在完成開幕式的各項議程后，大會進入主題發(fā)言階段。這一階段由中國民法學研究會副會長、中南財經政法大學副校長陳小君教授主持。大會主題發(fā)言的學者有中國法學會副會長、中國民法學研究會會長、中國人民大學常務副校長王利明教授，中國民法學研究會常務副會長、中國社會科學院法學研究所孫憲忠教授，中國民法學研究會副會長、煙臺大學原校長、山東大學法學院郭明瑞教授，中國民法學研究會副會長、中國人民大學民商法律研究中心主任楊立新教授，中國民法學研究會副會長、清華大學法學院崔建遠教授，中國民法學研究會副會長、北京大學法學院尹田教授。

　　王利明教授作了以“人格權立法中的重大問題”為主題的報告，主要談了兩個問題：為什么制定人格權法?如何進行人格權立法?王利明教授主張，應當制定人格權法，因為人格權法是和我們《民法通則》所確立的民法體例是一脈相承的;人格權立法是落實憲法保障人權的需要。王利明教授認為，人格權法中應當規(guī)定一般人格權，以之作為概括性、兜底性的條款，也要注意完善具體人格權制度。最后，王利明教授認為，人格權立法需規(guī)定相應的法律責任，特別是需詳細規(guī)定精神損害賠償的規(guī)則。

　　在“不動產登記制度中的重大問題”的報告中，孫憲忠教授提出，我國《物權法》規(guī)定應當制定統(tǒng)一不動產登記的規(guī)則，規(guī)定了公示公信原則，而現在我國需要解決的最大問題是統(tǒng)一登記的問題，目前實踐中的問題是多部門、多級別登記，并且目前的不動產登記體系主要是解決資源的開發(fā)、保護過程中遇到的登記問題，和《物權法》沒有很大的關系。孫憲忠教授以其在調研和實務中所碰到的生動案例說明了不動產統(tǒng)一登記的重要性。最后，孫憲忠教授指出，統(tǒng)一登記是個民法問題，更是個物權問題，因此需要更多地從民法的角度來認識和解決這個問題，應當結合中國的國情來確定登記制度的具體內容。

　　郭明瑞教授作了題為“繼承法修訂中的重大問題”的主題報告。他提出，《繼承法》修訂過程中，要尊重我國歷史傳統(tǒng)，解決新出現的問題，并且要符合現實社會的發(fā)展需要，特別是隨著網絡技術和社會的發(fā)展，財產的形態(tài)發(fā)生了很大的變化，《繼承法》的修訂應當回應這些變化了的社會情況。接下來，對《繼承法》修改中主要爭議的一些問題，特別是現在爭議較大的問題如遺產、法定繼承、遺囑繼承等，郭明瑞教授分別提出了自己的看法。

　　楊立新教授作了題為“新時期民事立法和法律實施的重大問題”的主題報告。他指出，所謂的“新時期”是指，中央提出了“國家治理結構”的概念、強調依法治國、司法改革工作有了新的部署。楊立新教授回顧了近年來民事立法的歷史，并歸納了每個階段的特征。楊立新教授指出了新時期民事法律實施中面臨的重大問題，其中包括：新修訂后《消費者權益保護法》的適用問題、關于個人信息保護的問題、大數據時代下人格權保護的問題、《合同法》領域中的民間借貸問題、《物權法》中農村土地權屬的問題以及《侵權責任法》適用中遇到的食品安全等問題。

　　崔建遠教授作了題為“民法典編纂中的重大問題”的主題報告。在報告中，崔建遠教授首先結合其所參與的兩個仲裁案件，闡述了舉證責任的分配問題，指出了司法實踐中關于舉證責任分配的不合理地方，指出應該借助編纂民法典的機會對此加以妥善的處理。接著，崔教授呼吁，在民法典編纂過程中，立法機關應當出具立法理由書，以避免不必要的糾紛和困惑，維護司法的權威性和嚴肅性。崔教授還指出了關于時間的民法效力問題。他主張，將訴訟時效中斷后的起算時間修改為從中斷事由消失時起重新計算，應該統(tǒng)合各個法律中的訴訟時效制度，并關注訴訟時效制度和除斥期間以外的權利失效制度。應當在民法典編纂過程中將訴訟時效、除斥期間和權利失效制度進行整合。最后，崔教授提出，應當轉變理念，對于公司之間股權回購等類似的協(xié)議，應當放棄過去的“名為股權轉讓合同，實為企業(yè)之間相互借貸，因此無效”這樣的理念，改為至少是有條件地、區(qū)分情況地承認這種協(xié)議的效力。

　　最后，尹田教授作了題為“民法總則立法中的重大問題”的主題報告。他指出，中國民法典的編纂體系，應當采用源自德國民法典的“總則與分則”體系，應當制定民法總則。他認為，民法總則編的立法中可能將面臨的、真正算得上重大問題的就是如何確定民法的調整對象問題，因為它決定了民法的性質。他認為，我們最好在民法典中對民法的調整對象加以規(guī)定。對于民法的調整對象，要說清楚民事主體的范圍、民法所調整的社會關系的范圍和民法所調整的社會關系的性質。尹田教授認為，國家、集體和非法人團體不應該是民事主體。對于作為民法調整對象的社會關系是否需要具備平等性質的問題，尹田教授認為，平等原則就并不適用于一切民事關系，但不能因此而否認平等原則是民法的基本原則。對于民法調整的“人身關系”應如何界定，尹田教授主張，應當開展嚴肅而深入的討論。最后，尹田教授呼呈，民法學者應當顧全大局，拋棄在個別學術問題上的歧見，共同促使立法機關啟動民法典的制定。

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　　【主題報告】

　　人格權立法中的重大問題

　　王利明(中國法學會副會長、中國民法學研究會會長、中國人民大學常務副校長、教授)

　　第一個問題：為什么制定人格權法?

　　按照分階段、分步驟制訂民法典的思路，我們已經制訂了《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列的重要民事法律，因此也應盡快啟動人格權立法!借這個機會談幾個理由。其一：人格權法和我們《民法通則》所確立的民法體例是一脈相承的?！睹穹ㄍ▌t》第五章第四節(jié)分別列舉了財產所有權和與財產所有權有關的財產權、債權、知識產權與人身權，這里的人身權主要就是我們要討論的人格權。所以，單獨制定人格權法，這是與民法通則的體例完全相符合的。當時在人大常委會討論民法典草案第一稿的時候，認為人格權法專門制定，理由是也因為這是符合民法通則所確定的體例。其二：人格權立法是落實憲法保障人權規(guī)定的需要。目前在歐洲出現了憲法司法化的趨勢，尤其體現在人格權保護的領域，即法官在司法實踐中直接援引憲法來裁判案件，把憲法作為保障人格權的法律依據。比如在德國，法官通過援引德國基本法第二條來保護人格權，從而確定了一般人格權制度。那么我國法官為什么不能直接援引憲法呢?這是由國情所決定的。憲法明確規(guī)定，只有全國人大常委會才有權解釋憲法，法院無權解釋。所以，人民法院在民事裁判時只能援引法律、司法解釋等，但不能直接援引憲法。我們走憲法司法化的道路行不通的，要從中國實際出發(fā)，把憲法中關于保護人格權的內容在民法中具體化。民法規(guī)定得越詳細，對人格權得保護就越全面，因此要通過制定人格權法才是真正落實憲法的體現。其三：彌補傳統(tǒng)民法五編制體系的重大缺陷。民法主要為人身權和財產權兩大權利，有關身份權的內容已經通過婚姻法、繼承法規(guī)定，財產權在物權、債權中已經體現，但人格權卻在分則中沒有有任何具體規(guī)定，這個體系給人的感覺就是重物輕人。我在德國參加會議，曾與卡納里斯教授討論過這個問題，在那個年代還沒有這個問題，但現在制訂民法典，可能要考慮將人格權單獨制定獨立成編了。另一方面來講，這也是與潘德克頓體系從權利為中心展開民法分則是一致的。

　　第二個問題：如何進行人格權立法?

　　首先，需要規(guī)定一般人格權，需要概括性、兜底性的條款。人格權法定，但不可能像物權法定那樣，如果理解為沒有法定就不能得到保護，這樣保護人格權是不合理的。隨著社會發(fā)展，新出現的人格利益無法得到救濟，此時便需要一般性條款，這就是一般人格權的重要作用。同時，一般條款就能保持法律的開放性，滿足新興的人格利益發(fā)展的需要。

　　其次，完善具體人格權制度。對現行民法通則規(guī)定進行具體完善。1、關于姓名權，全國人大作為立法機關正在進行法律解釋。在實踐中已經出現了姓名權方面的大量糾紛，比如，有人自己命名為阿貓阿狗等，遭到拒絕更名后起訴公安機關要求為其更改姓名。姓名權涉及很多問題，這涉及到姓名權是否包括了允許個人隨便起名或變更其姓名的權利。此外，“姓”和“名”應該是不同的權利，如“姓”是身份權，“名”是人格權，這一系列仍需要討論。2、關于肖像權，《民法通則》的規(guī)定也有很多不完善之處?，F行肖像權內容主要限制在商業(yè)性的利用，但隨著互聯(lián)網上的發(fā)展，一系列非商業(yè)化的肖像利用出現，現行《民法通則》并沒有對該問題進行調整，顯然無法適應社會發(fā)展的需要?，F實生活中，肖像權內容很豐富，都需要通過人格權立法充實完善。3、關于隱私權。隱私是不是權利，在立法中也一直拿不準，導致了長期的立法上用詞的回避。直到2009年《侵權責任法》頒布，才第一次確立了“隱私權”三個字作為保護對象，把隱私規(guī)定為一種民事權利。但究竟是什么權利，內容是什么以及如何行使，沒有任何具體規(guī)定。因為沒有規(guī)定，所以實踐中，對單行法的規(guī)定造成很大的困難。比如，《消費者權益保護法》中消費者的隱私權很難切實保護。從世界各國法律發(fā)展來看，已經將隱私權置于了很重要的位置。例如，法國民法典的修改，專門把隱私的保護放在第9條，甚至放在生命健康權的前面，已經作為基本權利加以保護。此外，美國的隱私權是憲法權利，還有《隱私法》的調整與保護，其重要性不言而喻。隨著高科技產生發(fā)展的共同負作用，就是對個人隱私的威脅。隨著隱私的內涵越來越寬，現在擴展到私人秘密的保護，從最初的個人私生活，到家庭空間、身體隱私、空間隱私、通信秘密等，甚至在公共空間也有個人隱私。過去認為，私闖民宅是物權保護問題，但現在應認定為是隱私保護問題。甚至隨之現在學界對隱私權的新發(fā)展，個人自主決定也是一種隱私。4、關于個人信息權。隨著網絡時代、大數據時代的到來，其地位日益凸顯。個人信息權有多重性，有財產因素，也有人格因素。我個人認為，個人信息權主要是人格權。理由：個人信息權主要是一種人格利益，不是財產利益。其一，大多數個人信息和隱私有不可分離的關系，在美國主要是放在隱私中加以保護。當然，兩者還是不同的，可以分開的，是兩項不同的權利。其二，個人信息權主要是彰顯個人身份，是可識別的身份信息，有很強的可識別性。其三，個人信息權主要體現對個人尊嚴的平等保護。主要是對個人信息支配的權利，未經他人允許，不得搜集他人信息。這主要體現法律對每個人信息支配權利的保護。所以，如果把個人信息權稱為財產權，是不符合基本原則和法理的。當今時代，個人信息權亟需規(guī)范，比如《消費者權益保護法》第14條規(guī)定了消費者的特殊個人信息權。但如果人格權法不規(guī)定一般的個人信息權，消法的規(guī)定就是沒有依據的。因此，立法上沒有對個人信息權進行全面規(guī)定，很多保護都遇到障礙。比如只有在人格權法規(guī)定了個人信息權之后，網絡服務提供者的保護義務才能確定。

　　最后，人格權立法需規(guī)定相應的法律責任。尤其需詳細規(guī)定精神損害賠償的規(guī)則。精神損害賠償就是針對人格權的救濟，規(guī)定人格權的精神損害賠償是順理成章的。侵權法主要是考慮到未來要制訂人格權法，才對精神損害賠償只規(guī)定了一條。因此，人格權法中的規(guī)定可以和這里相互銜接，相互印證的，也體現了人格權保護的特殊性。

　　不動產登記制度中的重大問題

　　孫憲忠(中國民法學研究會常務副會長、中國社會科學院法學研究所教授)

　　我主要談一下不動產登記條例立法的一些情況以及我參與這個立法的一些心得體會。

　　我國《物權法》規(guī)定應當制定統(tǒng)一不動產登記規(guī)則，規(guī)定了公示公信原則，但是我國現在需要解決的最大問題是統(tǒng)一登記的問題。

　　1995年我從國外回來，當時是在國家土地管理局任職，我當時寫了幾篇文章來討論不動產登記的問題。當時我在很多地方進行了大量的社會調查，發(fā)現法律規(guī)定和社會現實是不一樣的，當時是多部門、多級別登記。土地是在國家土地管理局進行登記，城市房地產當時是在城鄉(xiāng)建設部進行登記。登記比較早的是林業(yè)資源，20世紀80年代初，當時是在林業(yè)部作資源保護的登記。而水面、海域灘涂等則是在水利局、國家海洋局等部門進行登記，因此是多部門的。

　　另外是多級別的登記。1985年我國制定了《土地管理法》，后來1996年進行了一次修改，確定了登記可以實行多級別。當時確立了市場經濟體制，很多企業(yè)要上市，特別是中央企業(yè)，在地方發(fā)展，土地是在地方，按照土地管理法，企業(yè)要上市，地權要重新辦理土地出讓手續(xù)，把劃撥地權辦成出讓地權。但當時最大的問題，央企占地很多，要交的土地出讓金很多，央企不愿意交線，認為當時征地的時候，已經付過了，對農民的土地補償費、青苗補償費、安置補償費等，就是我們所說的“三支一補”，從企業(yè)角度來說，已經掏過這筆錢了，就不能認為是地方政府無償劃撥給企業(yè)的。后來圍繞這個事情，當時的國務院總理朱镕基說，地方不給登記，我們國務院給登記，因此，國務院的國家土地管理局給這些國企進行了登記。這是我調研時遇到的事情。

　　從這個背景來看，登記制度的建立，和《物權法》沒有很大的關系，主要是資源的開發(fā)、保護過程中遇到的登記問題。后來起草物權法的時候，碰到不動產權利的問題，需要按民法的基本規(guī)則，不動產權利要納入到物權法中。物權法總則部分的編制中，我堅持不能把物權變動都交由合同法處理，物權法中應該對物權變動加以規(guī)定。物權變動本身就涉及到不動產登記的問題。也就是說，不動產登記是物權法上的問題，不是自然資源管理開發(fā)與保護中的問題。從市場經濟角度來說，不動產登記作為物權法的規(guī)則就更重要的了。比如多部門、多級別登記造成的問題。在四川攀枝花，在開發(fā)的過程中，土地變成了工廠，再變成林地，再變成工廠，土地的用途不斷變化，而土地變更登記沒有跟上，農民與工廠之間因為權利主張發(fā)生了嚴重的沖突。另外，微山湖的水面登記，造成的社會沖突非常嚴重。從物權法的角度來看，尤其是在設定抵押的過程中，比如開發(fā)商在開發(fā)土地的過程中，有一塊土地的使用權，開發(fā)商向銀行貸款，銀行要求抵押，于是以土地使用權進行抵押，房子蓋到一半，又需要資金，此時有了建筑物，這個時候到另一個銀行進行貸款，要求以建筑物進行抵押。這兩個抵押權，在房地產市場低迷、開發(fā)商卷款潛逃時，就留下了土地和沒有完成的房子，兩個銀行都要求行使抵押權。但從物權法和擔保法的角度來看，按當時物權擔保制度的規(guī)定，土地的抵押，實現抵押權的時候，建筑物要一并賣，反過來也是如此。因此，這兩個抵押權支配的范圍是一樣的，從登記來看都是第一順位的，但兩個抵押權是完全一樣的，發(fā)生了沖突。這是立法中存在的硬傷，立法時沒有考慮這個問題。在物權法立法的過程中，我強烈要求建立統(tǒng)一的登記制度。后來物權法中終于有了明確的規(guī)定。我當時提出一個基本的設想，是五個統(tǒng)一，要統(tǒng)一登記的依據、統(tǒng)一法律效果、統(tǒng)一登記程序(各地方機構自己制定登記程序，有的要求登記過程中要進行評估，要收費，當時，房價還沒有這么貴，某房屋登記機關，房子才值40萬，登記費用就是4萬，這對百姓損害太大)、統(tǒng)一登記制度、統(tǒng)一登記簿和權屬證書(現實中權屬證書亂七八糟，一點公信力都沒有)。目前民法學界比較認可統(tǒng)一登記制度。去年，李克強總理提出來，要在國務院制定行政法規(guī)來推動這個事情。

　　總之，統(tǒng)一登記是個民法問題，是個物權問題，因此要更多地從民法的角度來認識和解決這個問題。

　　第一，不動產登記與物權法之間的關系，從不動產登記暫行條例草案來看，登記條例的依據是物權法的第10條。但不動產登記講的是程序的問題，物權法講的是法律上的效果。因此，程序應當是嚴密的、正當的，能與物權法相匹配的。因此，應當由全國人大常委會來制定一部單行法，不應當是國務院的暫行條例這樣一種形式。還有登記的權利類型。登記不應當僅僅是物權法上的物權的登記。一方面，物權法上的物權，有的是可以不登記的，比如國家所有權，比如順位。另一方面，即使是沒有在物權法上規(guī)定的權利，也可以加以登記，比如土地租賃權等。公示原則是什么，是形式主義的，還是實質主義的，也需要討論。

　　第二，登記制度應當結合中國的國情來確定具體內容，比如登記程序，比如我國城市主要是建筑物區(qū)分所有權，而國外一般是單一住宅。

　　第三，按照物權法第16條，不動產登記簿是物權的依據。但登記簿的設置現在很復雜，我們有各種各樣的所有權，從各種所有權中派生出各種各樣的他物權，但其中的很多的權利仍然都是基礎性權利。

　　繼承法修訂中的重大問題

　　郭明瑞(中國民法學研究會副會長、煙臺大學原校長、山東大學法學院特聘教授)

　　《繼承法》修訂是民法學界的重要問題，為此召開了多次研討會，還召開過跟法官對話的研討會。我主要講如下幾點：

　　第一，《繼承法》修訂中要尊重我國歷史傳統(tǒng)，解決新出現的問題。因為繼承法是1985年制訂的，但我們的繼承法有很深的淵源傳統(tǒng)。繼承法中的基本規(guī)則可以說來自于中國成立以前解放區(qū)根據地實施的具體政策。新中國成立后，1985年我們第一次對繼承法進行立法。1985年到現在，已經有30年了，現行繼承法中有些規(guī)則已經深入人心、根深蒂固了，已成為了習慣。所以，我認為對于現行繼承法的內容進行修改時要遵循著“能不改的就不要改”的態(tài)度。

　　第二，為什么要對繼承法進行修改?，F行繼承法已經不適用現實的社會需要。社會觀念的更新和科學技術的發(fā)展所帶來了一系列變化，而現如今這些方面都發(fā)生了變化。繼承法與家庭結構有很大關系，與人們的家庭觀念和婚姻觀念也有密切關系，也與財產觀念有關系。例如，現在的家庭結構比以前要簡單得多，主要是小家庭，三口之家。親屬關系由于計劃生育政策的原因，比以往也要簡單得多。

　　第三，現在的財產范圍和財產種類也都發(fā)生了很大的變化。特別是在財產的范圍和財產的種類上都有很多的變化。在85年剛改革開放的時期，個人的財產很少。而現在，財產種類有很大變化，比如股權以及網絡游戲中的虛擬財產等。

　　第四，隨著網絡技術的發(fā)展，網絡財產的范圍在不斷擴展。現在，在網上開店所獲的價值很高，但這也帶了新的問題。同樣，也隨著醫(yī)療技術的發(fā)展，比如冷凍胚胎技術的應用，就帶來了是否應按照繼承法進行冷凍胚胎繼承等問題。總之，應該對新帶來的問題作出相應的規(guī)定，修改不適應現代社會的規(guī)定。

　　關于繼承法修改中的主要爭議的一些具體問題，這些問題無非是涉及三大理論或三個方面：第一，遺產。第二，法定繼承。第三，遺囑繼承。

　　第一，關于繼承法所規(guī)定遺產。首先，涉及到的是新型財產的問題?，F在，在民法學界、甚至是法學界中，爭議最大的問題就是針對農民權益的保護問題。我們非常關心對農民權益的保護，但我們往往是通過限制農民的權利來保護農民權益。例如，農村土地承包經營權能否繼承等問題。關于這一問題，我們學者也有許多交流?？峙逻@要考慮它到底是什么性質的權利。中央文件說到這些是用益物權，這是一種福利。但到底是什么性質，需要進一步討論。同時，如果說農民農村土地承包經營權是一種用益物權，是一種福利。如果是福利，是誰的福利?是誰給的福利?取得福利的資格和取得的福利是不是一回事。其次，現在的土地上的權利結構太復雜了，所有權跟所有權不一樣，土地使用權和土地使用權不一樣，這源于我們的二元結構，現在我們就要改革。那改革是維持這些現有的規(guī)定還是修改它。我覺得，在一定程度上，如果不承認經營權的用益物權性質，就會出現一個奇怪的現象，同樣是農村里的房屋，兩個人都繼承了。一個在城里一個在農村，一個人繼承了房屋所有權，但一個人只有房屋所有權沒有地上權。這兩個權利到底有什么區(qū)別?我們現在的宅基地使用權沒有規(guī)定期限。這些對農民的權利和其他人的財產權利應該給予平等的保護，在繼承上不應有什么差別。我比較高興看到十八屆三中全會決定上在改革的規(guī)劃中注重對于農民權益保護，現在是怎樣對農民權利的保護，而不是怎樣去限制農民的權利。

　　第二，關于繼承法中的法定繼承問題。首先是關于法定繼承人范圍的問題。大家比較一致的看法是認為應當擴大范圍。例如，喪偶兒媳、女婿對原配偶的父母進行贍養(yǎng)的，能作為第一順序繼承人。子女里面是否包括有撫養(yǎng)關系的繼子女?個人認為應包括，這符合基本法律要求，有利于贍養(yǎng)老人。其次，是關于繼承順序的問題。配偶、子女、父母是否應在同一順序上?一種觀點認為，子女單獨為第一順序，配偶、父母第二順序。我認為這個觀點有一定道理，但我覺得不把配偶放在第一順序，而是把配偶及其他繼承人放在一起繼承遺產時，只是讓配偶多繼承一些遺產。這個恐怕與民間習慣并不一定相適應，因為現在我們的親屬關系的密切程度與以往不同。

　　第三，關于繼承法中的遺囑繼承的問題。這個問題包括遺囑能力、行使、內容、變更等內容。這里主要解決的是，遺囑繼承真正的功能在哪里。我認為，是尊重被繼承人的意愿，按照他的意愿處理遺產。在法律上，就是要保障被繼繼承人的真實意愿，這就夠了。比如，我認為不應給予公證遺囑特別的效力?，F實中，老人有一個房子，到哪個孩子家就立一個公證遺囑，結果一個老人公證了四五個遺囑。所以，我覺得這個問題要考慮的。另外，這個問題也涉及到了法定繼承與遺囑繼承的關系，法律干預與意思自治的關系。在處理這些關系時，我們要注重在繼承法中要貫徹意思自治原則。特別是現在對于子女之間、父母與子女之間的贍養(yǎng)協(xié)議的爭議，我認為在解決這個問題時，也要尊重當事人的真實意愿，有條件地對贍養(yǎng)協(xié)議賦予效力。

　　新時期民事立法和法律實施的重大問題

　　楊立新(中國民法學研究會副會長、中國人民大學民商法律研究中心主任、教授)

　　首先，談談新時期民事立法和法律實施的背景。這個“新時期”，在我看來還未到來，應從十八屆四中全會開始，因為過去從來沒有一個黨的全會專門來討論法治。

　　新時期的背景有幾個特點：1，提出國家治理結構。研究了法治建設。2，四中全會強調依法治國，令人充滿期待，總得來說一定會比過去更好。3，國家改革特別強調依法治國。我們現在立法機關，既然規(guī)定法官、檢察官應當參加司法考試，那為什么立法機關人員不考試，我們要不要強調立法機關也要考核，注重立法人員的法律素質?4，法院的司法改革?，F在的司法改革轟轟烈烈，但最大一個問題是有違反憲法的嫌疑，應該由全國人大出一個決議，讓我們可以這樣做。我們現在提新時期立法問題，這四個方面很重要。

接下來談國家治理中民法典的制定問題。民法被稱為“第二憲法”，建國65年了，我們卻沒有民法典。這一點我們并沒有真正認識到民法典在國家治理中的重大作用，這一點我們應該特別重視一下民法典的制定。過去民法的建設方面的確有進展，20多年以來，我們民法立法可以分為三個時期，第一個時期是九屆全國人大負責全國立法工作時期，這是民事立法的急迫時期，源于委員長的決心，最終的結果是寫出了民法典的草案，這個算是民事立法上最了不起的一個事情。并第一次出現了全國人大常委會委員長在法院聽審的事件。那個時期是我們最好的時期，也是最令人興奮的時期，只是那個時期太短。如果時間更多點，可能民法典就制定出來了。第二個時期是十屆和十一屆全國人大負責全國立法工作時期，這個時期的立法工作特點是平穩(wěn)、按部就班。這10年時間是民法最好的時期。

?? ? ? ?那接下來第三個時期是十二屆全國人大以來，僅修改了《消費者權益保護法》，該法不僅僅屬于民法，全國人大立法計劃里也沒有民事立法方面的工作。這樣一個做法不適合國家治理和法治層次下對民法典的支持，立法機關對于依法治國的政策理解也不夠大膽。大家都處于迷茫時期，應當盡快結束這個時期，爭取使得這個時期最后8年時間成為民事立法當中比較輝煌的時期。

　　民事法律實施中的重大問題，這個部分涉及到法律具體適用上問題比較多，這里只談以下幾點問題，第一，新修訂后《消費者權益保護法》的適用問題。這部分消法寫得好，改得也很好，但并沒有引起法院的廣泛重視，在實施過程中都需要有最高人民法院的實施通知，各級法院也缺少人進行研究，學界也沒有對這些規(guī)定到底怎么用進行具體和深入研究。第二，關于個人信息保護的問題。我們出臺《關于加強網絡信息保護的決定》已經快兩年了，但相關生效的條文在司法上尚未見實質意義，對于個人實名制規(guī)定也是我不太愿意看到的。剩下10個條款都是對個人信息權保護的條款，都是非常重要的，但目前沒有一個依據這個《決定》提起訴訟的案件，反過來，侵犯個人信息的情況卻越來越嚴重，我們的個人信息權卻每天不斷地受到侵犯，這和沒有把《關于加強網絡信息保護的決定》落實下去有關。所以在這個情況下，這個決定基本上是成為了一紙空文。但是這個《決定》應當相當我國的《個人信息保護法》。第三，大數據時代下人格權保護的問題?；ヂ?lián)網環(huán)境下，不僅僅是互聯(lián)網，現在我們三網融合，在這樣的一種大數據的時代，民事立法、民事法律適用如何去做?最高人民法院現在正在做網絡侵權方面的司法解釋問題，《消費者權益保護法》規(guī)定有對網絡購物和網絡服務的保護，但對網絡上做廣告、其他虛假宣傳等方面還存在問題。對交易的妨礙，對個人信息安全的侵害問題，需要特別注意。第四，合同法領域中在司法實踐最大的問題應該是民間借貸問題，對私募基金和刑事犯罪的界限又很模糊，最高人民法院正在進行相關研究，但刑法學者反對意見比較多，最高人民法院的態(tài)度還是比較積極。我們長期壓制民間借貸，現在放開了，放開后出現了大量問題，我們到底該怎么去解決?最高人民法院正在著手制定司法解釋。僅僅依靠國有銀行的融資往往不能解決具體問題，但私人間的民間借貸也很多問題需要規(guī)范。中國社會有個特點經常出現“一管起來就死，一放開就亂”的現象，在這種情況下，我們應該深入研究。第五，物權法方面，農村土地權屬是最大的問題。如果不解決土地權屬的問題，其他討論都是虛的，這個問題不解決不行。我在想能不能把土地的權利真正的還給農民呢?不把這些問題解決，怎么能保證農民土地承包經營權的流轉?對宅基地轉讓有多大作用?我們去農村考察過，農村很多房子都倒了，他們都去城里住了，這些地方也沒人住了，但村里面又無法將土地分配給他人。這些問題從司法上來講如何改革才能保障農民的權利?另外，擔保法律實務上，出現了新形式的擔保方式，怎樣在司法中確認下來，讓它發(fā)揮作用?第六，關于侵權責任法的適用，現在最大的問題就是食品安全侵權的問題，現在最高人民法院在食品安全侵權方面有了司法解釋，但還存在很多問題需要解決。在司法上還應該進一步規(guī)定。其他方面的問題如大規(guī)模侵權問題也需要好好研究，大規(guī)模侵權的概念也需要研究。另如醫(yī)療侵權問題，最高院的司法解釋已經基本上完成了，這些都需要未來在法律適用中予以加強。

　　民法典編纂問題研究中重大問題

　　崔建遠(中國民法學研究會副會長、清華大學法學院教授)

　　前一段時間，中國民法學研究會在中國人民大學組織召開了“中國民法典編纂學術研討會”，這是一個民法典編纂的呼吁大會、研討大會，江平老師、魏振瀛老師都到場了。我今天講一些當時沒講的問題。

　　一個是舉證責任的分配。在許多案件中舉證責任的分配決定了案件的判決結果。這不僅是民事訴訟法的問題，同時也是民法的問題?？墒窃诿穹?、民訴法的條文中，不太容易看出來立法者是如何合理地、符合公平正義地分配舉證責任的。這給案件的公正合理處理帶來了很多的障礙。我作為仲裁員，有兩個案件給我留下了深刻的印象。其中一個案件，建筑公司蓋成大樓，誰來向建筑公司支付工程款?發(fā)包方說大樓實際有兩家發(fā)包人，各付各的，主張承包方不能主張兩家承擔連帶責任。承包方舉證說，大樓是共有的，這個是有判決書確認的。發(fā)包方說，這個是判決書的復印件，不是原件，我們不認可。這個判決書原件，承包方是不可能拿到的，因為他沒有參與這個案件。對這個復印件能不能認可?我作為這個案件的首席仲裁員，我在裁決書中說，這個判決書是發(fā)包方兩家之間的裁判，承包方不可能有原件，發(fā)包方要否認，就必須提出原件來。發(fā)包方可以很輕易地舉出反證，但是卻消極地不舉，應當承擔不利后果。后來在民訴法上，專家說，這是民訴法上的舉證便利原則的體現，民訴法專家說我這個裁決是正確的。另一個案件，律師事務所與客戶簽訂風險代理協(xié)議，幫人去討債，討回來后律師事務所來分成。律師事務所收到第三人的短信，說我已經把2000萬給了你的客戶。在案件糾紛中，客戶主張短信是可以偽造的，不予認可。其他的仲裁員，簡單地按照民訴法誰主張誰舉證的規(guī)則來裁決。我兩次提出書面的反對意見，認為律師事務所不可能取得客戶與債務人之間的原始憑證，客戶可以很輕易地舉出往來賬戶的證據來證明手機短信是假的，而不能只是簡單地否認，我覺得這是違反公平正義的。但很遺憾，我不是這一案件的首席仲裁員。通過這兩個案件，我認為應當重視舉證責任的問題?，F行法不論是民訴法，還是民法，在這個問題上都不夠具體。在民法典編纂的過程中，對此需要重視。

　　第二，關于立法理由書。我們中國一個獨到的現象，一部法律剛出臺，對它規(guī)定的理解就是各種各樣，裁判人員在適用法律時有很多困惑、迷茫。很多同樣的法條，適用結果不同。這對法律的嚴肅性、對公平正義，都有傷害。當然這與解釋者的學術品格也有關系。有的學者閉著眼睛，不按照立法的計劃和目的來解釋。但我們存在的問題是，立法機關應當出具立法理由書。這樣能避免不必要的糾紛和困惑。在學者建議草案中，立法理由書都有。在民法典編纂中，需要總結經驗、吸取教訓，出臺立法理由書。

　　第三，時間效力制度。首先人們想到的是訴訟時效?！睹穹ㄍ▌t》第135條規(guī)定一般訴訟時效兩年的期間太短。很多人對于要求別人償還債務總是猶豫、害羞，這樣一來兩年一下就過去了。而債務人卻援引訴訟時效的抗辯，不予償還。在一般實務中，裁判者總是絞盡腦汁地找出一些不存在的時效中斷事由，使債務人還錢，但這也不太好，會帶來負面的影響，也應當通過民法典編纂來改變這個問題。另外，民法通則關于訴訟時效起算的規(guī)定，自知道或應當知道權利被侵害之日起計算。這個是很合理的。但關于中斷的規(guī)定，是從中斷時起重新計算，這很有問題。比如起訴時就中斷，可是官司打了三年，是不是就已經屆滿了?這不是立法原意。應當從中斷事由消失時起重新計算時效。其他的問題，還涉及訴訟時效的統(tǒng)合問題，我參加最高法院的司法解釋討論，認識到這個事情，《保險法》第26條第1款，明確規(guī)定說保險的訴訟時效起算是知道或應當知道保險事故發(fā)生之時起計算。知道或應當知道權利被侵權之時起計算，兼顧了主觀和客觀。在合同法上，訴訟時效管的是違約責任問題，而約定義務是由履行期加以解決的。但在保險法第26條中卻不是這樣，保險事故發(fā)生產生的不是違約責任，是原權利，這是保險公司理賠的義務，是必盡的義務，不是違約責任，不是違反義務后產生的義務。因此，這與民法通則的規(guī)定不符。還有根據國際慣例，都規(guī)定要有一個時期，比如六個月或三個月，由保險公司來查明事實，是不是真的發(fā)生了保險事故，是不是應當理賠或減輕責任，這是必要的，可是這個時間就等于改變了保險法的規(guī)則，而司法解釋說訴訟時效的延長或縮短都不行。所以，我想到，需要通過民法典編纂，統(tǒng)合各個法律中關于時效的規(guī)定。還有就是權利失效的制度。我們不應誤以為時間制度只有訴訟時效、除斥期間，除此還有其他大量制度。商法中，有幾處時間的規(guī)定，既不符合訴訟時效的特征，也不符合除斥期間。民法中比如保證期間、質量異議期，也是如此。中國人民大學的明德樓占用了北京市工商行政管理局的建設用地，工商局要求排除妨礙，要求對占用土地的部分加以拆除，這時，我們需要利用誠實信用原則，認為權利已經失效了，物權請求權已經失效了，當然工商局可以主張侵權損害賠償。因此，需要借民法典的編纂，對權利失效期間加以規(guī)定。其他的，還有合同無效的場合，怎么適用時效制度。請求確認合同無效本身，不適用訴訟時效。但由此引發(fā)的返還財產、賠償問題，要適用訴訟時效制度。這也需要研討。

　　第四，我們需要轉換理念，不能說公司之間的借貸，就統(tǒng)統(tǒng)無效。比如實務中的股權回購的約定，房地產項目回購的約定，“對賭協(xié)議”，最高人民法院過去說，“名為什么如股權轉讓，實為公司之間借貸，就無效”。我參加過一個仲裁案件，感覺商法的理念比民法更開放一些，更勇敢一些。一個人的資金，存放在銀行里收取固定利息，并不是最合適的，能夠利用他的聰明才智去創(chuàng)造利潤，這應當是受到鼓勵的。因此，當事人約定，什么樣的場合，你可以回購股份，應當是允許的?？傊?，我們應當放棄過去的“名為什么，實為什么，因此無效”這樣的理念，改為至少是有條件地區(qū)分情況地承認這種協(xié)議的效力。

　　民法總則立法中的重大問題

　　尹田(中國民法學研究會副會長、北京大學法學院教授)

　　關于中國民法典的編撰體系，我們將采用源自德國民法典的“總則與分則”體系，這一點看來基本上得到認同。盡管對于德國民法典設置總則的得與失，褒貶不一，尤其是在我們中國民法不接受物權行為理論從而導致設置法律行為制度的必要性大打折扣的情況下，對中國民法典總則的設計進行各種批評是很容易展開的。但是，我認為，考慮到以下三個因素，我們設置總則是有必要的：(1)總則編在民法價值觀念上的統(tǒng)攝作用;(2)制度整合作用;(3)降低制度成本(立法上：施行了28年的具有總則雛形的《民法通則》;理論上，民法思維習慣上，已經形成和固定了從一般到個別、從抽象到具體的理論體系)。所以，如無重大理由，法典的總分體系不動為好。

　　下面談談民法典總則編立法可能將面臨的重大問題，我認為，真正算得上重大問題的只有一個，那就是如何確定民法的調整對象的問題，因為它決定了民法的性質。民法的性質決定了民法典的基本觀念、基本原則、立法宗旨、基本內容、基本風貌。民法是私法嗎?民法是以哪些權利作為直接的保護對象?是私權嗎?僅限于私權嗎?私人利益和國家利益是不是都要民法來同等保護?私人之間的利益沖突與私人與國家之間的利益沖突都要由民法來調整嗎?問題是，在這方面，物權立法搞混了。正確的認識應當是：民法的任務，是平衡私權主體之間的利益沖突，確認和保護民事權利(私權)，抵御抗擊公權力對私權利的侵害。私權神圣，應當是民法的基本原則。這一切，都是民法的調整對象所決定的。確定民法調整對象，是總則第一件最大的大事。

　　第一，要不要在民法典上表述調整對象?

　　大家知道，《民法通則》第2條有關民法對象的描述“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！辈贿^是把傳統(tǒng)理論有關私法和公法劃分標準的“主體說”、“隸屬說”結合起來的翻版。我們看到，除了俄羅斯、烏克蘭、蒙古、越南等國家受前蘇聯(lián)立法傳統(tǒng)的影響，采用不同方式規(guī)定了民法的調整對象之外，包括法國、德國、瑞士、日本等大陸法各主要國家均未在其民法典上明文規(guī)定其調整對象。其原因是：(1)對于他們而言，民法的私法屬性確定無疑，無需特別表達;(2)不可能精確的表達反而有可能束縛立法者，有可能不恰當地限制民法發(fā)揮某些超越其基本功能范圍之外的效用。但是，我認為我們的民法典最好要表達：(1)《民法通則》第2條關于民法對象的表達，是一座歷史豐碑，存在了近30年了，沒事你動他干啥?(2)在中國，私權地位尚且低下，私權意識、私權保護尚待強化，民法的私法屬性，尚未被完全承認，民法對象的立法表達，可以約束立法者，引導執(zhí)法者。至于《民法通則》的表述是不是要修正一下，大家可以商量。

　　第二，民事主體的范圍如何規(guī)定?

　　民法調整對象要說清楚三件事：主體范圍(調整誰和誰的關系)、關系范圍(哪些關系?財產關系和人身關系?)和關系的性質(平等關系?)。首先是主體范圍。自然人和法人沒問題(《民法通則》就限于二者)。問題是：非法人團體?國家、集體?這極其混亂?！段餀喾ā芬活C布，問題就來了：理論和立法脫節(jié)。從來的教科書都說民事主體包括自然人、法人。有的說還有非法人團體。有的還說國家在特殊場合是主體，絕對沒人說集體是主體。但物權法上，土地所有權只能是國家和農村集體的，還有國有資產、集體資產，也就是說國家和集體是最重要的財產權主體，你怎么說國家在特殊場合才是主體呢?物權立法就吵這個，物權主體范圍?全國人大法工委最后說了，民法典解決。怎么解決?我寫過一些文章，結論是否定了國家、集體的民事主體地位：

　　1.國家是不是民事主體?

　　這事涉及一系列相關的基本概念的確定：民事主體是不是僅限于私權主體、民事權利與私權能否劃等號、民法是調整一切財產支配關系還是只調整私的領域的財產支配關系(財產所有權都是民事權利嗎?)?這些問題，實際上從來沒解決，或者是理論上解決了，認識上并沒有貫徹。說起來簡單：如果說民事權利不僅包括私權利，還包括公權力，民事權利有時是私的利益的載體，有時也可以是國家利益即公共利益的載體，誰都不會接受，亂套了。但是，當我提出并且不斷強調：在我國，作為國家利益和公共利益載體的國家財產所有權不是私權利、不是民事權利、不適用物權法的規(guī)則、不應由物權法規(guī)范時，我發(fā)現基本上沒有人支持我，當然，也沒有人明確反對我。(當然，我發(fā)現在前些時候在“中國民法典編纂學術研討會”上，江平老師對此提出了和我一樣的疑問)

　　這個問題太重要了：明擺著，你物權法不去規(guī)定國家所有權，民法的天下太平。你規(guī)定了，國家就成為第一個最重要的民事主體，而一部既保護私人利益，又保護國家利益;既以保護私權為己任，又以保護公權力、國家利益為己任的民法典，還是真正的民法典嗎?國家所有權是不是民事權利、國家是不是民事主體的問題，涉及是否堅持民法的私法屬性，必須展開討論。

　　2.“集體”是不是民事主體?

　　(1)誰是農村集體土地所有權的主體?

　　集體所有權就是指農村土地所有權。其主體問題物權立法沒能解決，在我看來，不是我們不夠聰明，而是由于這是一個死問題：現在看來，農村土地集體所有制是我國的創(chuàng)設，把它說成是公有制的一種，完全是建立在“政社合一”的基礎之上，實際上，人民公社即是一個經濟組織，是農村土地所有權人，同時又是一級政權機構。改革開放以后，土地上的集體經濟不存在了，這種組織也不存在了，集體土地所有權成為空殼，集體土地所有權主體挖地三尺也找不出來了。以后，土地承包經營權、宅基地使用權一旦自由流轉，集體土地所有權就名存實亡。因此，我覺得，遲早要將農村土地權利往私權上靠，農村土地的集體所有遲早要定性為農民的共有，而與公有制沒有關系?？傊?，作為民事主體的“集體”找不出來，你要想規(guī)定也規(guī)定不了。

　　(2)城鎮(zhèn)集體經濟組織是不是作為民事主體的“集體”?

　　改革開放以來，所謂城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，死的死，散的散，改制的改制，存在的，大體上都成了公司，誰也不會以“集體”的名義注冊登記。所以這個問題不存在。

　　3.非法人團體

　　這個問題看來分歧大，支持第三主體理論的人也多。對此我不以為然。我過去就指出，討論這個問題，首先還是得確定一些基本概念：什么是權利能力?什么是民事主體?如果你說權利能力是享受權利承擔義務的資格，有權利能力才有主體資格，那么非法人團體就不可能有權利能力，不可能是民事主體，因為非法人組織雖然可以成為合同主體、擔保主體，但并不是真正的權利人、義務人和責任人;如果你說民事主體就是具有法律人格的自然人和組織(法人)，那么非法人團體肯定不具有法律人格(否則法人制度就崩潰了)。

　　我覺得，承認非法人團體能夠以自己的名義實施某些法律行為或者成為訴訟當事人，甚至擴張這種范圍，有可能是有必要的，但因此就不顧民法有關權利能力、法人制度的基本理論和規(guī)則，把非法人團體拼命往民事主體上推，有點問題。想要擴張非法人團體的活動范圍，你可以規(guī)定啊，至于他們的地位，為什么不可以盡量用類似于代理的理論去解釋呢?反正，把非法人團體規(guī)定為民事主體，肯定會破壞民事主體制度的理論基礎和邏輯結構，需要討論清楚。

　　第三，民法調整對象方面的其他具體問題。

　　(1)作為民法調整對象的關系是否需要具備平等性質?

　　民法上的平等，實際上是來源于(或者說是反映了)作為民法調整對象的社會關系的平等。這個看起來必須堅持。但是確實也存在一種理論，否定民法的平等原則。在這里，可能會涉及到一種思維方法，涉及到如何對待原則與例外、整體與個別之間的關系。如果你一定要說，監(jiān)護關系中，監(jiān)護人和被監(jiān)護之間就不平等，父親管教未成年子女，就是命令與服從，不存在未成年子女的意志獨立和意志自由。因此，平等原則就并不適用于一切民事關系。那么，我就會覺得你這個思路多少有點問題。

　　(2)民法調整的“人身關系”是什么?

　　民法調整的關系的范圍：平等主體之間的財產關系大體上沒問題，平等主體之間的人身關系就存在大問題。通說是，人身關系就是人格關系與身份關系的合稱。但這是中國民法理論的發(fā)明，而且不知道該把發(fā)明權確定給誰(來源不明的理論)。

　　身份關系沒問題，但是不是僅限于家庭、親屬關系中的身份關系，還不是太清楚(常說知識產權包括財產權和人身權，著作權中的署名、修改、保護完整性等權利?？隙ú皇侨烁駲啵遣皇巧矸輽嗄?如果說是作者身份產生的，那作者的“身份”算民法意義上的身份嗎?要這樣說，代理權、代表權、消費者的非財產性權益、股東的非財產性權利，統(tǒng)統(tǒng)都是身份權，這些關系都是身份關系，一定要亂套。實際上，財產關系與人身關系的劃分是不全面的，財產關系與非財產關系的劃分才是全面的。

　　最麻煩的是人格關系。將人格關系作為民法的調整對象，實際上為人格權的獨立成編提供了理論基礎。民法調整人格關系，就產生人格權，因此，人格權是民事權利的一種類型，當然應該獨立成編。這些理論，都是中國民法的創(chuàng)新，其他國家是沒有的。關于人格權的性質，我已經發(fā)表了太多的觀點。我所比較遺憾的，不是這些觀點沒有得到多數人的支持，而是基本上沒有人對之發(fā)表成型的、系統(tǒng)的學術批評意見。沒有學術辯論就沒有學術進步。至少從民法調整對象理論的角度來看，不能不討論的是，生命、健康等基本人格權是民法調整所謂人格關系而得以產生的嗎?人格是人的法律資格、法律地位，沒有法律的賦予，就不存在法律上的人格，所以，如果一定要說什么人格關系，人格或者人格關系一定是一種法律現象、一種法律關系，而民法是肯定不可能去調整這種法律關系的。這些基礎性的學術問題，需要一些高質量的學術論文去討論，而不是泛泛而談的口頭議論。

　　除了調整對象，民法典總則還需要討論好多問題：民法的基本原則要幾個?自然人行為能力采用現在的三分法還是干脆采用完全行為能力和限制行為能力的二分法好?代理制度中怎么去整合民事代理和商事代理?弄不弄一個家事代理?時效制度是不是要安排在總則?是不是要把訴訟時效弄成消滅時效為好?(前兩天有人問：主債權時效屆滿，抵押權不受保護?，F在想解除抵押，怎么辦?)

　　最后想說，顧全大局。大局就是促使立法機關啟動民法典的制定。學術立場應當堅持，但在立法選擇上必須妥協(xié)，學說上的獨樹一幟常?？赡苁莿?chuàng)新，但在立法的時候，過分堅持個人意見完全有可能是不明智的、討人嫌的而且是錯誤的。首先是要不要制定民法典的問題，如果你對民法法典化真的持反對態(tài)度，真的認為民法典制定會產生嚴重不利后果，那你認真寫一篇高質量的論文來發(fā)表，如果別人都認為民法典有重大意義，而你認為民法典中看不中用，可要可不要，那你最好就不要發(fā)聲。別讓別人認為我們民法學界就這個問題還沒有達成共識。總之，民法學界的一切學術爭端都要在啟動民法典制定程序的大局面前讓步。民法典體系問題，人格權、侵權責任要不要獨立成編，應當認真討論，但這種問題有那么重要嗎?獨立成編死不了人，不獨立成編也死不了人，咱們討論到一定程度就行了，反正我們學者也定不了，最后立法機關怎么定，就怎么辦。也就是，無論多么重大的問題，都不能比民法典的制定重要，所以，即便是真正的學術爭論，必要時也應當讓步、應當妥協(xié)。

　　(以上整理的發(fā)言稿未經發(fā)言人本人審閱)