中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)

簡報(bào)（第三期）

??????? 2012年6月24日上午8:45分，與會(huì)專家學(xué)者分別來到各分會(huì)場，就三個(gè)議題（即：公司法等實(shí)施評估與研究，商事糾紛解決機(jī)制研究，民間借貸與金融秩序的商法規(guī)制及商事糾紛解決機(jī)制研究）進(jìn)行分組討論。

??????? 第一小組討論
??????? 議題：公司法等實(shí)施評估與研究
??????? 主持人：梁上上、劉凱湘
??????? 會(huì)議時(shí)間：2012年6月24日8：45—10：45
??????? 劉凱湘：今天王保樹教授與葉林教授也都在我們組參加討論。今天我們從8：45開始討論，到10：45結(jié)束，舉行閉幕式。今天我們討論的議題仍然是公司法，保險(xiǎn)法，信托法等等法律的實(shí)施情況的評估。那么我們有請葉林老師先拋磚引玉，首先來發(fā)言。
??????? 葉林（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）：無論涉及哪一個(gè)具體制度，都涉及到公司法整體作用的評價(jià)和它性格的評價(jià)問題。所以我想就這個(gè)問題發(fā)表一下對抽象制度的看法。第一個(gè)問題，在評價(jià)中國公司法現(xiàn)狀的時(shí)候，中國陷入了一種中庸之道，比如公司法保護(hù)公司、保護(hù)債權(quán)人、保護(hù)股東，當(dāng)然這個(gè)邏輯也沒什么錯(cuò)誤，但這樣的表達(dá)方法往往使我們對公司法的理解產(chǎn)生了偏差。比如公司法上如何保護(hù)債權(quán)人利益的問題就屢屢成為學(xué)術(shù)界，包括我自己的學(xué)生在寫論文的時(shí)候的一個(gè)重要選題。我們似乎不太敢把公司法保護(hù)公司利益并適當(dāng)保護(hù)股東的利益這樣的思想貫徹出來，而是一種中庸的說法，凡是與公司相關(guān)的如勞動(dòng)者也要在公司法中予以保護(hù)，消費(fèi)者的問題也要予以保護(hù)，甚至公司還要承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，我認(rèn)為這是讓公司法完成各個(gè)法要完成法的功能，在這一點(diǎn)上導(dǎo)致我們的公司法不像是公司法，而像是協(xié)調(diào)整個(gè)社會(huì)關(guān)系的一個(gè)法律。我認(rèn)為這是一個(gè)評價(jià)的問題，當(dāng)然也不是說公司法不涉及債權(quán)人的保護(hù)的問題，而可能僅僅是公司特殊的組織和行為相關(guān)聯(lián)的其他的法沒規(guī)定的可能是彌補(bǔ)缺陷的一種規(guī)定，可能這樣的邏輯好一些，而不能抽象地說它就是為了保護(hù)公司股東和債權(quán)人的利益，這是一個(gè)在公司法整體發(fā)展中需要考慮的問題。
??????? 第二點(diǎn)，關(guān)于兩種公司的關(guān)系問題，我的觀點(diǎn)有變化。如果大家對比一下公司法的有關(guān)條文，常會(huì)見到股份公司要參照有限責(zé)任公司的有關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司參照股份公司的有關(guān)規(guī)定，類似這樣的情況會(huì)經(jīng)常發(fā)生。以前我們一直堅(jiān)持理論上的概念，股份公司是一個(gè)基本的形態(tài)，有限公司是特殊的形態(tài)，后來我最近的一個(gè)研究發(fā)現(xiàn)，與其說它們是普通和特殊的關(guān)系，不如說它們是并列的關(guān)系，換句話講，中國公司法的全稱可以理解為兩種公司的公司法，或并列的公司法，這樣的說法很符合形成法律當(dāng)時(shí)的歷史背景和它今天的結(jié)構(gòu)。因?yàn)閺牧⒎ǖ慕嵌葋碚f，90年代最早的兩個(gè)條例，后來起草公司法時(shí)也是起草兩個(gè)公司法，在那之前我們還有股改時(shí)六部委頒布的條例或叫指導(dǎo)意見，后來公司法并成一個(gè)，但沒有解決好兩者之間的關(guān)系。所以我認(rèn)為從歷史的角度來講，在今天的中國，把它當(dāng)作兩種并列的兩種公司形式可能從法律適用的角度來講更準(zhǔn)確。
??????? 第三點(diǎn)，公司法的功能問題，公司法是與證券法相牽連的。我昨天與盧文道老師討論關(guān)于為什么中國GDP漲了9%，股價(jià)卻下跌了20%的問題。我認(rèn)為這不是社會(huì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的問題，這是一個(gè)與法律相關(guān)的問題。中國資本市場的一個(gè)比較大的問題是融資功能一直保留著，我們發(fā)行制度的改革在多大程度上使這個(gè)功能更合理更強(qiáng)大，中國的資本市場從來沒有失去過融資功能；第二，中國資本市場保留了相當(dāng)?shù)慕灰坠δ?，也就是我們所說的流通功能和轉(zhuǎn)讓功能，特別是股權(quán)分置改革之后，這個(gè)問題至少在某種程度上得到了解決,所以我說它保持了相當(dāng)一部分流通的功能或交易的功能。但我們在觀察中國資本市場時(shí)可能失去最多的東西也是最重要的東西就是資源配置的功能。所謂資源配置功能，我舉個(gè)例子來說，中國的資本市場為什么沒有對惡意并購的容忍，換句話講，我認(rèn)為股價(jià)之所以漲或之所以跌，與資源配置的狀況有關(guān)系，比如說這個(gè)公司快死亡了，會(huì)出現(xiàn)一個(gè)人去救它么，中國資本市場似乎沒有一個(gè)公司或沒有一個(gè)投資者是通過這種惡意并購的方法把將死的公司收購到自己的麾下，這樣做行不通。這樣就導(dǎo)致了一個(gè)問題，這個(gè)公司只能死掉，只能退市。實(shí)際上西方國家資本市場形成了一種狀況，比如說你經(jīng)營狀況不好就被相關(guān)行業(yè)并掉，管理層不希望別人收購沒關(guān)系，只要市場是公開的，你總是可以被人買掉的。但這在中國的資本市場上是發(fā)現(xiàn)不了的，發(fā)現(xiàn)不了的原因是我看到中國的上市公司有兩個(gè)屬性，一個(gè)是產(chǎn)權(quán)屬性，60-70%的企業(yè)大的控制權(quán)都在國企手里面；第二個(gè)特征就是，我們大量的公司都有地域性特征，買了公司后遷址基本行不通，在中國不是沒有，但很少。我們既然不能通過并購的方式來改造一個(gè)企業(yè)，或進(jìn)行良好的資源配置，這可能是中國資本市場的產(chǎn)權(quán)因素或行政管理因素導(dǎo)致的高經(jīng)濟(jì)增長和低股價(jià)的一種關(guān)系。因此我們考慮的一些方案和想法可能要有一些針對性，當(dāng)然在中國社會(huì)不能放棄公有制，能否在公有制的前提下，對產(chǎn)權(quán)制度做一些改變，如一個(gè)上市公司的控股股東，無特殊情形下控制其表決權(quán)，讓大家都有機(jī)會(huì)參與進(jìn)來，證監(jiān)會(huì)在搞培育機(jī)構(gòu)投資者，雖然它不是靠限制控股股東表決權(quán)的比例，而是采用集中少數(shù)股東股權(quán)的方法試圖達(dá)到一種制衡的效果，但我們要看到中國特有的產(chǎn)權(quán)制度遺留下來的中國特有的高速經(jīng)濟(jì)增長股價(jià)低迷的問題，這樣的問題沒有解決，一個(gè)是公司法的資源配置的功能沒有得到發(fā)揮，中國資本市場除了保留了發(fā)行功能、交易功能之外，最重要的資源的配置功能沒有得到發(fā)揮。我把企業(yè)區(qū)分為自然成長和擴(kuò)張式成長，我覺得中國的公司法在相當(dāng)程度上是為一個(gè)自然成長的企業(yè)提供幫助的公司法，而不是為進(jìn)入資本市場進(jìn)行擴(kuò)張成長提供幫助的公司法。中國公司法在這個(gè)意義上是為傳統(tǒng)的自然成長的企業(yè)服務(wù)的，當(dāng)然也為國有企業(yè)轉(zhuǎn)制服務(wù)的公司法，不能適應(yīng)企業(yè)擴(kuò)張型的成長方式。因此這樣的公司法在精神上是落伍的，這種落伍與中國的產(chǎn)權(quán)和市場的落后狀況是有牽連的。
???????? 劉凱湘：葉林教授的發(fā)言非常好，雖然觀點(diǎn)不一定都贊同。但提出了一個(gè)值得我們深思的一個(gè)問題，不只是公司法的問題，還有整個(gè)中國資本市場的問題，包括證券法相關(guān)的都有這個(gè)問題，好，下一個(gè)專家。
??????? 梁上上：葉老師講到立法的懶惰，我覺得特別有意義，如我們公司法老早提出要有獨(dú)立董事的問題，到現(xiàn)在為止國務(wù)院都沒有立法。還有葉老師講到關(guān)于公司成長方式，自然的成長方式，擴(kuò)張性成長方式等。大家可以踴躍一點(diǎn)。
??????? 李建偉（中國政法大學(xué)）：我一直有個(gè)問題，王老師可以給我們解答一下，中國的公司法的修訂的啟動(dòng)機(jī)制是怎樣的，是誰來發(fā)動(dòng)它下一輪的修訂的？我們到目前為止先后對公司法進(jìn)行過三次修訂，前兩輪修訂的啟動(dòng)機(jī)制好理解一些，關(guān)于國企、國有獨(dú)資公司的特殊規(guī)定，我想可能由國企的相關(guān)部門來要求有關(guān)立法機(jī)關(guān)來啟動(dòng)，但05年那一次大規(guī)模的修訂可能是93年的公司法普遍性問題已經(jīng)到了忍無可忍的地步了，多種力量來進(jìn)行發(fā)動(dòng)，但在這個(gè)環(huán)節(jié)里面起重要作用的是哪個(gè)機(jī)構(gòu)？它又有怎樣的修訂目標(biāo)和心態(tài)？在臺灣地區(qū)這個(gè)問題很好理解，因?yàn)樗邢鄳?yīng)的實(shí)施部門“經(jīng)濟(jì)部”，“經(jīng)濟(jì)部”是公司法、證券法修訂的負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)。我們中國大陸很多法有部門法的性質(zhì)，它也有相應(yīng)的主管部門來啟動(dòng)，如鐵路法有鐵道部，法官法、檢察官法的修訂都有對應(yīng)的部門。中國在沒有改革之前與經(jīng)貿(mào)委的聯(lián)系比較多一些，但經(jīng)過這一輪的行政改革，不太明確到底是哪個(gè)主管機(jī)構(gòu)在主管這個(gè)事兒，在負(fù)責(zé)這個(gè)法律的實(shí)施、評估和監(jiān)督。如果在中國大陸沒有一個(gè)明確的部門的話，這個(gè)法律的啟動(dòng)就比較模糊，部門不明確確實(shí)是一個(gè)很大的問題。
??????? 第二個(gè)我要談到的問題是，剛才凱湘老師提到其實(shí)中國所有的法律都是這樣的，也包括最近有一個(gè)關(guān)于買賣合同的解釋，也有很大的爭議和分歧，特別是關(guān)于無權(quán)處分這樣的問題。其實(shí)在99年年底頒布合同法解釋一的時(shí)候，緊接著制定了關(guān)于買賣合同的解釋，可能中間有很大的爭議，拖了十多年。（劉凱湘老師：解釋一99年就出來了，解釋二到09年才出來，整整拖了十年，最高法院一樣是懶惰），而解釋二公布的內(nèi)容也不是當(dāng)初公布的草案解釋，（劉凱湘老師：解釋二還是總論的，我們原來設(shè)想總論分則同時(shí)進(jìn)行。） 那么我們可以看到由于立法機(jī)關(guān)的懶惰，最高法不是在做司法解釋了，而是在立法了，如一物多賣履行規(guī)則的這種解釋，還有關(guān)于無權(quán)買賣、無權(quán)處分的合同效力的解釋。公司法如果是立法者懶惰的話，最高法院在積極推進(jìn)解釋一解釋二解釋三，我們看到解釋一二三也在進(jìn)行一些條文的立法工作，而不是解釋工作了。我們有時(shí)看司法解釋的時(shí)候不知道它對應(yīng)的是法典的哪個(gè)條文，法典壓根兒就沒有建立這個(gè)制度。還有原來的法條不是這個(gè)意思，它改變了原來法典的意思。我想指出的是，我們的公司法出的司法解釋與合同法、擔(dān)保法還不一樣，合同法、擔(dān)保法主要是作為裁判性規(guī)范，但公司法作為團(tuán)體法、組織行為法，它更多的意義在于當(dāng)事人日常行為規(guī)則的參照，很多條文和裁判并沒有關(guān)系。比如剛才梁上上教授講到的獨(dú)立董事，我要論證的是公司法立法包括司法解釋的懶惰比合同法、擔(dān)保法還要有過之而無不及，因?yàn)樽罡叻ū旧頉]有象對合同法那樣有急迫的動(dòng)力，更顯出立法的急迫性。
??????? 第三個(gè)問題，我們要啟動(dòng)修訂，我認(rèn)為還不是90年代國企面臨的特殊情況,我們現(xiàn)在缺的是基本性規(guī)則，適用于所有類型的一般性規(guī)則。如果沒有主管部門，這些規(guī)則在學(xué)者看來是非常重要的，但在學(xué)者以外的主管機(jī)關(guān)來看他們覺得無所謂的。如王保樹老師在2012年中國法學(xué)第一期發(fā)表過《公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向》的文章，這樣的問題是全局性的、根本性的、基礎(chǔ)性的問題，對于這個(gè)問題，如果我們學(xué)者們的意見是一致的，要推動(dòng)這個(gè)事情，著力點(diǎn)，這層層力量的傳導(dǎo)機(jī)制是怎樣的。王老師一定要給我解答一下。
??????? 還有關(guān)于章節(jié)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，有的國家是將有限責(zé)任公司和股份有限公司分開的，如俄羅斯有限責(zé)任公司和股份有限公司還是兩個(gè)法典，但更多的是合在一起的，無論是公司法典也好，還是商法典也好，把有限公司規(guī)定在前，股份公司規(guī)定在后并不多見。我們現(xiàn)在研究公司法218個(gè)條文會(huì)發(fā)現(xiàn)，立法結(jié)構(gòu)不合理，而且顯得笨拙，重復(fù)。我們做過統(tǒng)計(jì)，對于重復(fù)的法條有30多個(gè)條文可以合并，刪除之后法條更輕，減少紙張使用，就可以少砍掉樹，所謂的綠色立法嘛。
??????? 王保樹：我認(rèn)為中國公司法幾次修改的背景是不同的。93年公司法出臺是為了配合國企改革，當(dāng)時(shí)是由國務(wù)院法制局與經(jīng)貿(mào)委來負(fù)責(zé)。后來的修訂是為了配合中國入世，增加政府透明度，減少行政審批程序而做的。2005年修訂，十年沒修改，當(dāng)時(shí)還有小修、中修、大修的提法，結(jié)果在修改的過程中變成了大修。建偉所說的動(dòng)力是個(gè)很有意思的問題，93年公司法剛出臺之后，一開始的時(shí)候王漢斌同志曾經(jīng)跟汪宗宇說過，要將公司法的實(shí)施交給當(dāng)時(shí)的經(jīng)貿(mào)委，后來經(jīng)貿(mào)委被撤銷變成國資委，國資委又撤銷了以后(其間被打斷：其職能一分為三，部分交給了商務(wù)部，部分交給國資委，部分交給發(fā)改委了，王保樹老師進(jìn)行糾正：本來職能就不明確，很難說交給誰了)。所以在中國有個(gè)特點(diǎn)，哪個(gè)法是由哪個(gè)部門起草的，哪個(gè)法就有那個(gè)部門惦記著它，就是一旦要修改，惦記它的部門想在修改的時(shí)候再增加點(diǎn)權(quán)力。公司法沒有這樣的東西，現(xiàn)在看起來沒人去做這個(gè)事情，商務(wù)部不可能去做這個(gè)事兒；還有一個(gè)背景，公司法跟很多法不一樣，最后出臺的這個(gè)公司法是全國人大法工委親自起草的，以后向國務(wù)院法制局征求意見，但實(shí)際上還是自己動(dòng)手。
??????? 劉凱湘：王保樹老爺子講的跟我想的差不多，部門法比如鐵道法由鐵道部等等牽頭，法官法由最高法牽頭。但公司法修訂沒有大公司來牽頭，只能依靠全國人大常委會(huì)、法工委。
??????? 王保樹：記得大家把改革當(dāng)中無主管認(rèn)為是一大進(jìn)步，公司法的修訂是由法工委，具體再往下經(jīng)濟(jì)法室做這個(gè)事。
??????? 葉林：王老師講到這兒，我想到當(dāng)時(shí)王老師我們幾個(gè)當(dāng)時(shí)是國務(wù)院法制辦公司法修訂專家小組的成員，當(dāng)時(shí)10個(gè)人，凱湘老師說的這個(gè)事兒，在王老師所講的基礎(chǔ)上還有兩三點(diǎn)需要補(bǔ)充的地方：一個(gè)是公司法大家都關(guān)注，但沒人疼的公司法。如工商局只是關(guān)心公司登記條例（王保樹老師：我插一句，其實(shí)在上市公司部分，因?yàn)榕c證券市場有關(guān)系，證監(jiān)會(huì)認(rèn)為自己帶有主管機(jī)關(guān)性質(zhì)，它管證券市場，順便把公司也管起來了，獨(dú)立董事規(guī)定的起草（權(quán)力）給了國務(wù)院法制辦。1993年公司法規(guī)定國務(wù)院可以規(guī)定發(fā)行其他股份，到今天，十幾年了這個(gè)規(guī)定都沒出來，學(xué)者解釋可以發(fā)行，我覺得這個(gè)解釋也對）。我記得修改公司法的時(shí)候，股份公司有相當(dāng)部分被抽走了，被放到《證券法》中，公司法中最重要的有限責(zé)任公司的部分，我個(gè)人認(rèn)為修改的很不好，這是我的第一個(gè)感受；第二個(gè)感受，從實(shí)際的選擇上，正是由于這樣一個(gè)被動(dòng)的狀況，證監(jiān)會(huì)在推動(dòng)兩個(gè)法的修改，一個(gè)是要推動(dòng)公司法的修改，主要與上市公司相關(guān)，一個(gè)是推證券法的修改。我的感受是如果你推動(dòng)未來公司法的修改，你就必須推動(dòng)證券法的修改，換句話說，證監(jiān)會(huì)拿證券法作為自己部門的最核心的立法，但是你告訴它，一旦你修改了證券法你必須修改公司法，因?yàn)檫@兩個(gè)東西一定是相匹配的。這個(gè)時(shí)候可能給公司法找到一個(gè)旁門左道的推動(dòng)者。我覺得這也是一種可能的期待。所以05年公司法大家說不管大改還是小改還是中改都是這兩個(gè)一并改，在這兩個(gè)一并改的過程中，證監(jiān)會(huì)投入的精力最大，交易所有足夠的錢，證監(jiān)會(huì)有足夠的權(quán)，就會(huì)把那個(gè)部分做得相對好一點(diǎn)，但其他的公司的部分就不是那樣的狀況；第三個(gè)，這里涉及到一個(gè)問題，修改到什么度上，雖然有大中小這樣的一個(gè)區(qū)分，但我記得當(dāng)年王老師跟我說，我們在討論一個(gè)問題的時(shí)候，比如老公司法中中國共產(chǎn)黨基層組織的活動(dòng)，依照中國共產(chǎn)黨章程辦理。這條從93年公司法就有，有13年歷史，沒有任何一個(gè)案件因此產(chǎn)生，這條不是錯(cuò)，但在實(shí)際中不能用，不如省略，可以寫在黨章中，不寫在公司法中，這條廢掉就好。執(zhí)筆者告訴我這個(gè)條文如果這條被廢掉，就不知道會(huì)有多少反對票去否決公司法的修改，所以只能保留，并且還加了一個(gè)公司要為黨組織的活動(dòng)提供便利。中國面臨的現(xiàn)實(shí)是，中國共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，在執(zhí)政過程中沒有反對黨，整體的法律發(fā)展是一個(gè)改良型的發(fā)展，不存在象美國那樣的競爭。我們這種政治體制下中國法律的修改很慢，沒有政治力量來推動(dòng)法律的發(fā)展。這樣就出現(xiàn)另一個(gè)問題，在實(shí)踐中法律不夠應(yīng)用的怎么辦，只能由最高法院來制定司法解釋，但是也不能過于苛責(zé)最高法院，因?yàn)榱⒎ㄋ俣忍?，?shí)踐中又要處理案件，所以只能依靠最高法。最高法本來設(shè)想做整套公司法解釋，但是實(shí)際上司法解釋的整體推出更難，因此只能拆分零售。司法解釋的起草過程中秉承一個(gè)原則，只要不違反公司法，我們就往里面寫，而不是公司法這樣寫了，所以我們這么做。比如當(dāng)時(shí)查閱股東會(huì)計(jì)賬簿的這個(gè)問題上，我記得學(xué)者們認(rèn)為，會(huì)計(jì)帳簿是個(gè)什么概念，會(huì)計(jì)帳簿下面是憑證，上面是會(huì)計(jì)報(bào)告，剛開始規(guī)定只能查閱賬簿，后來規(guī)定可以查閱憑證，因?yàn)樗⒉贿`反公司法。
??????? 還比如公司法解釋三里面把股東欠繳出資時(shí)，董事要不要承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為股東從公司里把錢拿走或者股東欠繳出資，董事是有責(zé)任的，一定是有里應(yīng)外合的狀況，所以你不能說董事沒有責(zé)任，因此必須把這個(gè)責(zé)任加到這個(gè)董事身上，哪怕這個(gè)董事說，我不是一個(gè)獨(dú)立的人，我只是個(gè)代理人，那對不起，誰讓你在這個(gè)位置上，這條是按照邏輯來推出來的，你是公司的管理者，你要對公司的利益負(fù)責(zé)，董事肯定違反忠實(shí)勤勉義務(wù)。還是這么一個(gè)原則，不違法。所以解釋時(shí)的邏輯不是適用法律，而是不違反法律的情況下怎么解決問題。
??????? 李建偉：我把幾位老師的話總結(jié)一下，其實(shí)證券法也沒明確規(guī)定證監(jiān)會(huì)是它的主管機(jī)關(guān)，但是某種意義上它成了主管機(jī)關(guān)。證監(jiān)會(huì)會(huì)理直氣壯的推動(dòng)證券法的修改，葉老師的意思推動(dòng)證券法的修改就會(huì)牽連到上市公司，上市公司也是股份公司的一部分，這樣就形成小輪帶大輪。然后我們公司里還有國企，有國有公司的部分，國企的主管機(jī)關(guān)也是小輪帶大輪，這兩股力量如果有修訂意愿是比較積極的，由此可能帶來促進(jìn)公司法相關(guān)規(guī)則的修改。我還自我補(bǔ)充一條，剛才葉老師說的懶惰，有一個(gè)大背景，現(xiàn)在討論的改革的動(dòng)力與勇氣全社會(huì)都在喪失，全國都在維穩(wěn)，我們的懶惰也是對的，不修訂也是一種維穩(wěn)?，F(xiàn)在缺乏93年修改公司法的那種政治體制改革的那種訴求和意愿。
??????? 劉凱湘：大家看到公司法證券法的修改涉及到更深層次的經(jīng)濟(jì)體制政治體制的改革，主要是沒有主管機(jī)關(guān)來推動(dòng)。別的代表有否想發(fā)言。
??????? 馬建斌（甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）：聽了幾位老師的觀點(diǎn)，我很受啟發(fā)，我來談一下自己對公司法改革的看法，從公司法的表象上看，現(xiàn)在學(xué)界對公司法修訂的呼聲比較大。甘肅省人大在討論地方性法規(guī)修訂時(shí)，學(xué)者給他們提供一些建議。他們認(rèn)為學(xué)者雷聲大雨點(diǎn)小，你們沒有責(zé)任感，建議提出來以后就把皮球踢給了他們，屁股一擦就不管了，而一個(gè)法律的修訂涉及到結(jié)構(gòu)的問題和個(gè)別規(guī)范，地方人大的法制辦認(rèn)為自己把握不了。你既然提出這個(gè)建議就應(yīng)當(dāng)把責(zé)任承擔(dān)起來，要積極地參與到這個(gè)過程中來，你們要有學(xué)者的責(zé)任感。他們之所以不采納高校老師的意見，就是因?yàn)槲覀兲岢鼋ㄗh后不管了，他們沒有辦法拿下來，因此顯得有點(diǎn)懶惰，所以我覺得這也是一個(gè)問題，是否公司法的修訂上也存在這個(gè)問題。這是第一點(diǎn)，法律要修改，這種決策機(jī)關(guān)的動(dòng)力在哪里。
??????? 第二點(diǎn)，關(guān)于民法典的制定，學(xué)界有好幾個(gè)版本的民法典。這與長期以來我國推動(dòng)制定民法典的動(dòng)力有關(guān)系，所以學(xué)界有各種民法典草案。在公司法重修一個(gè)法典的條件可能還不成熟，是否也能夠有學(xué)者們提供一些民間版本的公司法典草案，作為大家學(xué)習(xí)與立法的參考。
??????? 第三點(diǎn)，我國的公司法比較簡陋，只有218條，05年同期的日本和英國的內(nèi)容顯得比我國的豐富的多。與外國的法律對比，我國公司法內(nèi)容為什么如此之少？我認(rèn)為，在實(shí)踐中很多律師和辦公司的不是很關(guān)注公司法，有時(shí)他們要用公司法沒有依據(jù)，他們都是根據(jù)自己的理解的來寫這些東西，這是不是與公司法的條文過少，公司法的條文比較簡陋也是有很大關(guān)系。英國和日本的公司法一個(gè)1300多條，1個(gè)是900多條，而且每一個(gè)條文如果對照漢語翻譯過來的話，每個(gè)條文比我們公司法的條文要多，不知道我們公司法條文內(nèi)容少的原因是什么？
??????? 蔣建湘（中南大學(xué)法學(xué)院）：我接著昨天趙老師所講的內(nèi)容，我比較關(guān)注公司法實(shí)施中的很多細(xì)小的問題。我們做過了公司法的許多實(shí)務(wù)和訴訟案件后，我發(fā)現(xiàn)06年開始實(shí)施的新公司法的一個(gè)很大的進(jìn)步就是可訴性增強(qiáng)了，但是在實(shí)際操作中還是存在很多問題。比如葉老師講的股東的知情權(quán)，事實(shí)上很難操作，到底股東知情權(quán)的范圍是什么樣子的，在實(shí)踐中法官是怎樣判定的，是看賬簿呢還是看憑證呢還是看報(bào)告就可以了？這個(gè)股東知情權(quán)，我作為一般投資者我是看不懂會(huì)計(jì)賬簿，看不懂會(huì)計(jì)報(bào)表的，我可不可以請專業(yè)機(jī)構(gòu)來看，這個(gè)規(guī)定得不詳細(xì)。另外，關(guān)于人格否認(rèn)問題，在實(shí)務(wù)中如何判定公司人格混同？還有比如股東代表訴訟問題，盡管我們公司法有了這個(gè)規(guī)定，但在實(shí)務(wù)操作過程中法院很難受理，我們到法院立案時(shí)，法院一般不受理。民訴法與之相配套的法規(guī)沒有建立起來，法院立案時(shí)還是按照民訴法的規(guī)定來處理，不管公司法，股東代表訴訟中公司到底是什么地位也沒有規(guī)定。另外，公司的社會(huì)責(zé)任這幾年研究的很多，09年商法年會(huì)中也研究了公司社會(huì)責(zé)任的問題，這個(gè)問題在我們公司法中只有一句話，但空竟如何界定這個(gè)責(zé)任，它到底屬于道德上的責(zé)任，還是屬于法律上的責(zé)任并不明確，在實(shí)施過程中遇到很多困難。還有股份公司中信息披露不實(shí)的問題，對于披露不實(shí)，目前大多行政處分比較多，而民事救濟(jì)的途徑不暢通。這些都是公司法實(shí)施過程中出現(xiàn)的一些問題，這也是公司法需要修訂的一個(gè)很重要的因素。
??????? 我記得昨天雷興虎老師講到公司法的評估的問題，沒有哪個(gè)機(jī)構(gòu)說你現(xiàn)在對這個(gè)公司法的實(shí)施進(jìn)行一下評估，好象誰都不管，也好象誰都要管一管。我認(rèn)為中國法學(xué)會(huì)可不可以對公司法的實(shí)施進(jìn)行評估，作為一個(gè)課題進(jìn)行研究。
我很贊同葉林老師、王保樹老師等人說的懶惰，公司法現(xiàn)在修改，甚至是司法解釋制定也很不及時(shí)。我記得前幾年有一個(gè)公司法司法解釋四的草案，但是現(xiàn)在還沒出來。我們期待中國法學(xué)會(huì)對公司法的實(shí)施進(jìn)行評估，以學(xué)會(huì)的名義來進(jìn)行立法建議。
??????? 楊崢嶸（湖南商學(xué)院）：我想討論公司以外，關(guān)于商事主體的問題。實(shí)際上公司是商事主體、市場主體中最大的主體。在公司以外還有一系列商事主體也是市場主體。假如我們我們從公司以外的主體來思考市場發(fā)展規(guī)則，也存在一個(gè)商事主體的成立與社會(huì)關(guān)系的問題。比如合作社法中的主體合作社是一種準(zhǔn)商事主體，我們民法通則里有個(gè)體工商戶是個(gè)地道的商事主體，還有民間融資的主體也是商事主體。我們還有其他的如農(nóng)村承包經(jīng)營戶是否是商事主體，這個(gè)問題我曾經(jīng)寫過一篇小的文章，發(fā)表在《法學(xué)評論》上，社會(huì)主義市場到底是一個(gè)什么樣的市場，是一個(gè)開放的市場還是一個(gè)封閉或者半封閉的市場？商事主體的商事是否是一個(gè)真正意義上的商事？我們怎么看待商事主體，怎樣和整個(gè)市場經(jīng)濟(jì)，以及如何跟國際接軌，建立中國的商事主體體系。
??????? 第二點(diǎn)，從司法實(shí)踐來看，在解決公司法等商事糾紛時(shí)，法官很大程度上參照民法的辦法來解決商事主體的問題，比如公司章程，法官認(rèn)為其是民事主體的內(nèi)部關(guān)系，其很容易運(yùn)用民法的原理來處理商法問題。公司內(nèi)部出現(xiàn)問題，如股東之間的問題或管理的問題，很容易按民事關(guān)系來決策，這是個(gè)應(yīng)當(dāng)引起重視的問題，否則公司法的發(fā)展是沒有前景的。
??????? 第三點(diǎn)，其他商事主體，比如合伙企業(yè)是按照民法來處理的，其他組織，象農(nóng)民承包戶、合作社等也享受商事主體的待遇。農(nóng)民承包戶進(jìn)入市場時(shí)，可享受全方位的商事主體的待遇。
??????? 第四點(diǎn)，我個(gè)人認(rèn)為公司也是法人組織，在經(jīng)濟(jì)市場中，要遵循四個(gè)原則，商事主體完全自主原則，市場資源公平配置的原則，自我處分的原則，國家管理的監(jiān)管有區(qū)別對待原則， 我國公司法的發(fā)展以及其他主體的法律的發(fā)展也要遵循自主性平等性，接受不同的監(jiān)管。
??????? 于海涌（中山大學(xué)法學(xué)院）：信托法已經(jīng)頒布實(shí)施十多年了，在法律實(shí)施的過程中出現(xiàn)了很多問題。最明顯的是舉個(gè)例子，一個(gè)香港的銀行家，他太太臨死前留下一個(gè)遺囑信托，要將其房產(chǎn)通過遺囑信托的方式捐贈(zèng)給中山大學(xué)，由于我是研究信托法的，因此由我來辦。但是在實(shí)際操作中，比較麻煩。你去辦公證，公證員問，我們國家有信托法么，公證員對信托不熟悉，甚至都沒聽說過信托法，因此不敢辦理，公證處的主任也不敢辦理公證，登記機(jī)關(guān)也不敢登記，他們搞不清楚。信托法頒布以后實(shí)施狀況不好，信托業(yè)目前陷入低迷，從宏觀上講，用江平的話來說：受人之托，代人理財(cái)。信托的發(fā)展要基于一個(gè)前提就是信用關(guān)系，委托人將財(cái)產(chǎn)交給受托人之后，他們一般就不管事情了，完全是基于一種信任。在我國誠信危機(jī)的情況下信托注定陷入低迷。沒有誠信，這是第一個(gè)問題。
??????? 第二個(gè)問題，我把這筆財(cái)產(chǎn)交給受托人，特別是我們專業(yè)的商業(yè)信托或者專業(yè)信托公司，信托公司是否能夠增值保值？廣東省投資信托公司最近申請破產(chǎn)，廣東省高級法院在進(jìn)行清算時(shí)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)公司管理混亂，搞得烏七八糟，最后清算時(shí)只償還了債權(quán)人13%。試想一個(gè)信托公司自己都搞得都破產(chǎn)，誰敢信任他們，敢將財(cái)產(chǎn)交給他們。因此信托業(yè)發(fā)展一個(gè)是面臨信任危機(jī)，另外一個(gè)面臨的是信托公司本身的經(jīng)營管理的問題。
??????? 我還要講點(diǎn)信托法中存在突出問題。信托法在英美法中存在一個(gè)雙方所有權(quán)，這是普通法上的一種制度，衡平法所有權(quán)，大陸法系移植英美信托法會(huì)產(chǎn)生這樣一種問題，法系沖突的問題如何解決，人家是雙重所有權(quán)，大陸法系主張一物一權(quán)，這個(gè)雙重所有權(quán)如何實(shí)現(xiàn)本土化都是應(yīng)予以關(guān)注的問題。結(jié)果我國在制定信托法時(shí)對這樣一個(gè)重大的問題采取一種曖昧的態(tài)度，問題就來了，在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)置信托，信托之后的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是誰不清楚，我覺得在這個(gè)重大的問題上是不能夠模糊的。比如我有一套房子，打官司輸了，法院要執(zhí)行這套房子，我想逃避債務(wù)，我轉(zhuǎn)移到其他人名下，法院無法強(qiáng)制執(zhí)行。之后我與受讓人之間對于這套房子的歸屬產(chǎn)生分歧時(shí)，這種情況在英美國家的普通法院無法立案，在衡平法院可以受理，并判我勝訴，所以產(chǎn)生一種普通法的所有權(quán)與衡平法的所有權(quán)雙重所有權(quán)。來到我們國家一物一權(quán)如何解決，我思考了一下，這種雙重所有權(quán)引進(jìn)入我國根本就不用改變原有所有權(quán)關(guān)系或者建立多層法院，從羅馬法傳下來的一物一權(quán)的體制也不需要打破，我們經(jīng)常認(rèn)為，收益人享有的是衡平法的所有權(quán)，收益權(quán)是不是一個(gè)所有權(quán)，這并不是所有權(quán)，而是一種具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。大家只要把收益與受益這兩個(gè)概念區(qū)分開后這個(gè)概念就很清楚了。信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性，委托財(cái)產(chǎn)和受托財(cái)產(chǎn)是分開的，至于財(cái)產(chǎn)掛在誰的名下，完全是一種形式化的東西，沒有必要為了一個(gè)形式上的問題去打破我們國家的物權(quán)體制。受托人就是一物一權(quán)下的所有人，受益人享有的其實(shí)就是一個(gè)債權(quán)。
??????? 還有大家提到的懶惰的問題。信托法如果需要登記，不辦登記信托無效，這個(gè)規(guī)定十分嚇人，因?yàn)檫@涉及信托是有效還是無效的問題。特別是在不動(dòng)產(chǎn)的信托問題上，法律予以執(zhí)行時(shí)，別人會(huì)提出異議，信托財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性不能強(qiáng)制執(zhí)行，這個(gè)財(cái)產(chǎn)根據(jù)我們物權(quán)法的公示公信原則肯定要進(jìn)行公示，肯定是需要登記的，但是這么大的問題，法律也規(guī)定了不辦理登記的信托無效，一直過了這么多年，我們的信托，無論是信托法，還是登記機(jī)關(guān)，還是我們的建設(shè)部頒布的房屋登記管理?xiàng)l例，沒有任何關(guān)于信托法的登記的具體規(guī)定和具體登記機(jī)關(guān)，這個(gè)是我們信托法存在的問題。
??????? 王樂宇（內(nèi)蒙古財(cái)經(jīng)大學(xué)）：我想探討一下保險(xiǎn)法的問題，我為何關(guān)注這個(gè)問題呢，第一，我研究的方向是保險(xiǎn)法；第二，我也買保險(xiǎn)；第三，我還參加內(nèi)蒙古保監(jiān)局召開的一些立法建議會(huì)議。我主要談三點(diǎn)認(rèn)識。
??????? 一個(gè)是保險(xiǎn)人的說明義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)怎樣來確定。很多保險(xiǎn)公司十分關(guān)心這個(gè)問題，希望理論界可以給他們找到一個(gè)普適標(biāo)準(zhǔn)，也就是我們保險(xiǎn)公司怎樣做，說明義務(wù)就盡到了。在實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)公司因?yàn)檎f明義務(wù)的問題涉訴的比例非常大。理論界為了解決這個(gè)問題提出了很多標(biāo)準(zhǔn)，比如在合同文本中利用醒目的字體、字號，還有通過向投保人、被保險(xiǎn)人宣示、說明之后，讓他們簽一個(gè)聲明，這樣一個(gè)程序做到以后是否是一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，就說保險(xiǎn)人的說明義務(wù)完全盡到了呢，我個(gè)人認(rèn)為還是不能達(dá)到的，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)術(shù)語是非常專業(yè)的，醒目的字體字號只能達(dá)到音和形的問題，在義上要達(dá)到投保人被保險(xiǎn)人完全能夠理解，在這一塊兒保險(xiǎn)公司處于一個(gè)絕對的優(yōu)勢地位，它是專業(yè)經(jīng)營者，是專家，對于一般的投保人、被保險(xiǎn)人沒有這方面的認(rèn)知能力，所以即便我們用一個(gè)字體、字號，用一個(gè)簽署、聲明就認(rèn)為投保人、被保險(xiǎn)人知悉了保險(xiǎn)合同真正的含義是過分的，這個(gè)說法把很多責(zé)任強(qiáng)加于投保人、被保險(xiǎn)人身上。也有學(xué)者認(rèn)為我們可以采取兩種標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是一般的標(biāo)準(zhǔn)，一種是專家的標(biāo)準(zhǔn)（對于懂得法律知識、保險(xiǎn)知識的采取另外一種標(biāo)準(zhǔn)），我個(gè)人認(rèn)為也很難推行，因?yàn)橐话忝癖娭幸灿锌赡芏ｋU(xiǎn)法知識，而專家也有未必真懂保險(xiǎn)法知識的，所以這種很難判斷。我認(rèn)為一方面用字體字號進(jìn)行顯著的一些提示，投保人被保險(xiǎn)人作出一些書面的聲明是一些輔佐的手段，是不是可以考慮在保險(xiǎn)合同締結(jié)過程中采用視頻固定證據(jù)，這是我個(gè)人的建議，現(xiàn)在的科學(xué)技術(shù)手段也是可以做到的。特別是保險(xiǎn)人在最后簽定合同過程中，有一個(gè)視頻固定，這樣一些合同的文本，一些電子材料可以同時(shí)保存。這種方法是否可行呢，是我的一種想法。
??????? 第二個(gè)問題，法院在判定類似案件時(shí)是否應(yīng)有傾向性。很多保險(xiǎn)公司感到很委屈，認(rèn)為法院在判斷保險(xiǎn)義務(wù)說明程度的時(shí)候偏向于投保人、被保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)公司敗訴的概率非常大，保險(xiǎn)公司認(rèn)為我們是完全對等的民事主體，所以應(yīng)該得到平等的民事待遇。我認(rèn)為保險(xiǎn)公司作為專業(yè)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)注意義務(wù)肯定是大大高于其他主體，所以法官在裁判時(shí)應(yīng)該有傾向性，保險(xiǎn)公司說明義務(wù)的舉證責(zé)任應(yīng)該交給保險(xiǎn)人。
??????? 第三個(gè)，保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的定位問題。保監(jiān)局應(yīng)該起到一個(gè)什么作用呢？應(yīng)該是完全中立的地位，還是應(yīng)該扶植弱勢一方。但我認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中，保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)公司很多時(shí)候是一伙的。保險(xiǎn)法以后對于保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定應(yīng)該更加合理，比如內(nèi)蒙古保監(jiān)局的一些規(guī)定，投保人、被保險(xiǎn)人在退保、領(lǐng)保險(xiǎn)的時(shí)候必須使用銀行卡的形式，這是保監(jiān)局的規(guī)定，到具體操作的時(shí)候，我按保險(xiǎn)合同的規(guī)定帶了所有的證件，就是沒帶銀行卡，結(jié)果我的保費(fèi)取不走，最后找到他們的負(fù)責(zé)人，因?yàn)樗麄兊呢?fù)責(zé)人是我們學(xué)校的學(xué)生才解決問題。但是在交保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)候不計(jì)較方式，而只規(guī)定退費(fèi)的時(shí)候必須采取他們的方式，這個(gè)規(guī)章制度是嚴(yán)重不合理的。還比如保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)涉及保險(xiǎn)費(fèi)的厘定過程非常不透明，價(jià)格高的離譜，這個(gè)過程是否可以更加規(guī)范，更加透明，比如引入真正的聽證制度?，F(xiàn)在的許多聽證都是走過場，一聽證必然通過，起不到實(shí)際作用。所以我希望聽證制度能夠真正起到作用。
??????? 葉林：我對中國保險(xiǎn)法有幾個(gè)抽象的評價(jià)。前段時(shí)間成立了一個(gè)有關(guān)保險(xiǎn)消費(fèi)者的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，我在里面兼職。我有很多感受，在這個(gè)過程中我與其他部門交流，包括證監(jiān)會(huì)，我認(rèn)為有一個(gè)比較有意思的現(xiàn)象。我在給交易所的同志講課的時(shí)候，他們希望我不要用“消費(fèi)者”，而是“投資者”這個(gè)詞。我說你們?yōu)楹问旨岛捱@個(gè)詞匯呢。他們認(rèn)為，如果你使用“消費(fèi)者”這個(gè)詞匯，也就是給了他們特別多的保護(hù)，而使這個(gè)行業(yè)的利益受到減損。保監(jiān)會(huì)和銀監(jiān)會(huì)卻很早就采用了“消費(fèi)者”這個(gè)詞匯。而證券行業(yè)忽視一個(gè)問題，對于集中交易而言，投資者就是投資者，而對非集中交易，尤其場外交易，這類產(chǎn)品如衍生類產(chǎn)品，對于這類產(chǎn)品來說，買到金融商品的人不好叫投資者，他們是根據(jù)你所提供的咨詢意見，根據(jù)你的研究報(bào)告，購買的商品，在這個(gè)意義上來講真的與消費(fèi)者地位差不多。所以，我認(rèn)為投資者和消費(fèi)者可以并行不悖的使用，就服務(wù)的享受來說是消費(fèi)者，在投資一個(gè)上市公司擁有它的股權(quán)方面可以作為投資者，所以我認(rèn)為證監(jiān)會(huì)在這點(diǎn)上太不理智了。
??????? 我在認(rèn)為在保險(xiǎn)人的告知義務(wù)上不可能采取一個(gè)統(tǒng)一的尺度標(biāo)準(zhǔn)，我們講告知是一個(gè)事實(shí)的話，比如說運(yùn)用一種比較直白的方式來告知，運(yùn)用一種比較委婉的方式告訴你，或者理論性化的方式語言來告訴你知，對于購買保險(xiǎn)產(chǎn)品的的投保人來說他的理解是不一樣的。所以無法采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只能讓這種標(biāo)準(zhǔn)相對模糊，我們只能把這種告知的問題放在法院訴訟之中去，通過訴訟的裁判來倒推出保險(xiǎn)公司的告知義務(wù)，并進(jìn)而影響將來法律的修改。
我們在商法領(lǐng)域中更關(guān)注法律責(zé)任的確立，規(guī)定法律責(zé)任的目的不一定是為了追究責(zé)任，而是告知公司法律上有這樣一個(gè)警戒線，你按照這個(gè)警戒線再倒推回去讓公司來安排自己公司的規(guī)章，所以我把它叫做內(nèi)化。內(nèi)化的意思是說，公司需要把法律這種干巴巴的法條變成促進(jìn)公司安排自己的內(nèi)部管理系統(tǒng)。比如我以前寫過一個(gè)評論，思考過一個(gè)問題，是什么情況讓導(dǎo)游變成了搶劫犯，由于導(dǎo)游的收入取決于旅行社提供的工資，這部分很少，而絕大部分收入取決于旅游消費(fèi)折扣，在這種情況下如果旅客不買東西，等于是減少了導(dǎo)游的收入，因此才會(huì)出現(xiàn)導(dǎo)游對旅客說你不買東西我就揍你的一幕。所以在這種情況下，導(dǎo)游的個(gè)人這種薪酬制度必然會(huì)刺激導(dǎo)游產(chǎn)生這種結(jié)果。因此在商法中的很多規(guī)則，包括建偉講的行為規(guī)范，采取各種規(guī)則是為了刺激商事主體制定規(guī)則，促進(jìn)市場良性發(fā)展，包括保險(xiǎn)業(yè)也是一樣，所以在保險(xiǎn)法中采取固定證據(jù)的手段我覺得不是一個(gè)很有幫助的問題，包括保險(xiǎn)銷售人員的業(yè)界評估系統(tǒng)與薪酬系統(tǒng)，職業(yè)操守，只是緩和部分問題。只采取一刀切的方案并不能解決所有問題，差異肯定會(huì)存在。
??????? 我們在講民法的法律地位問題時(shí)，只是講法律地位平等，而沒說其法律關(guān)系平等，我們在處理商法問題時(shí)，不可能將保險(xiǎn)公司和投保人看成平等關(guān)系，只能說其處于同等的法律地位，只有這樣在具體解釋法律的時(shí)候，才能搞清方向。中國的保險(xiǎn)法就是一個(gè)行業(yè)法，普通民眾無法進(jìn)入到保險(xiǎn)法的修改過程中去，最高法院在解釋的時(shí)候站在投保人和被保險(xiǎn)人一方解釋保險(xiǎn)法，而起草者卻正好相反，是站在促進(jìn)行業(yè)發(fā)展的角度，因此造成了一種扭曲，也就是解釋者明知道立法的出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)業(yè)者的利益，而解釋的方向卻正好相反，這就會(huì)產(chǎn)生一種不協(xié)調(diào)。所以我覺得中國保險(xiǎn)法未來的立法中，真應(yīng)該將“消費(fèi)者“的概念引進(jìn)來。
??????? 我最近在讀保險(xiǎn)法的時(shí)候有一個(gè)感受，初讀保險(xiǎn)法基本上讀不懂，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)法的條文完全沒有邏輯性，保險(xiǎn)法的章節(jié)都沒問題，到具體條款的時(shí)候就有問題了（劉凱湘：保險(xiǎn)法中有一個(gè)條款是我國立法當(dāng)中具有最多條款的一條，一條有七款之多），保險(xiǎn)法的分類有問題。中國的保險(xiǎn)法要修訂的很多，不光是告知義務(wù)。
??????? 朱慈蘊(yùn)：我覺得我們要關(guān)注一個(gè)變化，就是純保險(xiǎn)產(chǎn)品與過去的純存款產(chǎn)品，在這種語境下講消費(fèi)者還能接受，但是現(xiàn)在越來越多的都是衍生品，比如說銀行的產(chǎn)品和保險(xiǎn)產(chǎn)品結(jié)合到一起，比如剛才講的信托，這可能是最大的媒介了?，F(xiàn)在只要是金融業(yè)要整頓，先拿信托下手，因?yàn)樾磐袥]有主管機(jī)關(guān)。其實(shí)我們絕大多數(shù)衍生品都跟信托有關(guān)系。所以從這個(gè)意義上講，我覺得如果從衍生品的角度來講，你叫他“消費(fèi)者”確實(shí)是不太合適的，他就是個(gè)投資者，但是我想即便叫“投資者”也并不影響對它的保護(hù)。主要保護(hù)什么呢，顯然，越是衍生品，信息就越是不稱。所以現(xiàn)在最關(guān)鍵的是無論哪個(gè)行業(yè)，我們最應(yīng)該關(guān)注信息披露的問題。比如說要求提供金融衍生品的人提供圖表出來，告訴我，我最多能賺多少，我最多能賠多少，這個(gè)東西簡明，無論什么投資者都能看懂。將來復(fù)合型衍生品成為一種趨勢，無論是投資者還是消費(fèi)者因?yàn)樘幱谌鮿莸匚?，所以需要保護(hù)，而這種保護(hù)很大程度上是信息披露的監(jiān)控，這個(gè)角度如果抓好了，可能能夠防止一系列不公平事情的發(fā)生
??????? 葉林：保監(jiān)會(huì)和臺灣相關(guān)部門都有一種分類，對與投資品有關(guān)的保險(xiǎn)產(chǎn)品有一種分類，是以本金是否發(fā)生損失進(jìn)行是否履行告知義務(wù)的分類。
??????? 朱慈蘊(yùn)：前幾年美國衍生品出了問題時(shí)，其實(shí)他就是引誘你，你都不需要拿錢，我先給你打八折，給你股票，然后你出個(gè)保證金就行了，之后告訴你只要是價(jià)格下降，你就要翻倍地買進(jìn)，不停地買。而且竟然還可以這樣，你在本金上沒錢了，我可以供給你錢賭。所以有的人在做衍生品的時(shí)候，投了幾千萬，倒又欠了幾千萬，這樣的品種確實(shí)是很毒的，或者是不了解這種Koda（劉凱湘：這個(gè)與澳門的賭場很類似）。投資者購買的時(shí)候只看到這種產(chǎn)品的誘惑，而沒看到風(fēng)險(xiǎn)。因此我們在信息披露時(shí)，我們力主采取簡潔的圖表式，能讓投資者看明白?，F(xiàn)在討論使用“消費(fèi)者”或者“投資者”的概念實(shí)際上意義不大，再如何討論，觀點(diǎn)都是不能統(tǒng)一的，比如說什么是金融消費(fèi)者，我們的學(xué)生為了寫個(gè)論文，搜集了很多觀點(diǎn)，最后的結(jié)論卻是公說公有理婆說婆有理，沒辦法得出自己的結(jié)論。無論是金融投資者，還是金融消費(fèi)者，他肯定是處于不利的一方，所以在信息披露上應(yīng)該更多地去考量。
??????? 葉林：我們以前在討論證券交易市場的時(shí)候，都是所謂集中交易，我們都是討論的這種模式。我們撇開證券集中交易部分，包括證券市場研究報(bào)告，投資市場報(bào)告，委托理財(cái)、集中管理，包括現(xiàn)在所說的創(chuàng)新性產(chǎn)品的部分，投資者購買這種商品要依賴于某一類服務(wù)或信息，而這個(gè)服務(wù)或信息是有償獲得的，我們要探討的這類報(bào)告是否做得比較好，包括集中交易也是如此，我們在家里面坐在電腦前發(fā)布買賣指令，由于交易公司的電腦系統(tǒng)的問題而不是交易所的電腦系統(tǒng)的問題而使得交易指令無法發(fā)出，這種損失由誰來承擔(dān)？所以在這種情況下，我覺得服務(wù)或消費(fèi)的概念可以使用，但是其范圍需要限定。中財(cái)大的老師為財(cái)政金融服務(wù)，站在財(cái)經(jīng)金融的角度就認(rèn)為金融服務(wù)法重要，站在我們普通高校的角度就認(rèn)為商法很重要。
??????? 劉凱湘：金融服務(wù)法也成為二級學(xué)科了，恐怕也成為三級學(xué)科。
??????? 梁上上：葉老師，請教一個(gè)法律適用問題，將證券法中的投資者概念定義為消費(fèi)者，是否意味著可以適用《消費(fèi)者法》？
??????? 葉林：我覺得不是，這里有一個(gè)特別的問題?！兜聡穹ǖ洹吩瓉淼氖龡l十四條增加了兩個(gè)條款，增加了消費(fèi)者與經(jīng)營者。中國的消法第二條講為生活消費(fèi)購買商品的是消費(fèi)者，這個(gè)最大問題是，“生活消費(fèi)”這個(gè)詞匯本來就不是法律術(shù)語。
??????? 梁上上：消費(fèi)者這個(gè)詞匯本身就既可以是法律用語又可能不是法律用語，比如銀行存取款時(shí)，將其命名為消費(fèi)者可以接受，而在投資者時(shí)采取這個(gè)詞匯是否不太容易接受呢。
??????? 葉林：這種投資在獲取服務(wù)的部分，我覺得那叫服務(wù)，是可以適用消法。但是我依然認(rèn)為中國的消法寫的不好，德國人定義消費(fèi)者時(shí)“非以工商業(yè)經(jīng)營執(zhí)業(yè)為目的而從事法律行為者為消費(fèi)者”，只要不是為了商事活動(dòng)的都可以稱之為消費(fèi)者，這是一種廣義的消費(fèi)者。
??????? 劉凱湘：我國的消法修改也打算修改消費(fèi)者這個(gè)概念，目前的定義是有問題的。
梁上上：最后總結(jié)一下，各位老師今天早上的發(fā)言非常好。在公司法這個(gè)方面葉林老師開了個(gè)好頭，大家討論的非常激烈。非公司法這部分也是討論的非常好。今天的討論不光是從觀點(diǎn)的清晰度還是邏輯論證的過程都非常好，最重要的是給我們從不同的角度給大家以啟發(fā)。好了大家今天的發(fā)言結(jié)束了。
??????? 劉凱湘：我們現(xiàn)在茶歇，同時(shí)我們還要感謝胡曉靜老師和曾大鵬老師代表我們這組做最后的總結(jié)發(fā)言。好的今天的討論結(jié)束，謝謝各位。

??????? 第二小組討論
??????? 議題：商事糾紛解決機(jī)制
??????? 時(shí)間：2012年6月24日8：45—10：45
??????? 主持人：范建，周林彬
??????? 南京大學(xué)法學(xué)院教授范建作為主持人進(jìn)行了開場發(fā)言，此后，與會(huì)代表對會(huì)議主題展開了熱烈的討論：
??????? 楊東（中國人民大學(xué)）：事后救濟(jì)體系的構(gòu)建和事前規(guī)范體系的構(gòu)建實(shí)際上是兩個(gè)相對應(yīng)的大問題，我們在討論事后糾紛解決規(guī)范體系的構(gòu)建時(shí)還是離不開商法所獨(dú)有的事前規(guī)范體系構(gòu)建。它與民法或其他法最大的不同是，各種金融市場各種商業(yè)創(chuàng)新帶來的變化，法律修訂沒跟上變化，商法淵源以外的，包括慣例、自律規(guī)則多元化制度的構(gòu)建怎樣與事后解決機(jī)制聯(lián)系起來是個(gè)大問題。
??????? 郝磊（天津師范大學(xué)）：規(guī)則的制定和法官自由的裁量權(quán)，非法源的參照效力，即給法院自由裁量權(quán)，可以參照也可以不參照，是對法律有效性的補(bǔ)充。包括行業(yè)慣例的問題，也可給法院自由裁量權(quán)。是否可制定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，使非法源達(dá)到一定條件構(gòu)成慣例。我們良好的規(guī)則體系應(yīng)該是立法和法官或仲裁機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)互動(dòng)的體現(xiàn)。
??????? 李政輝（浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院）：如果我們商法，包括曹老師講到的慣例也好、習(xí)慣也好，行業(yè)規(guī)則也罷，它如果要成為裁判的依據(jù)，是對法律淵源的基本理論提出的一個(gè)質(zhì)疑。現(xiàn)在大家探討的糾紛解決機(jī)制是對國家法律的一種開放性的理解，這是一種從最早的民間法到國家法的輪回。商事立法應(yīng)具有開放性的結(jié)構(gòu)，能創(chuàng)造出一種轉(zhuǎn)換的通道出來。
??????? 趙德勇（河北師范大學(xué)）：交易習(xí)慣、商事慣例的確構(gòu)成了法院處理商事糾紛的依據(jù)。法官借助各個(gè)領(lǐng)域的專家，涉及到了交易習(xí)慣、商事習(xí)慣的來源問題。其實(shí)也是在反復(fù)交易中強(qiáng)者弱者之間慢慢形成。如通過判例認(rèn)可，很可能將原來不是有共同意義的所謂的習(xí)慣變成共同認(rèn)可的習(xí)慣，使其披上合法的外衣，因此，通過法院應(yīng)該比較慎重地運(yùn)用商事習(xí)慣。再有一個(gè)我想表達(dá)的意思是民法和商法理念的關(guān)系問題，實(shí)際上我們處理商事案件百分之九十以上都會(huì)用到合同法，合同法從大的分類來講也屬于民法。合同法所貫徹的精神也是尊重效率的。
??????? 范建：商法中形成的法律淵源的概念與一般的法律淵源的概念有一個(gè)延續(xù)性。在商事案件的審理過程中，除了法律之外，法官還有一系列裁判依據(jù)，包括學(xué)理的解釋，立法解釋、司法解釋，都可以成為法律淵源；還有，如何看待專家證人，專家證人的背后是技術(shù)規(guī)范，這個(gè)行業(yè)運(yùn)作的規(guī)則，而這個(gè)行業(yè)動(dòng)作的規(guī)則，一般的非這個(gè)領(lǐng)域的人不容易看得懂。
??????? 第二個(gè)是如何看待專業(yè)領(lǐng)域的問題，最初的商法典是商人之間的規(guī)范，比一般的民事關(guān)系復(fù)雜。后來，商人與老百姓的交往中，商人與普通民眾的義務(wù)是不一樣的。成文法國家把商人的特殊規(guī)則列出來，在民法之外，這些規(guī)則只適用于商人。這種理念在一百多年前，在社會(huì)交通和通訊不發(fā)達(dá)的時(shí)候，你可以在成熟的民法典之外規(guī)定商人的特殊規(guī)則。后來發(fā)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)發(fā)展太快了，用一個(gè)傳統(tǒng)的法典或一個(gè)規(guī)則容納不下了，因此國家考慮制定單行的法律。我們現(xiàn)在面臨的一個(gè)問題是，商人的規(guī)則是放在民法中去，還是制定單行的商法，民法沒有把商人的義務(wù)和責(zé)任強(qiáng)調(diào)到一定的高度，主要是因?yàn)槲覀兇罅康纳倘耸菄械摹?br> ??????? 王昆江（河北大學(xué)）：聽了各位老師的觀點(diǎn)，我深受啟發(fā)：一是商事糾紛解決機(jī)制的獨(dú)特性必須放在傳統(tǒng)的民事糾紛解決機(jī)制的大的框架之下考慮，商事糾紛解決機(jī)制的優(yōu)勢在于更多地強(qiáng)調(diào)商人自治，同時(shí)對于商人自治也要給予第三方約束。比如在股東代表訴訟里面，如果高管違反了注意義務(wù)，法院對公司進(jìn)行形式審查，但如果違反了誠信義務(wù)，這時(shí)司法要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。
??????? 第二，專家語言一定要和民訴的證據(jù)部分對接起來，要有一個(gè)恰當(dāng)?shù)那溃热缡前凑砧b定意見，還是按照證人證言對待。
??????? 第三，關(guān)于保險(xiǎn)法的說明，最高法的司法解釋中不僅僅要做文本解釋，包括含義、性質(zhì)、法律后果都要進(jìn)行解釋。
??????? 馬齊林（浙江工商大學(xué)）：我們在考慮法律淵源問題的時(shí)候，首先要解決一個(gè)理念的問題。商法的一個(gè)重要的理念是效率最大化，我認(rèn)為商法要?jiǎng)?wù)實(shí)，我們沒有必要注重商法規(guī)范，包括商事糾紛解決機(jī)制的法律淵源的體系和邏輯性。我認(rèn)為不管是哪一個(gè)淵源，無非是為解決商事糾紛服務(wù)的。商事糾紛的解決，一個(gè)是事實(shí)方面的證據(jù)，一個(gè)是法律方面的證據(jù)。商事糾紛中事實(shí)方面很多涉及到技術(shù)性的東西，涉及到大家探討的專家證人，留給相關(guān)領(lǐng)域的專家。當(dāng)然哪些專家的語言能夠成為證據(jù)，需要建立判斷規(guī)則。
??????? 周林彬：在商事糾紛解決機(jī)制這個(gè)大標(biāo)題下，涉及到了法律淵源、法律適用，商法的發(fā)展由實(shí)用到適用，有幾個(gè)問題：第一，商法怎么定位？商法是特別法，商法是研究具體問題的，不管民商合一還是民商分立，特別法優(yōu)于普通法，商法在法律適用上優(yōu)先適用；第二個(gè)問題，法律適用是從判例中抽象出一些基本的規(guī)則，不同的國家由于它的路徑不一樣，法律適用上呈現(xiàn)不同的問題；第三個(gè)問題，特別是中國商法的法律適用的問題沒有一些基本規(guī)則，如果沒有一些商法的基本概念、法律淵源或它的一些特有的程序性規(guī)則，它是介乎于民事基本法和商事單行法之間的東西。如果沒有，稍不留神就變成民法了，變成經(jīng)濟(jì)法了。因此我認(rèn)為，商法從法律實(shí)用到法律適用這是一個(gè)質(zhì)的飛躍。

??????? 第三小組討論
??????? 議題：民間借貸與金融秩序的商法規(guī)制及商事糾紛解決機(jī)制研究
??????? 主持人：徐衛(wèi)東 吳弘
??????? 時(shí)間：2012年6月24日上午8:30——10:30

??????? 吉林大學(xué)的徐衛(wèi)東教授就法官賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度的可行性問題同與會(huì)的專家學(xué)者進(jìn)行了交流。徐衛(wèi)東教授指出，運(yùn)用商法手段解決上訪引發(fā)的涉法糾紛，尤其是用保險(xiǎn)補(bǔ)償方法去對抗來自司法權(quán)不正當(dāng)適用的侵權(quán)后果，雖然對于我們傳統(tǒng)司法制度的觀念有沖擊，但它的可行性與應(yīng)用價(jià)值不容否定。商業(yè)保險(xiǎn)方法的側(cè)重點(diǎn)是社會(huì)化分散風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)償制度，法官賠償責(zé)任保險(xiǎn)采用同樣原理，側(cè)重點(diǎn)放在補(bǔ)償受害人的經(jīng)濟(jì)利益損失。徐衛(wèi)東教授還建議設(shè)立特別的的保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)為公法人性質(zhì)，不以盈利為目的，專司保險(xiǎn)糾紛調(diào)處。最后，徐衛(wèi)東教授還指出了該制度設(shè)計(jì)的幾點(diǎn)優(yōu)勢，對法官賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度的正當(dāng)性進(jìn)行了分析。
??????? 徐衛(wèi)東教授的發(fā)言引起了在座各位專家的廣泛興趣，比如，寧波大學(xué)的鄭曙光教授就審判獨(dú)立（法院獨(dú)立）原則指導(dǎo)的司法體系中所謂法官賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度的存在必要性表示疑惑，還就法官賠償責(zé)任保險(xiǎn)制度與國家賠償制度的關(guān)系提出了疑問，徐衛(wèi)東教授就這兩個(gè)問題一一進(jìn)行了回應(yīng)。
??????? 北方工業(yè)大學(xué)的王瑞教授延續(xù)本次年會(huì)第一天的討論議題，就民間借貸及小額貸款相關(guān)問題同鄭曙光教授進(jìn)行了交流。王瑞教授提出了三方面的問題：第一，溫州民間借貸登記服務(wù)中心是如何運(yùn)作的，其登記效力如何，登記錯(cuò)誤所承擔(dān)的責(zé)任是什么；第二，政府在這其中的監(jiān)督管理情況如何，政府是如何監(jiān)管的，監(jiān)管程度又是如何；第三，小額貸款公司可以轉(zhuǎn)化為村鎮(zhèn)銀行，村鎮(zhèn)銀行是如何設(shè)立的，出資人是誰，其管理運(yùn)營模式如何。
??????? 寧波大學(xué)的鄭曙光教授就王瑞教授的問題做出了回應(yīng)，并針對民間金融的交易平臺及備案制度問題進(jìn)行了詳細(xì)地闡述。鄭曙光教授認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)民間金融的“陽光化”，應(yīng)當(dāng)建立金融公共服務(wù)平臺，并實(shí)行引導(dǎo)與檢測措施，從而實(shí)現(xiàn)公序、交易、引導(dǎo)、服務(wù)的功能。鄭曙光教授同時(shí)指出，民間借貸的管理主要是登記，而登記主體應(yīng)當(dāng)是主管部門、行業(yè)組織、還是其他公益性事業(yè)單位；登記備案后，登記是否需要撤銷？此外，民間借貸登記備案制在操作層面存在著幾個(gè)方面的問題：備案制是強(qiáng)制的還是自愿的？如何讓備案與服務(wù)相結(jié)合，充分調(diào)動(dòng)各方參與備案的積極性？如何看待交易平臺的功能與效用？
??????? 寧波大學(xué)的何松明教授接著回應(yīng)道，民間借貸的登記機(jī)構(gòu)作為一個(gè)民間中介機(jī)構(gòu)，起著見證（或者說是證明）的作用，其不是政府的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，但為政府的監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供相關(guān)的監(jiān)管信息。另外，何松明教授還指出，在研究民間借貸時(shí)不要過分強(qiáng)調(diào)商事借貸的特殊性，夸大民事借貸與商事借貸的區(qū)別，因?yàn)樯谭ㄊ敲穹ǖ奶貏e法，我國實(shí)行民商合一的立法形式。
??????? 溫州大學(xué)的王宗正教授結(jié)合現(xiàn)實(shí)問題從實(shí)證的角度就三個(gè)方面的問題同與會(huì)的專家學(xué)者進(jìn)行了交流，分別是：第一，并非所有民間借貸都適用商法規(guī)則，什么是商事借貸、什么是民事借貸，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么，企業(yè)間的借貸、自然人間的借貸如何定性等；第二，民間借貸登記中心的登記效力問題；第三，小額貸款公司的運(yùn)行問題。
??????? 南京審計(jì)學(xué)院的羅歡平副教授首先就民事借貸與商事借貸的區(qū)別問題闡述了個(gè)人觀點(diǎn)，然后著重談了民間借貸登記機(jī)構(gòu)的相關(guān)問題，她談到登記機(jī)構(gòu)如何吸引更多的客戶、在這一過程中登記機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)；是否應(yīng)當(dāng)對民間借貸的登記機(jī)構(gòu)設(shè)置市場準(zhǔn)入條件；對民間借貸登記機(jī)構(gòu)的監(jiān)管等問題。
??????? 最高人民法院的曹守曄法官就商事糾紛解決機(jī)制的形式問題同與會(huì)的專家學(xué)者進(jìn)行了交流，曹守曄法官認(rèn)為目前民事訴訟法已經(jīng)涵蓋了商事糾紛的訴訟程序，因此不主張?jiān)O(shè)立專門的《商事訴訟法》。在糾紛解決機(jī)制的各種形式中，曹守曄法官尤其談到了法院的案例示范。最后，曹守曄法官還談到了《基金法》的修改意見，強(qiáng)調(diào)公司高管應(yīng)當(dāng)同廣大“基民”組成利益共同體，關(guān)注“基民”的合法利益。

閉幕式
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??????? 2012年6月24日上午分組討論結(jié)束后，在葉林教授與趙萬一教授的主持之下，胡曉靜、黃輝、曾大鵬、趙意奮、趙玉五位學(xué)者就各自會(huì)場的議題討論進(jìn)行了小結(jié)。葉林教授的總結(jié)發(fā)言則對商法的現(xiàn)代化提出了“商法應(yīng)不應(yīng)該有自己的語言系統(tǒng)、自己的邏輯體系、自己的組成構(gòu)建”三個(gè)問題，引人深思。
??????? 年會(huì)總結(jié)結(jié)束后，閉幕式正式開始，由中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長兼秘書長、清華大學(xué)法學(xué)院朱慈蘊(yùn)教授主持。中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授覃有土宣讀了本次商法年會(huì)優(yōu)秀論文的獲獎(jiǎng)結(jié)果，王保樹會(huì)長、顧功耘教授、周友蘇教授以及胡光志教授為獲獎(jiǎng)作者頒獎(jiǎng)。隨后，中國法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長王保樹作了發(fā)言。他首先對此次會(huì)議的承辦方重慶大學(xué)法學(xué)院表達(dá)了感謝，接著指出商法學(xué)研究會(huì)要推動(dòng)商法學(xué)界對基礎(chǔ)理論的研究，應(yīng)當(dāng)重視對已頒布的法律實(shí)施情況的評估，要辦好專業(yè)委員會(huì)，與商法年會(huì)相得益彰，以推進(jìn)中國商法的發(fā)展。閉幕式最后，明年的商法年會(huì)承辦方湖南大學(xué)法學(xué)院代表肖海軍教授對廣大專家學(xué)者發(fā)出了誠摯的邀請。至此，中國法學(xué)會(huì)商法研究會(huì)2012年年會(huì)圓滿結(jié)束。