首屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”簡報五
論壇研討
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　　時間：2013年11月10日，9：00—11：45
　　地點：普蘭店市豪軒莊園酒店三樓會議廳
　　第一單元主持人劉家安（中國政法大學(xué)教授）：
? 　?各位老師好！昨天上午的論壇內(nèi)容感覺特別好。今天上午我們的論壇舉辦地普蘭店風景優(yōu)美，在這里我們進行論壇的第二場?，F(xiàn)在會場上已經(jīng)沒有了同學(xué)們，今天的會議是小范圍的，希望大家暢所欲言。我們這次論壇之前定的我上午這持的這個單元的主題，是民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)研究的地位和意義。實際上剛才我和王利民老師也交流過，我們的發(fā)言不限于這個主題，只要和本次論壇的主題相關(guān)，大家都可以暢所欲言，也可以對昨天沒有討論完的問題繼續(xù)進行討論。下面我們把時間交給王建平老師。
　　王建平（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　今天我要談的話題是“從權(quán)利是什么和利益為什么——民法哲學(xué)的個人思考”。從三個層面向大家作匯報。
　　一是規(guī)則是公平合理的。以城市公共交通為例，我們經(jīng)?？吹健吧宪噧稍辉O(shè)找贖”的提示。通過這個事，我覺得規(guī)則是公平合理的有個前提判斷。我們的《消費者權(quán)益保護法》26條規(guī)定，經(jīng)營者不得以不合理、不公平的條件訂立格式條款。但問題是什么規(guī)則是合理的、公平的，這需要認真思考。我是四川省消協(xié)的副秘書長，參與了消協(xié)的工作，我感覺消協(xié)有點“作惡”。廣州有一個判決，一名乘客投了5元，要求后面的乘客把錢給他，司機制止了他，乘客起訴到法院。法院認為規(guī)則明確，投5元是自愿。在課堂上，我們把這個案例和同學(xué)們討論，起初百分之九十九的同學(xué)認為應(yīng)該找贖，與法院判決相反，憑什么不能找贖3元呢？那我反過來要問，憑什么應(yīng)該找贖呢？那么這個地方就涉及了，經(jīng)營者的規(guī)則是否是公平合理的。我們學(xué)者考慮的時候經(jīng)常忽略了一點，公交車提供的是公共服務(wù)，有財政支持，能不能做一點“善”，為什么不能準備一些硬幣呢？我認為這個規(guī)則是合理的但是沒有得到程序的認可。
?? 　第二個問題，是消協(xié)維權(quán)不能作惡，有時消協(xié)在維權(quán)時實際上是在幫助惡的一方。四川一女士買了某奶粉十盒，比其他商場貴。該商場承諾貴了就退差額的十倍，這位女士第一次去買發(fā)現(xiàn)了這個問題，索賠了十倍差額。下午又去買該奶粉要求索賠，商場認為她已經(jīng)行使了一次權(quán)利。消協(xié)認為消費者一點問題沒有，但是我認為消費者是在惡意消費，這個合同目的是存在瑕疵的。諸如此類的情況發(fā)生了很多次，當消協(xié)維權(quán)不維善的時候，就促進了社會惡的增長。我們在呼喚誠信，誠信在哪里，在天堂不在人間。所以中國改革開放幾十年，誠信越來越少，這是為什么，我在想這個問題。
? 　? 第三，關(guān)于民法哲學(xué)，我個人認為它是生存力平等保護的學(xué)問。從三個角度來講：首先，中國民法學(xué)者十分欣賞注釋民法學(xué)的方法論，我認為這是誤入歧途，是失去了自己的思考，跟在后面亦步亦趨，這是何其的悲哀。其次，社會主義理念下民事權(quán)利的樣態(tài)不是西方資本主義民事權(quán)利的樣態(tài)。社會主義要關(guān)注社會本位，資本本位是不可以的。最后一句話，民法的哲學(xué)是制度的邏輯哲學(xué)，是規(guī)范的邏輯哲學(xué)，是文化的邏輯哲學(xué)。
　　劉家安：
　　今天是自由的發(fā)言，每人十分鐘，王老師超了三分鐘，杜老師剛才把時間給了王老師，現(xiàn)在請吉林大學(xué)法學(xué)院杜宴林老師發(fā)言。
　　杜宴林（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　第一次參加這個會議，收獲很多，我提交的論文大家可以看到我就不說了。我聽完之后有一些感受想和大家交流，是我個人的認識。首先，中國有三大體系：法學(xué)理論體系，法律知識體系和法律話語體系。我們的研究逐漸往法律知識體系偏了，易軍老師說得好，如果沒有反思的話，只是知道分子不是知識分子，反思是必要的。反思是受后現(xiàn)代主義法學(xué)的影響，有一個最重要的問題，所有的法律知識都是地方性知識，我們能否用這種地方性知識制定中國民法。我們現(xiàn)在還是在現(xiàn)代話語下進行作業(yè)，包括法律泛政治化現(xiàn)象，實際上還是以現(xiàn)代化的標準看問題。多元情形下達不成共識，所以需要政治決斷，這就有政治集團改革的問題，要么保護言論自由要，么私權(quán)自由，需要做一個取舍。我們需要這種反思，這種反思應(yīng)當是再現(xiàn)代化，而不是去現(xiàn)代化也不是反現(xiàn)代化。第二個問題，高貴的才有后現(xiàn)代，貧窮落后沒有后現(xiàn)代。本科生沒有反思的能力，也不需要反思能力。某些領(lǐng)域不屬于中國后現(xiàn)代考慮的問題，考慮了也沒用。
　　這就是我的理解，一是所有的法律都是地方性知識，結(jié)合到中國，中國民法應(yīng)該至少有社會正義的實踐性承諾。二是中國民法照搬了西方民法，中國重視人倫，分配正義在中國不可取。我們不應(yīng)當局限于西方的分配正義，而應(yīng)當根據(jù)人際關(guān)系的模式結(jié)合中國的國情。我目前的思考就到這，謝謝各位。
　　劉家安：
　　感謝杜老師富有啟發(fā)性的觀點，契合了今天的主題，反映了部門法哲學(xué)和法哲學(xué)的關(guān)系，接下來有請暨南大學(xué)的鐘瑞棟老師。
　　鐘瑞棟（暨南大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我談一下關(guān)于民法典的思考，這個題目有點聳人聽聞，“拯救民法”。關(guān)于民法有許多人提到死亡兩個字，契約的死亡、財產(chǎn)的死亡、過錯的死亡。雖然我們不贊同這樣的觀點，但我們不能說完全沒有道理。民法作為私法的領(lǐng)地，越來越受到外來的侵蝕，首先是公法的侵蝕。我們經(jīng)常提到公法私法化和私法公法化的潮流，這兩種潮流是同時發(fā)生的。但是仔細觀察會發(fā)現(xiàn)，公法私法化是虛晃一槍，私法的領(lǐng)地沒有擴張，只是使公法的管制的手段多了一些。私法的公法化是真刀真槍的，一旦私法有被公法化的地方，我們私法的領(lǐng)地就縮小了。例如，我們合同這里，對于意思自治，我們感覺到來自國家的干擾越來越多?，F(xiàn)在還甚至有一個趨勢，就是法律道德化的問題，私法還受到來自道德的侵蝕。例如《消費者權(quán)益保護法》將反對浪費的提法寫進了法律，珠海也出臺反對餐飲業(yè)浪費征求意見稿，沒打包要罰款。從這個例子來看，是不是能說明財產(chǎn)是否瀕臨死亡的問題。還有財產(chǎn)的身份化，不同主體的財產(chǎn)地位不同，過去我們只講主體的身份，現(xiàn)在財產(chǎn)也考慮身份，這是很糟糕的。我贊同蘇永欽教授，純粹民法典、原則性民法典的主張，我希望未來的民法典能夠給市民社會留一個自留地，在這個領(lǐng)域內(nèi)公法不能夠進入，并排除道德的干擾。這樣的民法典要按照私法的理念，也就是契約自由、所有權(quán)絕對和過錯責任，以自治為本質(zhì)，也完全符合民法典對的要求。我就講這么多吧，謝謝。
　　劉家安：
　　謝謝鐘瑞棟老師，他的觀點和易軍老師的觀點相呼應(yīng)。下面有請王福友老師給我們講幾分鐘。
　　王福友（哈爾濱商業(yè)大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　謝謝，我談的問題和鐘老師的問題有關(guān)，題目是論民法的批判力。第一個問題，是我國民法批判力的喪失。民法在社會調(diào)整中居于基礎(chǔ)性地位，規(guī)范了市民生活場景，那么我認為民法應(yīng)該在整個社會中對行政行為、社會行為保持批判力，一旦隨波逐流喪失了批判力，是不是對于法律體系的建設(shè)和法治的建設(shè)就會出現(xiàn)問題。我認為我國當下的民法已經(jīng)喪失了批判力。有這樣幾個體現(xiàn)：一是法治的非常識化，使得民法沒有成為抵御行政權(quán)利的屏障反而被行政權(quán)力所控制。在我看來，法治建成的標志是法律的常識化，而在當下社會不以法治作為常識。二是民法適用上是不平等的，尤其是在我國城鄉(xiāng)二元體制下，民法成為促進主體不平等的幫兇。三是民法在價值上的消極性，沒有保障民權(quán)的實現(xiàn)，從而導(dǎo)致社會發(fā)展價值取向上形成效率的單一主導(dǎo)，在沒有受到權(quán)利約束的情況下，陷入功利主義泥潭，轉(zhuǎn)手成為目的本身。四是在社會轉(zhuǎn)型中，沒有發(fā)生穩(wěn)定主體性格的功效。民法喪失批判力的后果是民法功能的弱化和民法應(yīng)該承擔的功能相背離，沒有實現(xiàn)對人的生存境況的改善。當下市民主體的生存境遇堪憂，在規(guī)則和潛規(guī)則并存的情況下主體人格撕裂，公序良俗沒有成為社會的共識而成為了政府行為或者功利主義的借口。社會公平觀的混亂，使得社會底層喪失了向社會上層晉升的機制。還有一條，農(nóng)村人犧牲了父輩的幸福來謀求和城市人公平的機會。另外還有一個表現(xiàn)，民法沒有為其他學(xué)科提供價值前提。
　　第二個問題，是民法批判力的重建。批判力的喪失對我們國家的發(fā)展是十分危險的，那么民法批判力如何重建呢？總體上講，我們的民法應(yīng)該立足于中國本身，實現(xiàn)民法的中國化。目前的民法研究和民事立法多是比較的結(jié)果，缺乏制度依存的特殊社會狀態(tài)。在重建的過程中應(yīng)該解決三個問題。一是不能無原則地維護形式正義，而是應(yīng)該消解目前的二元結(jié)構(gòu)。二是不能盲目地去除傳統(tǒng)文化對消解傳統(tǒng)民法現(xiàn)代性問題的作用。三是更應(yīng)該強調(diào)民法主體的社會責任。
　　第三個問題，是民法批判力的適用，應(yīng)對以下幾個問題進行適用。一個是社會的發(fā)展方向問題，比如各個區(qū)域的發(fā)展戰(zhàn)略，都應(yīng)該從民法角度展開批判，否則各個地方都在趕超跨越，這對發(fā)展是十分危險的。還有對城鎮(zhèn)化予以反思，應(yīng)該實現(xiàn)農(nóng)民的市民化，而不是為了城市化而城市化。二是對社會政策的檢討，包括計劃生育制度的檢討、二套房貸等問題的檢討。三是對其他法律領(lǐng)域的檢討，如社會保障制度。
　　總之，民法批判力的喪失對國家和社會的發(fā)展是不利的，就講這么多，謝謝。
　　劉家安：
　　節(jié)約了兩分鐘時間，請王利民老師和大家說幾句。
　　王利民（大連海事大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我覺得我們中青年學(xué)者特別有活力，我想就杜老師的觀點回應(yīng)幾個問題。關(guān)于分配正義和倫理基礎(chǔ)的問題，當然我們不能忘記中國人對倫理的重視，但是這對于以市場經(jīng)濟交易規(guī)則為基礎(chǔ)的現(xiàn)代生活模式，這恐怕有點問題?；诿穹ㄒ?guī)則體系的構(gòu)建來說，分配正義應(yīng)該是一個最基礎(chǔ)的利益條件問題。各位老師提到的中國化的問題，我覺得是十分有必要的，但也存在一個怎么中國化。現(xiàn)代的社會是普遍聯(lián)系的社會，中國不可能孤立地存在于世界并制定自己的規(guī)則，中國化同時也要考慮這個全球化的問題，中國要融入國際社會，必然考慮在全球化背景下的中國社會的生存問題。民法是交易關(guān)系的法，民法不只是對中國人的，而是對包括外國人在內(nèi)的普通市民社會關(guān)系的，所以還是應(yīng)當考慮以分配正義為基礎(chǔ)的現(xiàn)代民法規(guī)則體系的建立。在中國化的問題中，我們不能陷入保守和落后，這也需要民法的批判和反思。民法確實被公權(quán)力侵蝕，但我們要切記，我們不能因為民法的中國化而使中國民法走向庸俗和墮落。這次論壇的初衷，就是思考思考中國的東西。我們有能力接觸西方的法文化，但絕不能是簡單的吞咽。我們的思想已經(jīng)覺醒，在這種情況下，如何結(jié)合中國的實際，形成中國民法的思維、制度、規(guī)則、體系、精神和思想，這是需要我們反思的，這種反思是我們中國民法研究走向成熟的標志，我也希望這樣的過程可以從這個論壇開始。
　　劉家安：
　　請其他老師發(fā)言。
　　張洪濤（東南大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　我講兩個問題。第一個問題是對我的文章說明一下。我考察的材料是王利明和梁慧星主持的民法典草案。研究方法是網(wǎng)絡(luò)分析方法，也是一個比較前沿的方法。立法網(wǎng)絡(luò)是參與民法典立法的人所構(gòu)成的，對參與民法典的人的知識結(jié)構(gòu)等進行分析。對網(wǎng)絡(luò)分析后，我認為這個網(wǎng)絡(luò)是比較緊密的。
　　我發(fā)現(xiàn)一個問題，各國在制定民法典時都有自己的聲音，而中國在制定民法典時缺少自己的聲音。我提出一個問題：民法哲學(xué)是否有中國的民法哲學(xué)呢？從目前的討論來看，我的判斷是在學(xué)界沒有中國的聲音。如果有中國的民法哲學(xué)，那么中國的民法哲學(xué)根基在哪呢？而如果沒有中國的民法哲學(xué)，研究的意義就會減弱。為什么民法的制定沒有中國的聲音，作為一個法理學(xué)者我感到很困惑。
　　劉家安：
　　好的，佳友你也可以回應(yīng)一下張老師的問題。
　　石佳友（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　回應(yīng)談不上，這個反思是非常必要的。我們有時候過分的夸大民法意思自治，對私法的限制認為是民法的危機。現(xiàn)在很多學(xué)者都嚴重的夸大公法對私法的入侵。但是我們要記住，私權(quán)自治里的限度和范圍，必須由公眾以公法自決的方式加以規(guī)定。私法自治的范圍取決于公法，私法和公法本身就是交融的狀態(tài)。我們所純化的意思自治沒有存在過，也不會回到這種狀態(tài)。公法是制憲者的意愿，不可能被抵擋。最重要的問題在于實現(xiàn)人的終極目的，公法和私法的最終目的是一致的，沒有必要對立起來，增加苦惱。
　　鐘瑞棟：
　　我并不是說私法要一統(tǒng)天下，私法立法中普遍都有公法性質(zhì)的規(guī)范。我理想中的民法典，應(yīng)當有一塊自留地而不是所有領(lǐng)域都不能被公法進入。私法中已經(jīng)有了許多公法的限制，能不能留一點空間給我呢？我想到了民法典的包容性問題，現(xiàn)在的民法包容性是要有，但是要強調(diào)規(guī)范的調(diào)整范圍的包容性，而非規(guī)范配置的包容性。比如物權(quán)法里的憲法規(guī)范是難以容忍的。民法管的事情可以具有包容性，但是規(guī)范的配置上別什么都放進民法典來，否則真的沒有多少空間了。
　　劉家安：
　　謝謝，感謝你的發(fā)言。今天會議的前半場就結(jié)束了，還想發(fā)言的可以下半場繼續(xù)。
　　第二單元主持人孫學(xué)致（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　這次收獲很大，一是能夠認識各位來自不同高校的同事，領(lǐng)略海大法學(xué)院的風采，二是這是民法哲學(xué)的首次會議，初步感覺像是一個自由市場，大家各自吆喝自己的東西，相對凌亂但是能夠給人很多啟發(fā)。民法哲學(xué)的研究也反映出，我們的民法基礎(chǔ)理論研究處于提升整合階段，大家在各自闡述自己觀點時發(fā)現(xiàn)，我們民法基礎(chǔ)理論和哲學(xué)的研究仍有待加強，在彼此的價值立場等方面，有各自不同的分別。想在同一個層面討論問題，還需要諸位共同努力！這需要我們真正有問題意識，本次利民老師的安排非常合乎邏輯。下面請賈海洋教授發(fā)言。
　　賈海洋（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　非常感謝能給我這次機會。昨天和今天的發(fā)言給我很大的啟發(fā)。我的發(fā)言沒有更深的主題，盡可能與大主題相契合。我對這個問題是這樣看的，我們國家是一個沒有民法傳統(tǒng)的國家。西法東漸之后我國照搬了一些立法經(jīng)驗，我們現(xiàn)在民法體系和制度的建設(shè)都是在改革開放之后建成的。對于博大精深的民法理念我們重視還不夠，民法典的頒布和修訂目前處于爭議狀態(tài)，沒有統(tǒng)一意見。民法精神問題實際是民法理念問題，如何把民法文化融入社會是關(guān)注的重點，民法典的制定需要一個魂。目前我們僅借鑒了制度，但創(chuàng)新很少，對于理念和精神層面關(guān)注不夠。目前的立法不足還有很多，例如誠實信用的問題，在司法實踐層面還有問題，有了制度而沒有理念。在這個時候搞這個研討會是十分有必要的。民法的理念在西方國家的地位非常高，具有普世價值，但在我國由于民法理念沒有深入人心，導(dǎo)致契約自由不是絕對的自由，意思自治不是真正的自治。如何把西方的民法理念和我國本土狀況有機融合是將來民法典制定的重要課題。操作層面上應(yīng)該是民法思維，精神層面上應(yīng)該是民法理念。對于私法和公法的關(guān)系，絕對的分離是不現(xiàn)實的。公法是私法讓渡的結(jié)果，徹底劃分界限是不可能的。我們學(xué)院正在開展法律文化的研究，研究如何使西方舶來的法律文化進行本土化，將來我們學(xué)院也有可能開展論壇，希望大家能夠參加。
　　孫學(xué)致：
　　謝謝賈院長，下面請方新軍教授。
　　方新軍（蘇州大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　謝謝會議的主辦方給我發(fā)言的機會?！斗傻某砷L》中有這樣一句話：當我們碰到疑難案件，唯一可用的就是基本理論?？梢娺@種基本理論的重要性。目前我們的研究重點是解釋論，但是只有解釋論是不夠的，在具體的研究上，我們不能為了抽象而抽象，而要由具體的問題意識。我這次的論文是《權(quán)利客體的概念及層次》，這個問題來自于上課時同學(xué)們的疑問，關(guān)于權(quán)利的客體、權(quán)利的標的、權(quán)利的標的物的概念五花八門。為了解決這個問題，我們查閱臺灣的資料，發(fā)現(xiàn)臺灣也是五花八門。概念的清晰是我們分析的前提，如果有人將我的論文批評為概念法學(xué)的研究，我認為這是對我的表揚。如果一個詞在一個學(xué)科里有不同的意思，而我們又說不清它為什么不同，那就說明這個學(xué)科是有問題的。如果你想分析權(quán)利的客體，就要明白權(quán)利是由哪些要素構(gòu)成的，如果你要搞清楚權(quán)利是由哪些因素構(gòu)成的，就要明白權(quán)利的本質(zhì)是什么，如果要想理解什么是權(quán)利的本質(zhì)，就必須要理解權(quán)利是怎么來的。作為一個類型概念，權(quán)利由內(nèi)在要素和外在要素兩個部分組成。內(nèi)在要素一個是法律上的資格，一個是主體的自由意志。權(quán)利的客體是立法者通過授予主體法律上的權(quán)利予以保護的利益的具體化。所有權(quán)是看不見的，但是客體是有形的。侵權(quán)責任法的隱私權(quán)和身體權(quán)、健康權(quán)不一樣。權(quán)利的客體是權(quán)利設(shè)定的基礎(chǔ)?？腕w和標的是否要區(qū)分呢？運用哲學(xué)的方式研究是一種方法，借鑒哲學(xué)概念要考慮本身的原意，客體是權(quán)利設(shè)定的基礎(chǔ)，標的則是權(quán)利設(shè)定的對象。當然，這在定分止爭的層面上是沒有意義的，但是在債權(quán)上就有意義了，可以以此對債權(quán)進行不同的分類。拉倫茨認為，權(quán)利客體使用于兩種意義，第一種是指支配權(quán)和利用權(quán)的客體，這是狹義的權(quán)利客體，可以稱之為第一順位的權(quán)利客體；第二種是指權(quán)利主體可以通過法律行為予以處分的客體，這是第二順位的權(quán)利客體。第一順位的權(quán)利客體是物，以及在其上可以有效設(shè)立支配權(quán)或利用權(quán)的無體物，例如精神作品和發(fā)明。存在于第一順位客體之上的權(quán)利，作為處分行為的客體則是第二順位的權(quán)利客體。如果將對某種財產(chǎn)的權(quán)利或?qū)δ撤N特殊財產(chǎn)的權(quán)利作為一個整體來看待，并且能作為一個整體來加以處分，因為這個財產(chǎn)是基于權(quán)利產(chǎn)生的，也就是說，是基于第二順位的權(quán)利客體產(chǎn)生的，那么，這個權(quán)利就是一個第三順位的權(quán)利客 體。但是拉倫茨的分析有所不足，人格權(quán)應(yīng)該是有客體的。我們中國為什么會出現(xiàn)“標的物”的譯法呢？意大利語沒有標的物的概念的，中國的來源于日本，是完全可以被代替的。
　　王利民：
　　借新軍教授的主題，我想說兩句話。二十年前我曾發(fā)表一篇文章，叫《民事法律關(guān)系客體定義與種類的重新思考》，我認為，現(xiàn)在中國民法學(xué)中關(guān)于權(quán)利客體的定義本身就是錯誤的。權(quán)利指向什么？義務(wù)指向什么？又共同指向什么？這是說不通的，完全不符合邏輯，也不符合定義的規(guī)則?？腕w就是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的事物，或者是作為設(shè)定權(quán)利義務(wù)對象的事物。民法調(diào)整什么樣的社會關(guān)系，就在什么樣事物上設(shè)定權(quán)利義務(wù)，也就有什么種類的客體。沒有什么權(quán)利義務(wù)指向的問題。另外，我也不贊同權(quán)利作為客體的觀點，這在中國民法學(xué)界是一個通說，立法上也用，比如，權(quán)利質(zhì)權(quán)，如果權(quán)利可以作為客體，又怎么區(qū)別權(quán)利與客體？單純的權(quán)利能作為客體嗎？有客體的意義嗎？對象的界定完全沒有邊界。對這個問題，我在這里提出，不展開討論。
　　孫學(xué)致：
　　我深有同感，我們民法學(xué)者不能為了敘事的方便而濫用詞匯，應(yīng)當自覺得運用共同體的穩(wěn)定的話語平臺。下面有請朱曉喆教授。
　　朱曉喆（華東政法大學(xué)副教授）：
　　首先，我談?wù)勎谊P(guān)于民法哲學(xué)的思想歷程。十多年前，徐國棟老師已經(jīng)將哲學(xué)的眼光引入到民法了。受此影響，我在撰寫博士論文的時候，也選擇了這個方向，十六到十九世紀的民法思想史。后來也接觸到了一些來自學(xué)生和法院的實際問題。所以我的研究發(fā)生了轉(zhuǎn)向，開始研究比較民法與判例研究。我想把比較民法和判例的研究結(jié)合起來，要通過一些案件，比如挖斷電纜導(dǎo)致的用戶損失，在外國已經(jīng)發(fā)生，形成了一些通說，可以進行比較研究。今天我們也遇到了地方性和普世性的矛盾問題，但我覺得民法規(guī)則大多數(shù)情況下還是具有普遍性的。判例研究我們也針對中國的案例，比如婚姻關(guān)系當事人與第三人通奸，第三者是否構(gòu)成侵犯配偶權(quán)的問題。所以我現(xiàn)在的方向是主要針對實際問題。回到會議的主題，我們怎樣認識民法哲學(xué)和基礎(chǔ)理論。民法中一直有哲學(xué)思想，即使研究具體制度也脫離不了民法哲學(xué)。我認為，不能空談民法哲學(xué)。通過具體制度，應(yīng)該反映法原則出來，反映出法哲學(xué)的思想出來。比如善意取得，涉及很多價值的考量，所有權(quán)人的保護、交易安全的保護、盜贓物遺失物的所有權(quán)利益問題等等。關(guān)于法的體系，德國將其分為外部概念體系和內(nèi)部的價值體系，價值體系要求我們找到制度背后的法原則，最典型的是信賴利益保護原則。
　　孫學(xué)致：
　　感謝朱曉喆教授。民法哲學(xué)研究的出路應(yīng)該在于更多地介入司法實踐。例如情勢變更、效力性強制規(guī)定的問題，如何提出更好的概念給司法實踐去適用，是我們的主要課題。下面有請王雷老師。
　　王? 雷（中國青年政治學(xué)院法律系講師）：
　　我報告的主題是案件事實形成中的民法學(xué)方法論問題。我分三個小問題來講：
??? 　一是現(xiàn)有民法學(xué)方法論研究的不足?？傮w來講，我們的主要精力集中于對司法三段論中大前提的尋找和解釋完善，而對于小前提——案件事實形成環(huán)節(jié)中的方法論缺乏足夠充分的關(guān)注。
?? 　 二是案件事實形成過程中存在的民法方法論問題。我認為這包括兩個方面：第一，從生活事實上升為民事法律事實，這本質(zhì)上是案件事實形成中的價值判斷的問題，體現(xiàn)了民法對人們生活事實領(lǐng)域內(nèi)的介入程度以及能否介入。凱爾森認為價值判斷包括兩個方面的問題，一是對當事人行為合法性的判斷，二是對現(xiàn)行實定法的正當性判斷。在司法裁判中產(chǎn)生了財產(chǎn)法中心主義的思維，但如果立法者過多介入了愛情、友情、親情等領(lǐng)域，那就是自取其辱，大量這方面的事實應(yīng)當停留在純粹情誼行為的層面。第二，民事法律事實上升為法院訴訟過程中“作為陳述的案件的事實”，這也是一個價值判斷的問題，當事人“作為陳述的案件事實”應(yīng)該進一步結(jié)合民法上的證據(jù)規(guī)范進行總結(jié)和提煉。
?? 　 三是民法上證據(jù)規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、歸類和解釋適用。當前民事實體法中的證據(jù)規(guī)范有所增加，民事立法表現(xiàn)出訴訟化的趨勢，即越來越重視實體權(quán)利在訴訟中的實現(xiàn)。對于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的民法中的民事證據(jù)規(guī)范如何進行分類呢？我認為應(yīng)當分為以下幾個方面：一是民法上的證據(jù)方法規(guī)范，二是民法上的證明責任規(guī)范，三是民法上的法律事實推定規(guī)范和民法上的權(quán)利推定規(guī)范。對于民法上的規(guī)范如何進行解釋適用？我們要本著民法證據(jù)規(guī)范的思維將實體權(quán)利的訴訟實現(xiàn)搞清楚，弄清實體權(quán)利中的哪些要件事實需要被證明，應(yīng)當由誰承擔證明責任，相關(guān)的證據(jù)能力和證明力如何。若當事人主張的案件事實無法查清，我們也要本著證明責任的思維進行裁判，證明責任思維也是法官裁判中的方法論。證明責任思維乃至民事證據(jù)思維也應(yīng)當成為我們重要的法律思維乃至生活思維。
　　孫學(xué)致：
　　后生可畏更可喜，在很短的時間內(nèi)，用極其簡練的語言，把要表達的內(nèi)容分層次表達得非常清晰完整。有請各位進行點評。
　　王建平：
　　我在給學(xué)生的教學(xué)過程中，也進行了很多的思考。當案件事實發(fā)生后，案件當事人在舉證不能時，作為第三者，或者法官究竟如何判斷請求權(quán)存在與否？我國法官不允許自由心證，民事案件中假證據(jù)大量存在，舉證責任分配后，舉證不能，太多權(quán)利救濟受到限制，應(yīng)該怎么辦？
　　王? 雷：
　　根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，當事人事實查證不清，舉證不能，應(yīng)該承擔敗訴的后果。而在實踐中，司法裁判者常常運用社會保障的思維對損失進行分擔，但這不是民事證據(jù)裁判思維，而只是一種裁判現(xiàn)狀。
　　屈茂輝（湖南大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　參加這個會議很受啟發(fā)。中國民法學(xué)的研究看上去很熱鬧，但是據(jù)我觀察，一方面我們在法教義學(xué)、法解釋學(xué)上，我們做的還不夠，是有缺陷的。另外一方面，在法解釋學(xué)上，民法學(xué)還是較其他學(xué)科做了更多貢獻。民法哲學(xué)的研究相對薄弱，應(yīng)該被推進。第二個問題，我覺得民法哲學(xué)和民法基礎(chǔ)理論是有差異的，民法哲學(xué)考慮的問題應(yīng)當更為基礎(chǔ)。用哲學(xué)的思維對民法進行研究是民法人的任務(wù)而不能交由哲學(xué)家來進行。第三個問題，對于民法哲學(xué)研究的主要問題、領(lǐng)域和方法，我也期待著年輕的教授們有更好的貢獻，在方法論本身上，我們的總結(jié)是不夠的。
　　孫學(xué)致：
　　時間有限，咱們抓緊。
　　劉文科（法律出版社編輯）：
　　我是看了方老師的論文之后有一些想法。我的研究方向是商法基本理論和商法哲學(xué)。首先，和民法不同的事，在商法的基礎(chǔ)理論中，我們困惑的是，誰是主體誰是客體的問題，公司是主體還是客體的問題。另外，咱們國家的民法是不是有一些過的地方，比如表見代理制度，是不是突破了民法的界限。第二，凡是研究商法基礎(chǔ)理論的學(xué)者都要提民法，但是卻沒有民法學(xué)者在研究時提到商法。商法中的私法自治可能更為突出，商法中的責任也是民事責任，是加重責任。是否可以在民法的研究中也適當?shù)仃P(guān)注商法呢。這是我的一些疑問，謝謝。
　　彭誠信（上海交通大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　商法是民法最活躍、最前沿的因素，商法的問題是應(yīng)當被重視的。試想不懂公司法，民事主體理論我們能理解到什么程度？不懂保險法，侵權(quán)理論我們能研究到什么程度？我也會繼續(xù)學(xué)習商法知識。
　　孫學(xué)致：
　　這是提出了一個很好的問題，沒法回避的事實是合同法還是以商事活動為對象的。
　　張淞倫（華中科技大學(xué)博士后）：
　　在坐的各位都是我的師長，聽了今天的會議我有一些問題想提出來。一是我們是不是對中西差異的區(qū)分過大了，我們是不是也在追求一些相同的理念。哲學(xué)需要反思，具體到民法也要反思民法是不是涉及了他不應(yīng)涉及的地方。我認為民法在以下幾點上是有問題的：其一，民法所保護的交易安全究竟應(yīng)該是誰的交易安全；其二，個人利益被侵犯，是不是也要考慮他在其他方面也受到了其他收益。例如在保證制度中，我們要保障保證人的權(quán)益，但是卻經(jīng)常忽略保證人也或許因保證受益。其三，黃文藝老師曾撰文，法理學(xué)多參考英美學(xué)者的觀點，而民法學(xué)者多向大陸法系學(xué)習，究竟在未來民法具體制度建構(gòu)上是否能夠扭轉(zhuǎn)這種局面呢？
　　孫學(xué)致：
　　非常感謝，下面有請李建華老師對今天上午兩個單元的主題研討作一個總結(jié)。
　　李建華（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　經(jīng)歷了一天多的會議，我們對民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)展開了熱烈而富有成效的討論。各位的發(fā)言盡管角度不同，但是主題是相對集中的，都圍繞本次論壇的主題展開了深入的討論、對話和互動，提出了建議。我認為，民法哲學(xué)為我們提供了新的研究平臺和視野，一是展開了對民法典和民法制度的研究，二是對民法基礎(chǔ)理論和民法哲學(xué)的研究。民法哲學(xué)的研究還僅僅處在一種起步階段，還需要大家繼續(xù)努力。
　　我有四點感想，其一，民法哲學(xué)首先應(yīng)該解決民法哲學(xué)的研究對象和民法哲學(xué)的基本的范疇問題。其二，民法哲學(xué)的研究應(yīng)該加強與法理學(xué)、法哲學(xué)的對話，吸收或者邀請更多法理學(xué)者來參與到民法哲學(xué)的研究中來。民法哲學(xué)的研究應(yīng)該發(fā)揮法理學(xué)、法哲學(xué)學(xué)者和民法學(xué)者的優(yōu)勢。其三，應(yīng)該探討民法哲學(xué)、民法基礎(chǔ)理論和民法制度的關(guān)系及其互動。在發(fā)言中，學(xué)者已經(jīng)提出，應(yīng)該避免民法基礎(chǔ)理論和民法制度兩張皮的形式，不能割裂聯(lián)系。要讓兩者的研究相互促進，對學(xué)科建設(shè)、理論研究和立法司法實踐有更大的促進作用。其四，我們研究民法哲學(xué)的視野能否擴展到私法哲學(xué)，我相信很多學(xué)者都能形成共識。民法的基礎(chǔ)性地位有目共睹，但是民法和民事基本權(quán)利不等同于私法和私權(quán)，將我們的視野擴展到私法哲學(xué)可能更有意義?？傊?，本次論壇確實是開了一個好頭，我們交流了思想，取得了收獲。感謝東道主遼寧省民法學(xué)會，感謝王利民老師的付出和同學(xué)的服務(wù)，我們期待下次論壇再次見到大家！
　　下面，請王利民老師就論壇的組織工作作一個簡單總結(jié)。
　　王利民：
　　感謝各位專家學(xué)者參與本次論壇，感謝中國民法學(xué)研究會能夠給我們機會承辦本次論壇。最后，我要介紹一下論壇的后續(xù)工作情況和未來的工作設(shè)想。論壇簡報，事后郵寄給大家，論壇后我們會整理論文，出版論文集，大家在論壇結(jié)束后也可以提交論文。兩天來，我聽到的，大家都認為這個論壇舉辦的非常好，應(yīng)當辦下去。馬新彥老師的建議是兩年辦一次，那么下一次應(yīng)該是在2015年。這個論壇是全國民法學(xué)界的論壇，是大家的論壇，希望大家不只是參與談?wù)?，也能夠參與到籌辦中來。下一次論壇，我們會提前征集主題，然后，根據(jù)征集和確定的主題，征集論文。我們希望論壇的主題更為集中和深化。在座的各位一定是我們下一屆論壇邀請的對象，我們也會繼續(xù)吸收中青年學(xué)者，并形成先有學(xué)術(shù)共識，再有社會共識的局面。學(xué)術(shù)共識是學(xué)術(shù)研究的目的，展開研究的前提，社會共識的形成是民法學(xué)者的社會責任與使命。在這兩天的討論中，我聽到有一種將民法哲學(xué)或者民法精神等同于民法理念的說法，我在里要說一下，民法哲學(xué)的研究，起碼包括了用哲學(xué)或者法哲學(xué)的方法研究以下三個方面的內(nèi)容或者對象，一是民法的制度本體，二是民法的制度規(guī)則，三是民法的價值體系，它不僅研究制度，而且研究制度的本源，還研究制度的內(nèi)在精神，這都不是民法理念這樣一個概念所能包括和代替的。我們民法的制度與實踐問題，有的是本源問題，有的是規(guī)則本身的問題，也有的是價值精神問題。這就是我對本次論壇的一個簡要總結(jié)。本屆論壇，遇到的兩天氣候不同尋常，昨天綿綿細雨，象征著各位的學(xué)術(shù)情思，今天陽光燦爛，代表了各位的學(xué)術(shù)光彩。
　　最后，祝各位嘉賓返程順利，也預(yù)祝各位有更多的學(xué)術(shù)成果面世，在下一屆論壇上發(fā)表更為精彩的學(xué)術(shù)觀點?。ㄕ坡暎?br> 　　（以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）
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