第三單元：行政訴訟與其他治理方式

(15：35——17：20)

　　主持人：李　浩(中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)副會長，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　大家下午好!我們現(xiàn)在開始第三單元部分。第三單元主題是：行政訴訟與其他治理方式。這部分內(nèi)容雖然距離本次論壇的核心主題稍微遠了一些，但由于幾位報告人的報告視角獨特，內(nèi)容新穎，觀點犀利，相信一定也會很精彩。我們首先請廣東省人民檢察院法律政策研究室專題調(diào)研科科長王棟博士發(fā)表主題報告。

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1.論行政檢察的重新定位與思考——以檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系為切入點

　　□報告人：王　棟(廣東省人民檢察院法律政策研究室專題調(diào)研科科長，中山大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，我匯報的題目《行政檢察的重新定位與思考》，主要匯報以下幾方面的內(nèi)容：

　　第一方面是問題的提出。黨的十八大突出強調(diào)要全面推進依法治國，加快建設(shè)社會主義法治國家，并對加強法律監(jiān)督、推進依法行政、深化行政體制改革等提出了明確要求。行政檢察以行政權(quán)作為控制和規(guī)范的對象，對于保障行政權(quán)依法規(guī)范行使、推進法治政府的建設(shè)具有重大的現(xiàn)實意義。但檢察機關(guān)目前仍把行政檢察僅僅局限于行政訴訟監(jiān)督，不足以從宏觀上理解和把握檢察權(quán)和行政權(quán)在國家權(quán)力體系結(jié)構(gòu)中的地位和作用，而應(yīng)當從檢察權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系為切入點，重新定位和思考行政檢察的發(fā)展方向。

　　第二方面是論文的主體內(nèi)容。我國憲法關(guān)于檢察權(quán)和行政權(quán)的定位，都是二級國家權(quán)力，兩者地位相互平等，職能各分。其中，憲法第129條確定了檢察權(quán)的法律監(jiān)督權(quán)性質(zhì)，第三章第五節(jié)對行政權(quán)的權(quán)力內(nèi)容進行了規(guī)定，主要是指一定的行政主體(主要是國家行政機關(guān))依照憲法和法律所擁有的管理政治、經(jīng)濟和社會事務(wù)的權(quán)力。作為憲法所確定的國家權(quán)力，兩者除具有國家權(quán)力所共有的特征外，還具備其他權(quán)力所不具有的共同特征：一是組織體制都突出“階層式建構(gòu)”和“上級的指令權(quán)”，二是權(quán)力行使都具有積極主動的特點。正因檢察權(quán)與行政權(quán)在諸多方面的相似性，因此，一些學(xué)者將檢察權(quán)的性質(zhì)界定為行政權(quán)，然而，檢察權(quán)與行政權(quán)本質(zhì)上是兩種不同的權(quán)力，表現(xiàn)在處理事項的性質(zhì)不同、價值取向側(cè)重點不同、是否包含實體處分權(quán)不同等方面。

　　行政檢察作為對行政權(quán)監(jiān)督的一種重要方式，是適應(yīng)加強對行政權(quán)的控制和制約這一現(xiàn)代法治趨勢的必然要求，是國家治理能力現(xiàn)代化的必然要求，也是全面履行法律監(jiān)督職能的必然要求。建國后，檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督制約經(jīng)歷了從一般監(jiān)督到法律監(jiān)督的歷史轉(zhuǎn)變，目前，檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的途徑包括：對抽象行政行為的監(jiān)督、對具體行政行為的直接監(jiān)督、對公務(wù)人員職務(wù)犯罪的監(jiān)督、通過行政訴訟監(jiān)督間接實現(xiàn)對行政權(quán)的監(jiān)督以及運用支持起訴方式實施監(jiān)督。但是，無論是檢察機關(guān)內(nèi)部，還是社會各界，對行政檢察的理解仍然主要局限于行政訴訟檢察監(jiān)督，不能凸顯檢察機關(guān)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的應(yīng)當?shù)匚?，也不能全面挖掘檢察機關(guān)承擔的法律監(jiān)督職能;而且行政檢察碎片化地分散于各個職能之中，不能充分發(fā)揮出檢察權(quán)對行政權(quán)的系統(tǒng)監(jiān)督效能。

　　重新定位與思考行政檢察：在理念上，要以加強對行政權(quán)的控制為核心，一方面，檢察機關(guān)應(yīng)當尊重行政機關(guān)在處理相關(guān)問題時的“相對專長”，另一方面，檢察機關(guān)在支持配合行政機關(guān)的同時，應(yīng)當更加強調(diào)和側(cè)重對行政機關(guān)及其公職人員違法履行職責情況的監(jiān)督，對于經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)的違法情形，應(yīng)當堅決予以糾正,或者建議行政機關(guān)自行改正和完善。在范圍上，謹防一般監(jiān)督思潮的回流，將現(xiàn)階段檢察機關(guān)的監(jiān)督重點放在：落實對抽象行政行為的監(jiān)督、完善對具體行政行為的直接監(jiān)督、加大職務(wù)犯罪預(yù)防和查處力度、強化對行政訴訟的監(jiān)督以及探索支持起訴監(jiān)督方式。在方法上，及時從單一的實體控權(quán)模式轉(zhuǎn)為實體——程序控權(quán)模式，在綜合考量社會公平和行政效率的基礎(chǔ)上，合理確定對不同行政行為的監(jiān)督標準和監(jiān)督強度。在功能上，認識到檢察監(jiān)督的有限性，同時，要加強行政檢察的自省，強化對檢察權(quán)的反向監(jiān)督，防止檢察體系的“脆弱體質(zhì)”被不法病毒侵蝕，不至于自身權(quán)力異化。

　　第三方面是創(chuàng)新點。一是選題創(chuàng)新。在行政檢察理論體系中，檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系是基礎(chǔ)性命題之一，但是充分深入的研究不多。實踐證明，基礎(chǔ)理論研究的匱乏嚴重制約了行政檢察的科學(xué)發(fā)展。本文從厘清這一基礎(chǔ)命題著手重新定位和思考行政檢察的發(fā)展方向，是本文的創(chuàng)新點之一。2.觀點創(chuàng)新。目前很多檢察理論研究文章尤其是檢察實務(wù)界的理論研究文章在談到強化檢察監(jiān)督時，都有擴權(quán)的沖動。本文認為，保持權(quán)力的理性和克制對于行政檢察的科學(xué)發(fā)展尤為重要。尤其是在檢察范圍和檢察功能的界定和認識上，要嚴防一般監(jiān)督思潮的回流，并清醒認識到檢察功能的有限性，避免因?qū)z察制度期望過高最終損害其公信力。

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　　□評論人：張雪樵(浙江省法學(xué)會副會長，浙江省人民檢察院副檢察長)

　　尊敬的李如林檢察長，尊敬的主持人，各位老師、代表，大家好!

　　王棟博士的文章是本屆論壇唯一討論檢察工作的文章，我認為也是本屆論壇最不可或缺的文章。因為中國的檢察制度是中國特色社會主義司法制度的重要組成部分，也是中國司法制度的特色所在。文章所討論的行政檢察事關(guān)事關(guān)法治政府的建設(shè),事關(guān)中國法治的成功。所以，首先我要肯定文章立意的高位。

　　本文的主題是討論行政檢察的重新定位。什么是定位，《論語》有句話，“不患無位，患所以立?！币馑际钦f，不必擔心事物所處的地位，而是擔心它存在的依據(jù)和理由。本文寫作的動機正是抓住了當下中國存在的行政權(quán)運行問題：行政權(quán)的濫用、缺位和腐敗，可謂切中時弊。就在兩天前，習(xí)近平總書記在全國群眾路線教育實踐活動總結(jié)會議上指出了“為官不易”和“為官不為”兩種現(xiàn)象。因為有的官員認為監(jiān)督太多管制太嚴，心里有抵觸;還有的是因為拿不到好處就不想給老百姓辦事。那么，對于從嚴治吏中出現(xiàn)的問題，又該如何把“老虎”和“蒼蠅”一起關(guān)進籠子呢?毫無疑問，切實加強檢察機關(guān)的法律監(jiān)督是值得我們?nèi)リP(guān)注和探討的?！拔恼虑Ч攀拢檬Т缧闹?。作者從中國存在的社會問題出發(fā)，把問題作為命題，這正是我們今天學(xué)者治學(xué)的重要使命。在此，我對作者的研究態(tài)度表示十分的贊賞與欽佩。對于文章的內(nèi)容，作者已做了詳盡的介紹，我不再做簡單的鸚鵡學(xué)舌，下面就部分觀點發(fā)表我不同的看法。

　　一是關(guān)于“行政檢察”的概念問題。文章將行政檢察定位于訴訟監(jiān)督，在狹義上僅指行政訴訟監(jiān)督，在廣義上則還包括刑事訴訟監(jiān)督。我認為，無論運用什么方法創(chuàng)立概念，判斷概念是否科學(xué)的主要標準主要是看它是否會引起同類事物的混淆。檢察機關(guān)監(jiān)督公安機關(guān)的刑事偵查和看守所監(jiān)管活動，以及監(jiān)獄的執(zhí)行刑罰活動，雖然被監(jiān)督的執(zhí)法主體是行政機關(guān)，但這些都是屬于刑事訴訟活動。刑事訴訟是專門適用于處理刑事犯罪的執(zhí)法活動，具有特定的司法屬性，檢察機關(guān)與公安、法院之間是互相配合和制約的關(guān)系，而不僅僅是扮演監(jiān)督者的角色，這與監(jiān)督稅務(wù)、環(huán)保等其它行政部門的行政執(zhí)法具有明顯的區(qū)別。因而我們習(xí)慣上將公安機關(guān)和監(jiān)獄統(tǒng)稱為“大司法系統(tǒng)”。檢察機關(guān)在刑事訴訟中對刑事執(zhí)法活動的監(jiān)督，包括職務(wù)犯罪的偵查，無論是法律規(guī)定，還是學(xué)術(shù)習(xí)慣上，都歸為刑事訴訟監(jiān)督，楚河漢界，界定清晰，不必再冠于“行政檢察”的概念，以免引起不必要的混淆。

　　二是關(guān)于行政檢察的監(jiān)督對象問題。行政檢察被憲法賦予法律監(jiān)督的定位。何為“監(jiān)督”?“監(jiān)”是象形字，一個人低頭往下看一個水盆，盆里既有藏在三潭印月里興風作浪危害百姓的黑魚，也有勇躍龍門的鯉魚，還有投機的過江之鯽，什么樣的魚都有啊;“督”是“叔父”的眼睛，作為叔父，當然不能向老子一樣看兒子，看了不順眼可以直接對兒子施以家法，或者轟出家門。叔父嘛，一般都是提提建議，最多訓(xùn)斥幾句了事。按照我國一府兩院的政治架構(gòu)，對行政執(zhí)法機關(guān)而言，如果把審判機關(guān)比作居中裁判的“舅舅”，檢察機關(guān)是否可比作擔負監(jiān)督職責的“叔父”呢?檢察機關(guān)以監(jiān)督者的眼光去審視行政執(zhí)法，看到有貪腐、瀆職之類的職務(wù)犯罪必須直接查處，但對于看到的一般違法行為怎么辦?束手旁觀聽之任之的態(tài)度必定是不正當?shù)模驗闄z察機關(guān)是唯一的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察不監(jiān)督，誰去監(jiān)督呢?國家機關(guān)及其工作人員的違法行為都應(yīng)當納入檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍。

　　其實，目前行政執(zhí)法大量存在的是一般違法行為，而政府內(nèi)部的法律審查機構(gòu)——法制辦因其相對弱小的地位往往不敢進行內(nèi)部監(jiān)督。今年我和浙江省政府法制辦的同志一起到基層調(diào)研，縣區(qū)法制辦的負責人竟然不知道他們還有內(nèi)部監(jiān)督的職責。但檢察機關(guān)因為具有查處職務(wù)犯罪的威懾力，對行政違法行為的監(jiān)督恰恰成效顯著。所以，面對公安機關(guān)和監(jiān)獄之外的行政執(zhí)法部門，面對這些主要的行政執(zhí)法主體所存在的大量的亂作為、慢作為和不作為，檢察機關(guān)依法向行政部門提出建議，督促其糾正違法，依法行政，有何不可，有何不好呢?所以，我認為，行政檢察的監(jiān)督范圍，除了行政訴訟監(jiān)督，還應(yīng)當包括訴訟之外的行政違法行為。

　　三是關(guān)于行政檢察的監(jiān)督方式問題。文章提到了行政檢察支持起訴的監(jiān)督方式，認為“對于侵害公民個人利益的行政違法行為，公民個人不敢、不能提起行政訴訟的，檢察機關(guān)應(yīng)當支持公民個人向人民法院提起訴訟”。

　　就我了解，對于檢察機關(guān)參與行政訴訟的制度，無論是法、德、日等大陸法系國家，還是英美法系國家，都規(guī)定了行政公訴制度或者公益訴訟制度，因為檢察機關(guān)是國家的公益代表人。檢察機關(guān)對于侵害國家公益的行政違法行為，可以直接提取行政訴訟;德國甚至規(guī)定，檢察官有權(quán)對行政法院違背公益的判決，不論原告或被告是否同意，可徑自提起上訴。對于私人力量不足對抗行政違法的情形，美國規(guī)定國會有權(quán)以法律指令檢察長以外的其他當事人就行政行為申請司法審查，主張公共利益。這也就是重要的“私人總檢察長”理論。但對于檢察機關(guān)支持公民個人提取行政訴訟，也許是因為我的孤陋寡聞，還沒有檢索到相應(yīng)的制度性資料。

　　從學(xué)理而言，當事人是否提起訴訟純粹是一個公民的私權(quán)，這與行政機關(guān)依照法定的管理職責提起訴訟是兩碼事。檢察機關(guān)督促或者支持有關(guān)行政機關(guān)提起訴訟，是對行政權(quán)進行法律監(jiān)督的文中之義，但檢察機關(guān)去支持公民個人提起行政訴訟，可以說是在一定程度上干預(yù)了公民私權(quán)利的處分。因為，起訴到底對自己是不是最有利，當事人自己最清楚。日本法理學(xué)權(quán)威長谷部恭男教授有一段關(guān)于“國家權(quán)威的范圍有多廣”的話是這么說的：“人生的重大決定都有自己來決定，為什么?因為該做什么樣的選擇，只有自己最清楚。國家之所以不應(yīng)介入個人的選擇，其實是為了人們生而為人應(yīng)該享有的權(quán)力范圍”。因此，行政檢察監(jiān)督必須恪守它的權(quán)力邊界，，行政檢察既然是“叔父”的監(jiān)督，對行政權(quán)的監(jiān)督只能是制衡而不是制動，更不能像“家長”一樣去越俎代庖，直接控制的。

　　以上發(fā)言定有謬誤，請大家批評指正。

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2.司法的“態(tài)度”——基于30年《法制日報》刑事案例的分析

　　□報告人：蘇新建(浙江工商大學(xué)法學(xué)院副院長、副教授、法學(xué)博士)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　感謝論壇組委會給我這次機會，在臨近中年的門檻，還能夠以青年的身份出現(xiàn)在這個高規(guī)格的論壇上。我匯報的題目是《司法的“態(tài)度”——基于30年刑事案例的分析》，請各位批評指導(dǎo)。報告分三部分。

　　第一部分，從主觀程序正義到司法的“態(tài)度”?！叭绾斡行У亟鉀Q糾紛”這個問題在歷史上一直困擾著人們，二十世紀中葉以降，這個問題變得更為現(xiàn)實和迫切。和平而有效地解決糾紛的一個可能路徑就是去研究民眾對正義的感知和他們對正義的心理預(yù)期，因為這種心理認知是民眾間互相認同并能夠進行社會化交往的重要基礎(chǔ)，也是達成共識的重要條件。如果人們對正義的心理預(yù)期能夠得到全部或大部分滿足，人們和諧共處的可能性就會大大增加?！耙粋€群體怎樣來認知或認同某種社會正義觀，既影響著這個群體的共同生活，也左右著矛盾和糾紛的解決方式，并進而決定著糾紛裁決者的權(quán)威和被認同度”。

　　國家治理的一項任務(wù)是推動基于法律的善治，這要求司法機構(gòu)以一種合理的姿態(tài)來面對社會民眾，考慮到民眾的感受。與根據(jù)特定規(guī)范性標準來判定某個程序是否正義的客觀程序正義不同，主觀程序正義關(guān)注程序參加者或觀察者對程序的主觀感受，以及基于此對程序的公正性的評斷。以民眾對正義的感知和心理預(yù)期為中介，主觀程序正義可以把糾紛解決程序和解決效果有機地聯(lián)系起來。主觀程序正義影響到民眾對司法機構(gòu)的信任和對司法決定的服從，并影響到民眾對司法正當性的判斷。了解民眾對正義的感知，重視主觀程序正義的作用，可以為提升司法形象、改進司法工作提供新的思路。

　　主觀程序正義的研究一再發(fā)現(xiàn)，司法對待民眾的態(tài)度影響到民眾對程序的認知和評估，進而影響到他們對司法機關(guān)的信任，并影響著司法決定能否順利地被執(zhí)行。

　　第二部分，研究素材與設(shè)計設(shè)計。司法是如何對待當事人的呢?這個問題的范圍很大，我們試圖尋找跟程序正義有關(guān)的素材。在這個過程中，我意識到馬甲、手銬、剃頭這個老生常談的話題。而且我們意識到，法庭上有的人穿馬甲有的人不穿，有的人戴手銬，有的不戴。那么，這里面有規(guī)律嗎?都是什么人在穿?什么人又可以不穿?

　　由于本研究需要從樣本中直觀地觀察到被告人的穿著形象，故而我們收集樣本的標準有兩個：一是在一篇新聞報道中須有被告人形象的圖片，二是該新聞報道中須有關(guān)于案件的較詳細的文字說明。為了保證材料的準確和權(quán)威，本研究選取《法制日報》上關(guān)于刑事審判的新聞報道為主要材料來源。具體而言，本研究收集了近30年來《法制日報》所報道的刑事案件，根據(jù)案件提供的圖片、文字信息來研究司法機構(gòu)對當事人的態(tài)度問題。由于新聞報道不可能全面地反映司法機構(gòu)的態(tài)度，一般的新聞主要集中于開庭審理階段的報道，并且不同的媒體采寫的焦點或新聞點也不同，所以報道的信息量、側(cè)重點都不同。在這種情況下，如果《法制日報》報道的信息量不完整，我們會從其他權(quán)威報紙就同一個案件做材料上的補充，一般會收集《檢察日報》和《人民法院報》的報道作為補充材料。

　　第三部分，研究結(jié)論。司法機構(gòu)還沒有充分尊重當事人的基本權(quán)利?，F(xiàn)代文明社會，尊重人權(quán)是法治的核心要素，其中包括了對犯罪嫌疑人人權(quán)的尊重。本研究發(fā)現(xiàn)，在刑事訴訟中，司法機關(guān)還沒有充分尊重被告人的人權(quán)，還沒有完全做到程序公正、無罪推定，還沒有完全符合程序正義等的要求。刑事被告人大量地穿馬甲、被剃頭、戴手銬就很好地說明了這一點。

　　由于被告人的身份或職業(yè)不同，受到的尊重程度不同。當國家公務(wù)人員、企業(yè)高管、事業(yè)單位工作人員成為刑事被告人時，會得到司法機構(gòu)更多的尊重，他們穿馬甲、剃頭、戴手銬的人數(shù)明顯少于來自其他職業(yè)的刑事被告人。當然，法庭上被告人權(quán)利有無受到限制跟其犯罪的情節(jié)也是有關(guān)的，具有嚴重暴力傾向的被告人就會受到較多的限制。但是從我們的研究來看，除了這種策略性的考量外，司法機構(gòu)更多的是因被告人的身份原因而區(qū)別對待。

　　我們的研究還發(fā)現(xiàn)，司法機構(gòu)的態(tài)度會因被告人的文化和認知水平差異而有所調(diào)整。文化程度和認知水平高的刑事被告人，權(quán)利和人權(quán)受到尊重的機會較大。曾經(jīng)發(fā)生過一個真實的例子：法庭上，一個刑事被告人被要求穿馬甲，但她拒絕了，結(jié)果法官就允許她不穿。這個例子說明法院在被告人是否要“穿馬甲”這個問題上態(tài)度曖昧。法官當然知道“無罪推定”這個原則，也知道穿馬甲不符合這個原則，所以在被告人拒絕的情況下，他就同意了。那么，為什么法官不能主動要求所有的刑事被告人都不穿馬甲呢?法官們的這種心理狀態(tài)頗值得思考。

　　司法態(tài)度的發(fā)展變化比較微妙。就本研究的數(shù)據(jù)來看，我們很難得出司法態(tài)度在變的更好這個結(jié)論。受到某個時期的司法政策的導(dǎo)向和影響，司法的態(tài)度也在擺動和迂回。1996年修訂《刑事訴訟法》前后，“無罪推定”成為街談巷議的話題，去除刑事被告人馬甲的呼聲也很大，于是出現(xiàn)了1996年、1997年1999年三年“零馬甲”的現(xiàn)象。世紀之交，伴隨著司法改革、法官職業(yè)化建設(shè)，諸多的審判細節(jié)受到關(guān)注，比如法袍、法槌等，此時穿馬甲的刑事被告人人數(shù)明顯少于不穿的人數(shù)。再后來，隨著司法不斷被要求服務(wù)于“維穩(wěn)”大局，“穿馬甲”這種小事便顯得不值一提，于是2008年前后，穿馬甲的人數(shù)達到頂峰?？梢钥闯觯艿讲粩嘧儎拥膰艺吆退痉ㄕ叩挠绊?，司法的態(tài)度也被抹上了“運動”的色彩。使得本來可以徹底脫下的馬甲又被穿上。

　　謝謝!

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　　□評論人：王新清(中國青年政治學(xué)院黨委副書記、常務(wù)副校長，教授、博士生導(dǎo)師)

　　非常感謝論壇的主辦方和承辦方給我點評蘇新建博士報告的機會。下面發(fā)表四點意見：

　　第一，關(guān)于本論文選題的意義，我認為論文的選題很有意義。大家知道司法是守護社會正義的最后防線，人民對司法寄予很多期望，人民期望的司法是保障善法能夠得到實行，社會正義得到守護的狀態(tài)。也就是說，人民對司法最感興趣的是看司法的實際效果。多少年來，法學(xué)界、法律界的各位專家研究司法制度、訴訟程序，目的有許多，比如促進法律的完善、司法制度的進步，但歸根到底是促進司法的有良好社會效果。影響司法效果的因素有哪些?我認為至少有三個：一是司法制度和訴訟程序的科學(xué)合理性與否;二是司法資源配置的充足與合理與否;三是司法態(tài)度的優(yōu)劣。我們以前的研究，重點在司法制度、訴訟程序的完善方面，對司法資源是否充足和合理配置的問題，近年也有研究。但是，對司法態(tài)度的研究，應(yīng)該說還是比較少的。我認為，在司法制度、訴訟程序日益完善的今天，司法態(tài)度成為影響司法效果的重要因素。司法態(tài)度是司法的軟實力，對司法的效果影響很大。在司法實踐中，很多當事人的上訪并不完全是因為實體判決不公正，而是因為他們在訴訟過程中受到了司法機關(guān)或者司法人員的粗暴對待，也就是說，對司法態(tài)度有意見導(dǎo)致了其上訪、信訪。因此，我認為對司法態(tài)度這種軟實力的研究是非常有意義的。

　　第二，該論文有很多精彩的地方，蘇新建剛才的演講也很精彩。第一點，蘇博士研究方法值得稱道，確實做到了理論聯(lián)系實際。蘇博士的論文，從理論文獻的分析中找到了司法態(tài)度的幾點重要性和司法應(yīng)用的四個態(tài)度，然后又對30年來《法制日報》的949份有關(guān)刑事案件的新聞報道進行了分析，做到了理論和實踐的結(jié)合。第二點，他做學(xué)問的態(tài)度非常認真。剛才蘇博士說其帶3個研究生花了3個月時間，查閱了30年的法制日報，找到了949份有關(guān)的新聞報道，這說明他做學(xué)問的態(tài)度是值得贊賞的。第三點，論文研究視角獨特。剛才李浩老師提到，本篇論文視角很獨特，我也有同感。蘇新建博士在報告中選取了最能反映司法態(tài)度的三個表像，法庭上被告人“戴手銬、穿馬甲、剃光頭”，確實能在一定程度上反映司法的態(tài)度。第四點，論文對司法態(tài)度重要性的分析和司法應(yīng)有態(tài)度的概括，是很獨到的，也是正確的。第五個精彩之處，是他的結(jié)論對我們很有啟發(fā)。特別是他談到經(jīng)過他的研究，當前刑事司法沒有充分尊重當事人的“基本權(quán)利”，這與學(xué)術(shù)界的判斷是一致的，這個基本判斷也是正確的。“由于當事人身份職業(yè)不同，受到的尊重也不同”，這一個研究結(jié)論是我們以前沒有深入研究過的。剛才他說公務(wù)犯罪中有社會地位的被告人“穿馬甲、帶手銬、剃光頭”的少，而一些社會底層人員“穿馬甲、帶手銬、剃光頭”的多，這個現(xiàn)象很值得沉思。他談到在修法關(guān)鍵時期的有些年份，司法態(tài)度發(fā)展變化的微妙的現(xiàn)象也值得我們深入思考。我認為他論文的結(jié)論，對我們很有啟發(fā)意義。

　　第三，論文的不足之處有四。首先，該論文選題宏大。司法態(tài)度內(nèi)容豐富，涵蓋面廣泛。司法可以簡單概括為刑事、民事、行政司法三個，雖然論文副標題把研究限定在刑事司法領(lǐng)域，但主標題是“司法的態(tài)度”。僅僅從刑事司法而言，這篇短短1萬多字的論文也難以把問題說清楚的。這是一個非常宏大的選題，可以作為博士論文甚至一本專著進行研究。另外說到態(tài)度，其至少包括三個因素，一個認知，二是情感，三是行為，要對三個方面都作出分析也是非常不容易的，因此，其用司法的態(tài)度作為論文的題目有點選大了。其次，論文的第二部分和后面第三、四部分銜接的不是太好。第二部分理論與文獻部分總結(jié)司法應(yīng)有的四個態(tài)度和案例分析解釋出來的司法態(tài)度不是很契合，其實證分析中沒有按照四個態(tài)度進行分析。再次，僅僅從新聞報道這個角度來研究司法態(tài)度，我認為在路徑選擇上是選窄了，或者說至少沒有找到更全面、準確的路徑。有關(guān)司法的新聞報道首先是反映了新聞報道的態(tài)度，但是難以全面反映司法的態(tài)度，要想全面分析司法的態(tài)度，應(yīng)當進行全面的、科學(xué)的田野調(diào)查，真正要了解當事人對司法的感受。因此，我認為從新聞報道這個角度研究司法態(tài)度是一個視角，但不應(yīng)該是主要路徑。最后，論文考察的三個重點問題“戴手銬、穿馬甲、剃光頭”，三個表象是可以反映司法態(tài)度的，但是不是全部呢?因為當事人在訴訟中是否受到了很好的待遇，絕不是這三個問題可以涵蓋的，還有很多因素，比如是否充分行使了訴訟權(quán)利，是否受到司法人員粗暴的言語、行為對待等。另外，這3個表象--“剃光頭、戴馬甲、戴手銬”是不是都能反映司法的態(tài)度呢?我認為不一定。比如“剃光頭”不是法院能夠解決的問題，公安那把頭剃了，到了審判的階段，法院怎么辦?“剃光頭”的被告人出現(xiàn)在法庭上，反映不了法院的態(tài)度。這是我認為的其論文的四個不足之處。

　　最后，我談?wù)剬υ撨x題研究的建議。我認為該選題很有意義，但是對該問題的研究很復(fù)雜，需要進行系統(tǒng)性研究。司法的態(tài)度不僅僅是對當事人的態(tài)度，還應(yīng)該包括對國家的態(tài)度、對法律施行的態(tài)度、對社會公眾的態(tài)度。其次，研究司法態(tài)度不僅要研究刑事司法的態(tài)度，還要研究民事司法、行政司法的態(tài)度。再者，對司法態(tài)度的研究一定堅持系統(tǒng)的方法，更注重田野調(diào)查。按照司法統(tǒng)計學(xué)、社會學(xué)的原理，選取一定的樣本進行廣泛調(diào)查，這樣才可以得出司法態(tài)度的正確結(jié)論。這就是我的點評，不當之處請各位指正。謝謝大家!

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3.行政附帶民事訴訟類型化可行性實證研究——基于對重慶市試點行政附帶民事訴訟案例的樣本分析

　　□報告人：李桂紅(重慶市云陽縣人民法院助理審判員)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家：

　　很感謝中國法學(xué)會能夠給我們提供這樣一個平臺，讓我們這些年輕人有機會在這里展示自我。今天能有機會站在這里，必將是我一生的榮幸。今天，我匯報的題目是《行政附帶民事訴訟類型化可行性實證研究——基于對重慶市試點行政附帶民事訴訟案例的樣本分析》，匯報主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：

　　第一，為什么會選擇這個題目。我是2012年從西南政法大學(xué)行政法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)畢業(yè)，考入法院在行政庭工作的。從事與專業(yè)對口的行政審判工作，一段時間讓我興奮異常。然則，在行政庭工作一段時間以后，我發(fā)現(xiàn)實踐中的行政審判與我理想中的行政審判相差得太遠了，用一句時髦的話說則是“理想很豐滿，現(xiàn)實很骨干”。曾經(jīng)那種“被譽為行憲史上里程碑意義”的行政審判制度在實踐中被制度的“程序空轉(zhuǎn)”與“冗長之惡”架空的更多只?！跋笳饕饬x”。以至于不能解決老百姓的最直接的訴求，難以實質(zhì)性化解行政糾紛，更難以化解與行政糾紛相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，往往是“官了民不了”或者 “官不了民不了”。

　　為了促進行政審判制度的完善，促進行政爭議的實質(zhì)性化解，實現(xiàn)司法公正與案結(jié)事了的有機統(tǒng)一。2012年重慶市高級人民法院在其所轄的部分中基層法院開展了“推進行政附帶民事訴訟，構(gòu)建行政爭議實質(zhì)性解決機制”的試點工作，并成立了專門的“行政附帶民事訴訟理論探討與實務(wù)問題研究”課題組，我有幸成為課題組的成員，并選擇了這個題目對重慶法院系統(tǒng)2012年試點行政附帶民事訴訟案例進行分析，對行政附帶民事訴訟類型化的可行性進行實證研究。

　　第二，論文對行政與民事交叉類案件的法律規(guī)定、司法解釋及司法政策文件進行了文本梳理。行政附帶民事訴訟緣何而來?現(xiàn)行的《行政訴訟法》并沒有行政附帶民事訴訟的制度設(shè)計，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作出的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理”，為行政附帶民事訴訟制度探索提供了可能性，之后，最高人民法院通過司法政策文件，逐步將行政附帶民事訴訟的范圍拓展到行政裁決、行政確認、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書以及行政許可類行政案件可能相關(guān)的民事爭議領(lǐng)域，極大的拓展了行政附帶民事訴訟制度探索的范圍。可嘗試探索行政附帶民事訴訟的范圍在逐步擴大，但是否這些行政行為相關(guān)的民事爭議都可以附帶提起民事訴訟，其他行政行為相關(guān)的民事爭議是否有可以納入到這個范圍之中的?實踐中還需要進一步的檢驗。

　　第三，論文對重慶市高院轄區(qū)試點行政附帶民事訴訟案例進行了實證分析。為給行政訴訟制度改革積累實踐經(jīng)驗，實質(zhì)性化解行政爭議，2012年重慶市高院在其轄區(qū)試點行政附帶民事訴訟。試點文件要求試點法院重點在行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書等民事和行政交叉類案件中推進。經(jīng)過試點，部分試點法院認為行政附帶民事訴訟的受案范圍不應(yīng)該取決于行政行為的類型，而應(yīng)該主要以行政爭議與民事爭議的關(guān)聯(lián)性為判斷標準。而與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議也主要為工傷、工亡保險待遇糾紛、房屋產(chǎn)權(quán)糾紛、土地林權(quán)糾紛、經(jīng)濟補償糾紛等類型。在結(jié)案方式方面，試點的絕大部分案例均是通過原告撤訴、調(diào)解結(jié)案，主要原因是在制度不完善的情況下，法官更愿意花更多的時間精力來調(diào)解結(jié)案，而不愿意通過判決結(jié)案，以免案件被改判(雖然試點之初就給試點法院說要敢于判決，即使判決被改判也不作為錯案對待，但是試點法院判決案例仍比較少)。從案件辦理時間來看，試點案例平均用時為68天，相較于在不同訴訟程序中周轉(zhuǎn)訴訟，行政附帶民事訴訟大量的節(jié)約了司法資源，減輕了當事人的訴累。

　　第四，論文分析了行政附帶民事訴訟成立的基本條件：1、行政附帶民事訴訟的提起，必須以提起行政訴訟為前提;2、行政附帶民事訴訟中的行政糾紛與民事糾紛必須具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性;3、行政訴訟案件和民事訴訟案件必須屬于同一法院管轄;4、附帶民事訴訟必須在與之相關(guān)的行政訴訟一審過程中提起。以及應(yīng)該堅持的基本原則：1、訴訟的經(jīng)濟原則;2、法制統(tǒng)一的原則;3、行政案件與民事案件的關(guān)聯(lián)性原則( 法律關(guān)系上的關(guān)聯(lián)性,糾紛處理上的關(guān)聯(lián)性, 糾紛主體上的關(guān)聯(lián)性, 處理結(jié)果的關(guān)聯(lián)性)。最后我們認為行政附帶民事訴訟大概可以分為以下幾種類型：

　　1.同一行為既是行政違法行為也是民事侵權(quán)行為，行政機關(guān)有權(quán)對民事侵權(quán)進行裁決，行政行為相對方對行政行為提起行政訴訟，民事侵權(quán)的利害人可以提起附帶民事訴訟。

　　2.行政機關(guān)在確定權(quán)屬的行政行為過程中，既可能因行政行為違法面臨行政訴訟，也可能因行政確權(quán)引發(fā)民事關(guān)系主體的民事糾紛，行政確權(quán)的民事法律利害關(guān)系人可就民事爭議附帶提起民事訴訟。

　　3.行政機關(guān)在行政許可的行政行為過程中，既可能因為行政許可的違法面臨行政訴訟，也可能因行政許可不當引發(fā)不同民事主體之間的民事糾紛，民事法律關(guān)系的利害關(guān)系人可以附帶提起民事訴訟。

　　4.行政機關(guān)作出的行政行為直接影響了民事法律關(guān)系主體的合法權(quán)益，民事法律關(guān)系利害關(guān)系人既可以對行政行為提起行政訴訟，也可以就民事糾紛提起附帶民事訴訟。

　　5.其他與行政機關(guān)行政行為緊密聯(lián)系民事糾紛，民事法律關(guān)系利害關(guān)系人認為可以提起附帶民事訴訟，經(jīng)法院審查可以附帶提起行政附帶民事訴訟的。

　　行政訴訟制度建立之初，社會各界對其寄予了厚望，都希望能夠通過行政訴訟制度控制強大的行政權(quán)，保護弱勢的公民權(quán)利，然則原初的制度設(shè)計過于強調(diào)對行政權(quán)的監(jiān)督和維護，忽視了行政訴訟糾紛解決功能的制度設(shè)計，以至于行政訴訟不能有效的化解行政糾紛“案結(jié)事不了”，也不能化解與行政糾紛相關(guān)的民事糾紛，“官了民不了”或“官不了民不了”。筆者認為，行政審判制度的進一步改革完善既需要抬頭望天(控制公權(quán)力，保障公民權(quán)利)，也需要埋頭趕路(實質(zhì)性的化解各種糾紛)，如此，才能促進行政審判制度的茁壯成長!

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　　□評論人：譚世貴(浙江工商大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位代表，大家下午好!非常感謝論壇組委會給我一個點評的機會。剛才李桂紅法官對他的論文作了介紹。這里，我用一點時間介紹下李桂紅法官。他是12位報告人里最年輕的一位，今年只有27歲，而且他先后參加了第7、8、9屆中國法學(xué)青年論壇，分別獲得了一、二、三等獎，至今已發(fā)表10多篇論文，可以看出他是一位青年才俊。他繼續(xù)走下去非常有可能成為一位專家型法官，如果我們國家涌現(xiàn)出更多的專家型法官，那么法治國家建設(shè)就大有希望。

　　下面我對他報告的論文進行點評。我的點評也包括兩個方面，一個是優(yōu)點，一個是不足。優(yōu)點主要體現(xiàn)在三個方面。首先是選題包括立論非常有價值，非常有實踐意義。其論文的立論或者出發(fā)點是實質(zhì)性解決行政糾紛，這非常契合當前的司法實踐。我和后面兩位點評人都是刑事訴訟法學(xué)的學(xué)者，下面我舉一個刑事訴訟法的例子。2012年中國刑事訴訟法第二次修改時對刑事附帶民事訴訟的有關(guān)條文是否要修改爭議非常大，其中原刑事訴訟法第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提出附帶民事訴訟。原來的規(guī)定僅限于賠償物質(zhì)損失，因此，在討論時刑訴法學(xué)界的同志幾乎都認為還應(yīng)當賠償精神損失，因為一般的民事侵權(quán)都有精神損失賠償，為什么更嚴重的刑事侵權(quán)反而不能有精神損失賠償呢?學(xué)界觀點是非常一致的，就是應(yīng)該包括精神損失賠償。但是該觀點沒有得到采納，后來在開年會時最高法院的一位領(lǐng)導(dǎo)透露沒有采納這個建議的原因是因為執(zhí)行難，只賠償物質(zhì)損失都無法執(zhí)行，再賠償精神損失就更加無法執(zhí)行。所以，因為執(zhí)行難，本該有的法律的正當性沒有得到體現(xiàn)。但是值得欣慰的是另外一項制度的確立，也可能在實質(zhì)上化解了刑事訴訟的這一矛盾，那就是公訴案件刑事和解制度的確立，通過這個制度被告人可以和被害人進行談判，如果被告人愿意多賠償?shù)?，包括賠償精神損失，就可以與被害人簽訂和解協(xié)議。由于被告人是自愿賠償?shù)?，這樣一個協(xié)議比較容易得到履行，因此刑事和解制度的確立在不經(jīng)意間使這個問題得到了實質(zhì)性解決。因此今天我們來討論行政附帶民事訴訟這個問題是非常有意義的，如何實質(zhì)性解決行政糾紛，這個是很重要的話題，也是這篇論文的價值所在。其次是這篇論文對支持行政附帶民事訴訟的司法政策文件進行了非常全面而細致的梳理，使得我們對這個問題有了非常清晰的認識。而且作者還提出了自己的見解，認為大家沒有考慮到的另外一條規(guī)定即最高人民法院《關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》第24條第2款的規(guī)定，也應(yīng)該是行政附帶民事訴訟的一個法律依據(jù)，只是大家沒有注意到，我覺得發(fā)現(xiàn)了這個問題也是其價值所在，這樣一個材料梳理有利于我們加深對行政附帶民事訴訟問題的認識。再次是這篇論文在第二部分采用了實證研究的方法，作者通過對重慶市2012年15個法院進行行政附帶民事訴訟的試點所涉及到的23個案例進行了分類與整理，作了列表分析并得出了有關(guān)的結(jié)論。從實證分析的角度來看，我認為這篇論文是很有價值的，可以給我們提供一些數(shù)據(jù)，使我們了解到試點的情況以及對這個的問題應(yīng)該如何解決?？梢哉f，作者在實證研究方面做了一定的工作。

　　在肯定這篇論文優(yōu)點的同時，也有四點可以商榷的地方。第一，雖然這篇論文進行了實證研究，但是樣本不足。比如說作者指出我國行政訴訟不能實質(zhì)解決糾紛是行政訴訟制度面臨的一個最大的困難，但是其僅引用了2009年的數(shù)據(jù)，只有一年的數(shù)據(jù)應(yīng)該說其說服力不是很強。而且實證研究部分也只限于2012年試點的20個案件和2013年試點的3個案件，總共只有23個案件，這樣一個樣本數(shù)是不能充分支持其論點的，如果試點的時間再再長一些、統(tǒng)計的案例再多一些，可能會更有說服力。第二，少數(shù)觀點存在前后矛盾、不一致的地方，有一些概念也還值得商榷。比如關(guān)于“關(guān)聯(lián)性”這樣一個概念，作者在第三部分論述的第一個問題即行政附帶民事訴訟的成立要件時提到的關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)為兩個方面，而到第二部分論述行政附帶民事訴訟的基本原則時，則認為關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)在四個方面，這很讓人費解。關(guān)于某些概念的界定，比如說論文第三個部分是行政附帶民事訴訟類型化的可行性分析，我認為可能不是可行性分析，因為做研究一定是先講必要性，再講可行性，但看完第三個部分，包括行政附帶民事訴訟的構(gòu)成要件、基本原則和劃分類型，我認為作者說的是如何解決行政附帶民事訴訟這個問題的若干構(gòu)想或者理論思考，而不是我們所說的一般意義上的可行性。第三，在論文第三部分，大家知道最高法院的司法解釋規(guī)定在5種類型的行政訴訟中可以提起附帶民事訴訟，作者自己也提出了5種類型的行政附帶民事訴訟，這里有一個問題，就是最高法院所提出的5種類型是否合理，作者沒有進行分析，我認為應(yīng)當在對最高法院規(guī)定的5種類型進行分析的基礎(chǔ)上提出其哪些是合理的，哪些是不合理的，然后再提出自己的主張，而且我認為作者提出的5種類型有簡單問題復(fù)雜化的嫌疑，因為最高法院的司法解釋規(guī)定的5種類型非常簡單，而作者提出的5種類型反而更復(fù)雜了。第四，作者在論文中對實證研究部分所提出的某些問題沒有進行回應(yīng)。比如在作者列出的23個案件里有20個是調(diào)解或撤訴結(jié)案，調(diào)解和撤訴率達到87%。我認為，在論文的最后作者應(yīng)當對此予以回應(yīng)，提出解決問題的辦法即如何在制度建構(gòu)中保障調(diào)解的適用，但是我們沒有看到這一點。我的意見是，回到前面所講的行政附帶民事訴訟實質(zhì)性解決的思路，作者應(yīng)該提出一個解決的思路和方案。我就點評到這里，謝謝!

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4.法院審判外衍生治理行為的實證研究——從司法建議、白皮書到備忘錄

　　□報告人：吳良志(武漢海事法院審判員)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　滿隴桂雨落紛飛，一城暗香飄幽遠。金秋十月的杭州，美景怡人，群賢畢至。十分感謝組委會給我這次機會，我匯報的題目是《法院審判外衍生治理行為研究——從司法建議、白皮書到備忘錄》，首先說明一下，因為本文還涉及到價值判斷，題目中去掉了“實證”兩字。本文主要內(nèi)容如下：

　　一、本文研究的基本前提是承認審判治理與非審判治理的分野。法院在法治化的治理進程中發(fā)揮著重要作用，審判行為使法院獨特于其它治理主體。廣義的審判行為包括三大類：審判行為、內(nèi)部非審判行為、審判外衍生行為。法院通過這三大類行為發(fā)揮治理功能。首先，法院是“通過審判的社會治理者”，是“特殊的治理機關(guān)”。其次是通過內(nèi)部非審判行為的治理，包括司法解釋、會議紀要、指導(dǎo)性案例、意見、通知等。第三，通過審判外衍生行為的治理法院的審判外衍生治理行為以向外延伸審判職能，調(diào)節(jié)社會關(guān)系，參與國家治理作為直接目的，主要通過發(fā)布司法建議、白皮書以及簽訂備忘錄等來實現(xiàn)。審判外衍生治理行為具有衍生性、軟法屬性、非裁判屬性、外部性。

　　二、本文實證研究的技術(shù)路線是審判外衍生治理行為的演變軌跡，其中可見法院扮演的三種角色。首先是作為孜孜不倦的建議者，司法建議熱度不減。其次是作為積極的對話者，法院白皮書持續(xù)升溫。第三是作為能動的合作者，司法備忘錄方興未艾。與司法建議、白皮書相較，備忘錄主體更加多元、參與度更高、內(nèi)容更加多樣、契約關(guān)系更加明顯。

　　從司法建議、白皮書到備忘錄，演變軌跡是從“高臺治理”到“圓桌治理”總體趨勢是主體更加多元、對象更加多樣、過程參與度更高、內(nèi)容更加類型化、履行更加契約化、監(jiān)督更加公開化，逐漸呈現(xiàn)出以多元、多邊、對話、互動、參與、協(xié)商、合作為特征的“圓桌治理”狀態(tài)。在技術(shù)層面上，人民法院的治理機制呈現(xiàn)出“一元單向個別化——一元互動類型化——多元互動共治”的發(fā)展趨勢。如果從傳統(tǒng)的審判方式發(fā)端，這種從“高臺治理”走向“圓桌治理”的演變鏈條更加完整和明顯?！皥A桌治理”客觀上脫離了“國家中心主義”對社會控制權(quán)力的壟斷，逐漸從“法院中心”的一元單邊治理機制轉(zhuǎn)向法院發(fā)起、參與的多元多邊共治機制。雖然在操作層面上，“圓桌治理”總體上仍然是由法院發(fā)起、主導(dǎo)和設(shè)置議程，但在整個過程中單方控制的色彩越來越淡薄，司法發(fā)揮社會控制和社會整合功能的機制正在從一元單向反饋演變?yōu)槎嘣庸仓巍?/span>

　　三、審判外衍生治理行為的動因是法院的無奈求生與有意擴張。首先，“圓桌治理”不過是法院的無奈之舉，是對“疲軟”司法權(quán)力的“自救”行動。法院在國家治理體系中作為一個相對弱勢的治理單元只能以公共治理為名盡量爭奪話語權(quán)，擴張權(quán)力作用的場域，在現(xiàn)行體制的夾縫中艱難求生，防止在國家治理體系中被邊緣化。

　　其次是無奈之中的現(xiàn)實需要。在獨特的“地方傳統(tǒng)和環(huán)境”中，中國獨有的審判外衍生治理行為作為一種“地方性知識”存在有其現(xiàn)實需要。第三，無奈伴隨的有意擴張。一方面，只有不斷延伸審判職能，擴大司法權(quán)作用的場域才能在“夾縫中求生”;另一方面，傳統(tǒng)司法權(quán)直接作用的場域限于當事人之間，法院有意借“治理”之“東風”擴大司法權(quán)直接作用的場域。

　　四、審判外衍生治理行為的困頓在于積極態(tài)度引發(fā)消極后果，包括機會成本遞增、邊際效用遞減、功能性失效、對獨立司法的“合理懷疑”以及司法綏靖主義的可能。隨著主體參與程度的加深，權(quán)力擴張不會永遠零成本和“只進不出”，磋商、合作的過程會逐漸成為利益交換和責任妥協(xié)的場域，可能產(chǎn)生的極端情形是，“圓桌治理”淪為滋生“司法綏靖主義”的土壤或者成為各種強力集團跨界共謀社會控制的一場權(quán)力盛宴。

　　五、審判外衍生治理行為的優(yōu)化需要在積極與克制之間實現(xiàn)平衡。法院徹底撂下“積極治理”這副挑子，全線回歸保守克制的審判場域，在當下中國是“不可能完成的任務(wù)”。法院現(xiàn)實的選擇是，既要充分發(fā)揮審判外衍生治理行為的“正能量”，又要清醒認識其作用的局限性和消極效果。法院需要在積極與克制之間把握恰如其分的平衡。一是從積極治理轉(zhuǎn)向謹慎治理，精確把握治理的三個度：降低頻度、提升高度、加大力度。二是從世俗化治理轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)化治理。作為一種軟法治理的方式，司法建議、白皮書和備忘錄需要進行專業(yè)化改造，完善兩項技術(shù)，即軟法系統(tǒng)化技術(shù)、軟法修正技術(shù)。第三是建立平衡的保障機制，包括內(nèi)部分類管理機制、全面及時公開機制。

　　審判衍生治理行為暗含著一種“多元、對話和公共的”“溝通理性”。它的時間性應(yīng)當是“審慎的、不匆忙的、有心的”。我們不能隨意的、匆忙的、簡單的把它當作一種治理工具。

　　在去地方化的司法改革全面推行之后，或許能夠有效克服地方保護主義和部門保護主義，但與行政區(qū)劃相對分離也會使法院在一定程度上失去現(xiàn)有體制的優(yōu)勢。法院參與治理的任務(wù)不會減輕，但地方相關(guān)部門對法院工作支持配合的力度可能會減弱，出于現(xiàn)實的需要，法院也許會更加積極主動尋求與地方相關(guān)部門的協(xié)作。當然，另一種潛在的可能是，法院擺脫地方化、行政化的干擾之后，能夠更有底氣、更加中立的進行審判治理而減少審判外衍生治理?；氐疆斚拢ㄔ核苓x擇的最優(yōu)方案是傾心打造審判“主機”和治理的“輔機”，使中國這艘大船平穩(wěn)達至“公平正義的彼岸”。

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　　□評論人：王敏遠(中國刑事訴訟法學(xué)研究會副會長，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝主持人李浩教授。各位與會代表，大家下午好!本單元的討論已經(jīng)接近尾聲。我首先要感謝會議主辦方的邀請，讓我能夠參加本屆中國法學(xué)青年論壇，不僅可以分享到同行的精深的法律思想，尤其是法學(xué)青年才俊們找出問題的敏銳眼光、前沿的思想以及犀利的分析，這些對我來說非常的寶貴。同時，我的感謝還有另一層含義，就是在北京霧霾如此深重的時候我們到了杭州這個金桂飄香的地方，因此，這個感謝不是照例應(yīng)有的客套話而是內(nèi)容豐富、發(fā)自內(nèi)心的感謝。就這個單元吳良志法官剛才的所發(fā)表的主題報告而言，他的論文研究的是審判外衍生的治理行為，這個主題我比較陌生，所以之前我認真地拜讀了論文，也受到了啟發(fā)，剛才吳法官發(fā)言把論文的精華也展現(xiàn)給大家了。就我而言，有以下幾點體會。

　　首先，吳法官論文中的分析，其實踐意識很強。上午許多法學(xué)家的發(fā)言也提及了，中國法學(xué)青年論壇的發(fā)展趨勢是對于實踐問題的關(guān)注。我認為，法學(xué)研究對實踐問題的關(guān)注是其根本的價值所在，套用“不以結(jié)婚為目的的談戀愛是耍流氓”這個句式，我們可以說“不以解決實踐問題為目的的研究都是?；尅?。因此，法學(xué)研究必須針對實踐問題并且要注重實踐的材料。當然，本屆論壇中不僅吳良志法官是這樣做的，我們看到很多獲獎的論文都有這個特點，吳良志法官的研究在這方面顯得特別突出。

　　其次，我的體會是，論文有很精到的分析?，F(xiàn)實中有很多現(xiàn)象、問題，人們將其找出來進行相應(yīng)的歸納，這個是法學(xué)研究的基礎(chǔ)，但不是全部。接下來，我們要在這個基礎(chǔ)上往前面推進，要以深刻的思想、犀利的方法進行深入、細致的分析，包括原因分析、背景分析，以及各種因素的分析等等，這個分析過程在吳良志法官的論文的很多地方都可以看到。比如，從審判外衍生的治理行為的三種類型備忘錄、白皮書、司法建議的分析，到審判外衍生這些治理行為的各種因素，我們看到他都有很細致的分析。其中，既有法院領(lǐng)導(dǎo)個人的因素，即有的院長，希望通過一定數(shù)量的司法建議的增長，白皮書的發(fā)布以及制作備忘錄，對其政績上會有效果，也就是說是個人因素。也有體制性的因素，尤其是司法機關(guān)在新的形勢下與相關(guān)部門的關(guān)系，可以通過審判外衍生的治理行為來進行相應(yīng)的調(diào)整等等。這些分析表明，他的分析是很到位、很深刻的。

　　第三個很深刻的感觸是其法律人的思維。在吳良志法官的論文中，我可以明顯感受到不是對審判外衍生的治理行為這種現(xiàn)象、這種做法一味地肯定，而是對這種現(xiàn)象的利弊以及方方面面都有基于法律理性的思考。這個是很重要的，這種非絕對的法律理性在我國傳統(tǒng)中，通常很難顯現(xiàn)出來。而美國的法院可以明顯顯現(xiàn)出來。例如，其最高法院9個大法官5：4通過了一個判決，哪些是少數(shù)意見、哪些是多數(shù)意見，可以很明顯的體現(xiàn)出來。而這種分歧意見所體現(xiàn)的恰好是其具有的共同法律人的思維，也就是很多問題利弊也好，得失也好，正誤也好，對其的判斷都有一定的相對性，不同的法官基于不同的觀念，可能會有一定的差別。這種法律人的理性否定的是那種絕對化的思維，這是特別重要的。當然，我們不是要抹殺“對的就是對的，錯的就是錯的”這個界限，只是說，不要對此絕對化，事物在變化，各種觀念、各種情況、各種價值觀在很多具體問題上有相應(yīng)的存在價值，且碰撞時會有相應(yīng)的積極意義。

　　當然，說了這些正面的積極肯定的感受外，我想也應(yīng)當談另外一個方面，也就是說，對這個問題的進一步研究，需要注意的哪些問題。如果吳良志法官不是因為這個論文而終結(jié)對此的研究，還要繼續(xù)研究的話，那是否還有些問題需要繼續(xù)探討?當然，這些對我來說是疑問，對吳良志法官和在座各位來說，可能不是疑問。我只是把我的疑問說出來。

　　第一個疑問是我們對于解決這些問題，我們剛才聽到的法院審判外衍生治理行為的司法建議、白皮書、備忘錄當中存在的方方面面的問題，包括他提到的邊際效益遞減，積極作為得到的消極效果等方方面面的這些問題，如何解決?我們看到其提到了審判外衍生治理行為的優(yōu)化，在積極、克制之間找平衡。我個人對“平衡”特別敏感，這個意味著什么?而我們刑事訴訟中平衡是很多的，打擊犯罪與保障人權(quán)要平衡，實體公正跟程序公正要平衡，對這些平衡只要在刑事訴訟領(lǐng)域里，我一概持批判質(zhì)疑的態(tài)度。當然對于法院審判外衍生行為中的“平衡”，是不是應(yīng)該批判那是另一個問題，我只能談疑問。為什么這么說，因為這里的平衡點在哪里是有問題的。5:5是標準意義上的平衡，也有人說4:6也是平衡，3：7也是平衡，2：8也是平衡，甚至1:9也是平衡，如果平衡可以被人任意界定，那平衡還有意義嗎?或者說，我們談平衡的時候到底意味著什么，難道這不是一個疑問嗎?這個對于我來說這是下一步要繼續(xù)研究的問題：審判外衍生治理行為在積極、克制之間如何找平衡?

　　第二個疑問，吳法官也專門提及了，“法院目前當下如果要撂下積極治理的挑子，全線回歸保守克制的審判場域是不可能的”，這個斷語是事實判斷(可能也有價值的分析成份在里面)，如果“不可能”是法院不能這么做，可以討論，并需要論證的，即究竟為什么不能“全線回歸保守克制的審判場域”。但是，作為價值判斷，即法院不想這么做，我認為是需要慎重考慮的。法院真正要找到在我國社會治理中的位置，在我看來，最重要的是把審判這項本職工作做好，而不是在審判的場域之外通過擴權(quán)來做強。對法院而言，做大和做強是兩個概念，做大的話很可能是虛胖，表面看起來，法院通過審判外衍生治理行為把觸角伸到了社會治理的方方面面。實際上，在審判這個場域內(nèi)我們能做什么，我們做得怎么樣，反而可能重視不足。在我看來，在審判領(lǐng)域內(nèi)堅持司法底線才是關(guān)鍵，司法的核心工作也就是唯一需要重視的是審判工作，這才是核心、關(guān)鍵。我國的一些行業(yè)的管理部門，我們經(jīng)?？梢钥吹降那闆r是，管理中的應(yīng)該到場時其不見了，這是缺位了，或者是管理中其不該出現(xiàn)時出現(xiàn)了，這是越位了。而不論是缺位還是越位，都是失位。而各個部門應(yīng)該守好自己的位置，這才是問題的關(guān)鍵。法院熱衷于審判外衍生治理行為，是否會導(dǎo)致其失位，是個疑問。

　　第三個疑問是論文的結(jié)論性觀點，即，審判外衍生治理行為一方面需要降低頻度，另一方面應(yīng)當提升高度，加大力度。對“加大力度”我是有疑問的，這個到底能有怎么樣的效果?我們看到，吳法官的這篇論文也提出了具體的方法，但是，這些方法到底能有什么效果，我是有疑問的。換句話說，我們要“以觀后效”，當然，我也希望有好的效果。

　　以上就是我簡短的評論。謝謝!

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主持人單元小結(jié)

　　主持人：李　浩(中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會常務(wù)副會長，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　剛才我們這個單元，四位報告人都做了非常精彩的、視角獨特的報告，評論人也做了全面的、準確的、精當?shù)脑u論，在點評中評論人既充分肯定了報告人研究的價值、研究內(nèi)容的新穎性、觀點的創(chuàng)新性，同時也指出了研究中存在的一些問題和不足。四位報告人應(yīng)當特別重視評論人指出的問題，進一步改進提升你們的研究。下面我借此機會談?wù)剬λ奈粓蟾嫒藞蟾娴母邢?、疑問和建議。

　　首先，王棟博士提出的是行政檢察重新界定這樣一個重大的理論和實踐問題，其核心觀點是要對行政監(jiān)督要從訴訟監(jiān)督拓展為對行政權(quán)的監(jiān)督。這個問題從必要性說沒有問題，在法律上也不存在任何障礙，因為我們的檢察院在憲法上的定位就是法律監(jiān)督機關(guān)。但是，從可行性說，我不免有疑問，因為一旦把監(jiān)督拓展到對行政權(quán)的監(jiān)督，不僅要監(jiān)督抽象行政行為還要監(jiān)督具體行政行為，這樣一來監(jiān)督的對象、范圍大大拓寬了，檢察機關(guān)是否有這么多的人力資源進行監(jiān)督?大家知道民事訴訟法2012年進行了修改，修改之后，檢察監(jiān)督權(quán)也得以加強，從原來的審判監(jiān)督擴展到執(zhí)行監(jiān)督，從原來的事后監(jiān)督擴展到事中的監(jiān)督，且從原來對判決書、裁定書的監(jiān)督擴展到對調(diào)解書的監(jiān)督。但是民事案件如此多，檢察機關(guān)的人員力量有限，在新民訴法實施后，檢察機關(guān)是否有足夠的力量實施這樣一種監(jiān)督呢?其實在監(jiān)督的實務(wù)當中這個問題已經(jīng)體現(xiàn)出來。如果把抽象、具體行政行為都納入監(jiān)督范圍，行政機關(guān)那么多、作出的行政行為那么多，可是個天量的監(jiān)督，現(xiàn)有的檢察官即使人員增加10倍也很難勝任，所以可行性問題是存在的，是否具有可行性需要進一步論證。即使要監(jiān)督，也只能在有限范圍內(nèi)、選擇一些重點領(lǐng)域、突出問題實施監(jiān)督。

　　蘇新建博士關(guān)于司法態(tài)度的報告，視角新穎，內(nèi)容獨特。在法庭上被告人是否穿馬甲，這樣一個大多數(shù)人不認為是問題的問題，他卻發(fā)現(xiàn)了其實潛藏著很大的問題，他認為這反映了法院對當事人的態(tài)度，對無罪推定原則的態(tài)度這樣重要的問題。這份報告值得稱道之處，還在于引入了新的研究方法，報告人花了大量的功夫，查閱了從1980年以來在《法制日報》上關(guān)于這方面的報道，且選擇其中949份，建立了數(shù)據(jù)庫，然后通過對樣本、數(shù)據(jù)的分析，提出觀點，形成結(jié)論。研究報告得出的有些結(jié)論確實是發(fā)人深省的。比如說法庭上被告人是否穿黃馬甲與被告人的職業(yè)、身份是密切相關(guān)的。他指出了有四類人員：政府公務(wù)人員、國企的管理層人員、私企的管理層人員和事業(yè)單位人員，穿黃馬甲的數(shù)量就明顯少于其他人員。這樣的結(jié)論其想告訴大家的