第一單元

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　　主持人：劉茂林(中南財經(jīng)政法大學(xué)教務(wù)部部長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　大家好，我是第一單元的主持人。按照會議的安排，第一單元的主題是“社會矛盾化解的法理思考”，由我擔(dān)任主持人。按照會議規(guī)定的時間，每位報告人的發(fā)言是15分鐘，點評人的時間是10分鐘。　最后還有一個主持人的總點評15分鐘。有請第一位發(fā)言者，中國人民大學(xué)博士李昌庚先生發(fā)言!

　　報告人：李昌庚(中國人民大學(xué)法學(xué)院2010級博士研究生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、老師和同學(xué)!今天，我給大家匯報的題目是《維穩(wěn)與改革的博弈——群體性事件的思考》。

　　一、問題的提出。從理論的層面上來說，學(xué)界由于諸多因素往往都從泛政治意義上來考量社會沖突，都從基礎(chǔ)的層面和維穩(wěn)的視角來考慮。從實踐來看，有些政府部門及官員　常將社會沖突籠而統(tǒng)之地視為非法事件或負(fù)面影響。相應(yīng)的，相關(guān)立法及規(guī)章制度也體現(xiàn)于此。即便一再強調(diào)“區(qū)別對待”并“慎用警力”，但籠統(tǒng)地將此定性為“非法”或消極　因素，容易形成消極動式的壓力維穩(wěn)型解決模式，容易形成惡性循環(huán)。

　　二、社會轉(zhuǎn)型期群體性事件的定性與認(rèn)識

　　1、如何解讀群體性事件社會轉(zhuǎn)型

　　對社會轉(zhuǎn)型的理解直接關(guān)系到群體性事件的定性。中國的社會轉(zhuǎn)型首當(dāng)其沖的依然是一種體制轉(zhuǎn)型過程，不僅面臨著計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型問題。我國群體性事件必須置于這一特定社會轉(zhuǎn)型背景加以考量，往往與糾紛的解決機制不通等因素有關(guān)。

　　2、社會轉(zhuǎn)型期群體性事件的定性與認(rèn)識

　　從我國來看，雖然現(xiàn)階段群體性事件主要是經(jīng)濟(jì)訴求型群體性事件，但從產(chǎn)生根源來看，往往多與體制內(nèi)權(quán)利訴求與糾紛解決機制不暢等因素有關(guān)。置于這種語境考量，就不能將群體性事件一概視為消極因素。這在理論上很好理解，但在社會轉(zhuǎn)型期，問題遠(yuǎn)非如此簡單!社會轉(zhuǎn)型期民主法治建設(shè)尚未完成，因而在涉及權(quán)利訴求與公權(quán)力博弈之間就面臨著合法性與正當(dāng)性困惑，進(jìn)而對群體性事件定性就面臨著困境。這是其一。其二，許多群體性事件從根源考量往往是正當(dāng)權(quán)利訴求長期難以得到滿足而導(dǎo)致的，因而面臨著根源與外在形式?jīng)_突的處置困境。其三，我國還面臨著東中西部差別、城鄉(xiāng)差別和貧富差距等問題。

　　三、社會轉(zhuǎn)型期群體性事件的對策與路徑選擇

　　1、解決模式：壓力維穩(wěn)型向改革維穩(wěn)型轉(zhuǎn)變

　　改革需要一個相對穩(wěn)定的社會環(huán)境，但穩(wěn)定與改革恰恰又存在著二律背反的困境。因此，一方面，我們不要寄希望于為改革尋求一種絕對理想化的社會穩(wěn)定環(huán)境，必須要　有“斷腕之心”之勇氣為改革可能付出的成本與代價“買單”。另一方面，我們也要反對不計一切代價地推行改革。體制改革要充分考慮我國的特殊國情。

　　因此，沒有維穩(wěn)意識的改革不應(yīng)當(dāng)成為中國語境下的改革選項，但維穩(wěn)又必須以改革為前提。我國應(yīng)當(dāng)將更多的維穩(wěn)成本轉(zhuǎn)嫁于改革成本，通過納稅人提供的維穩(wěn)成本與　改革的利益得失之間的博弈與平衡，獲得公民權(quán)利彰顯的長治久安。針對群體性事件，我國應(yīng)當(dāng)從消極被動的壓力維穩(wěn)型解決模式向積極主動的改革維穩(wěn)型解決模式轉(zhuǎn)變。

　　2、改革路徑：“相應(yīng)保障”的憲政體制

　　在中國語境下，如何以盡可能小的改革成本與代價實現(xiàn)民意充分彰顯的憲政體制?依筆者之見，通過“相應(yīng)保障”來推動良性的憲政體制轉(zhuǎn)型。因此，我國必須同步考量如下改革內(nèi)容：(1)加快市場經(jīng)濟(jì)體制的國際接軌，加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展，培育市民社會;(2)加快收入分配制度改革，加快落后地區(qū)尤其少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，盡快形成一種“橄欖型”社會;(3)應(yīng)以教育優(yōu)先發(fā)展為目標(biāo)，培育具有理性權(quán)利意識并具有法律素養(yǎng)的現(xiàn)代公民;(4)盡快形成較為完善的社會保障體系;(5)改革與完善中央與地方的關(guān)系;(6)軍隊的現(xiàn)代化，提高軍隊的現(xiàn)代化進(jìn)程。雖然說在某一定的階段有可能因此而延緩改革的進(jìn)程，但是我相比較認(rèn)為，這是一種較優(yōu)的改革方案。當(dāng)前最關(guān)鍵的是，同步推進(jìn)上述改革時，要給社會一種“改革期待”，從而將社會不滿情緒限制在社會可容忍限度內(nèi)。

　　3、社會轉(zhuǎn)型期群體性事件的現(xiàn)實對策：寬容與法理

　　我國應(yīng)當(dāng)以一種更為包容的態(tài)度面對群體性事件，本著“慎法”精神，在寬容與法理之間尋求一種平衡。

　　(1)謹(jǐn)慎立法。我國要以史為鑒，吸取教訓(xùn)。當(dāng)下立法重點在于群體性事件的根源考量，而非群體性事件本身，以避免留下歷史后遺癥。

　　(2)謹(jǐn)慎執(zhí)法。首先，從執(zhí)法主體來看，問題的關(guān)鍵在于，如何有效發(fā)揮現(xiàn)有的立法、司法和行政機關(guān)的職能。其次，從執(zhí)法行為來看，一方面，公權(quán)力要有一種自信與主動改革的勇氣面對群體性事件，包括正視與重新檢討一些歷史問題及民族問題。另一方面，處理群體性事件要秉承慎用警力的原則，以免留下歷史后遺癥。即便特定情況下的應(yīng)急性維穩(wěn)措施也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一種“改革期待”，　以盡可能取得社會公眾諒解。再次，從執(zhí)法業(yè)績考核來看，關(guān)鍵看政府官員行為是否有利于從長遠(yuǎn)消除引發(fā)群體性事件等社會沖突的根源。

　　(3)謹(jǐn)慎司法。首先，謹(jǐn)慎立法賦予了司法自由裁量權(quán)。對于群體性事件司法考量而言，從法律條文回到法官頭腦，雖然增加了司法風(fēng)險，但降低了改革風(fēng)險，因為個案是非總比普遍適用的法律文本是非降低風(fēng)險。為了降低司法風(fēng)險，建議引入人民陪審員制度及新聞媒體監(jiān)督制度。其次，要嚴(yán)格界定群體性事件，界定重在根源，而非外在形式。再次，要考慮到同一群體性事件中不同情形的區(qū)別對待。又次，群體性事件司法考量也是重在根源，而非外在形式。最后，群體性事件在司法訴訟層面上，在已有代表人訴訟制度完善的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒國外的團(tuán)體訴訟制度和美式集團(tuán)訴訟制度。

　　如果從社會轉(zhuǎn)型期群體性事件等諸如此類的“慎法”精神視角理解“大調(diào)解”及其“大調(diào)解”基礎(chǔ)上的司法能動主義則具有現(xiàn)實意義!

　　評論人：秦前紅(武漢市人大常委、武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師):

　　謝謝主持人!我這個不叫點評，借用前幾天我在臺灣開會聽到一個詞應(yīng)該是叫“與談”。此刻南湖之濱風(fēng)雨大作，但我們處變不驚，很從容地談?wù)摰赜懻撝T多問題，這正好是襯托了這樣一個景致。李昌庚先生談到的是關(guān)于維穩(wěn)博弈和改革的問題，結(jié)合他的文本和他剛才在場的陳述，我表達(dá)這樣一個意見。

　　第一、他的主題和問題意識是很鮮明的。

　　第二、他在文本中和陳述中涉及的有些問題，據(jù)我自己的一種觀察和自己的一種思考是接近了真理的部分。比如說我們今后中國群體性事件的處理應(yīng)該是從壓力維穩(wěn)型向改革維穩(wěn)型的變化。

　　第三、從文本本身來講，他的方法也是貫徹始終的，他的方法主要是價值分析的方法。

　　第四、對問題的表達(dá)具有一種真知，在考量中國維穩(wěn)的事件時，他提出一個問題我是非常贊同的，中國的權(quán)利意識和社會發(fā)展不協(xié)調(diào)不配套而導(dǎo)致很多問題，這應(yīng)該是高度去關(guān)注的一種現(xiàn)象。

　　李昌庚的文章和問題大概有以下幾個方面是值得我們考量的：

　　第一、他的分析工具是值得斟酌的。比如說用社會轉(zhuǎn)型這樣的分析工具。當(dāng)然社會轉(zhuǎn)型是我們近多年來的強大話語，但是我認(rèn)為所謂的社會轉(zhuǎn)型是模糊不清的，什么是社會?轉(zhuǎn)什么型?我認(rèn)為他沒有給出一個答案。國內(nèi)外在應(yīng)對群體性事件的問題，有很多樣本值得去分析，比如美國60年代有重大的民運運動，美國人對此曾有一種很好的化解方式。中國的本土資源，比如說我們過去講的法不責(zé)眾、以及區(qū)分責(zé)任主體，首惡必辦、脅從不問等等這些經(jīng)驗，從公共治理的層面上是頗值得鏡鑒的，可惜這些在文章里都是隱而不現(xiàn)的。

　　第二、文章里缺乏精致化。單看這個文章所得出的結(jié)論我看是不那么管用的。作者講的這些群體性事件缺乏類型化。群體性事件一定是有零零種種的情況，如果不進(jìn)行分類討論，那么你的討論就是無的放矢的。他的文章里談到了關(guān)于群體性事件考量限制的問題，他說在立法上處理群體性事件應(yīng)該是盡可能使用低層面規(guī)范，這和通常以人權(quán)保障為目標(biāo)下應(yīng)該在立法上貫徹法律保留和憲法保留原則的指向是相違背的。又比如，他認(rèn)為不應(yīng)該有一個常設(shè)的維穩(wěn)機構(gòu)，也和高效、具體應(yīng)對群體性事件的經(jīng)驗背離。作為一個學(xué)者，有時候我們要提出問題，但更要智慧地找尋解決問題的方法，我們可以去沿著李昌庚博士提出的問題，把這個問題解決的探討一直進(jìn)行下去。謝謝!

　　報告人：陳柏峰(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)

　　各位專家、各位學(xué)者、各位老師大家早上好!今天我很榮幸給大家匯報這個題目，主題是《農(nóng)民上訪的分類治理研究》。

　　一、九十年代以來第五次上訪潮到現(xiàn)在沒有退去，過去有四次，經(jīng)過治理以后都消退了，高潮應(yīng)該是2005年左右，后來國家花了很大的力氣來治理上訪，到現(xiàn)在基本上每年以　2%—5%的總量在下降。而這個過程當(dāng)中，國家費的力氣是巨大的，所以說如此大的力氣和如此不那么大的收效之間能不能表明我們找到了正確的方法，我覺得是值得討論的。九十　年代以后我們有很多的制度比如說建立體系化的工作機構(gòu)，加強信訪工作隊伍的建設(shè);集中出臺了很多的法規(guī)文件;最典型的是新的《信訪條例》，最大的區(qū)別是把過去分口辦理　變成了屬地管理，現(xiàn)在基層政府的壓力為什么這么大，這與《條例》的變化是有關(guān)的;2003年制度上得到強化的是“大接防”。

　　制度建設(shè)的要點是強化地方政府在信訪工作中的責(zé)任和主動性，還要強調(diào)地方政府領(lǐng)導(dǎo)人的責(zé)任和主動性，出事了一把手要負(fù)責(zé)，主管的領(lǐng)導(dǎo)要負(fù)責(zé)，這都是我們應(yīng)對第五次　信訪潮的方式。但是效果是有限的。

　　二、分類治理思路的提出。信訪的問題就像一條高速公路，車太多了，堵了以后怎么樣疏通車呢，我們有很多方法，比如說我們可以單雙號分流，可以說外地的車輛不讓走，　但是你要讓通道暢通是主要的。我想要通過分類治理的方法來疏通信訪的渠道，只有把問題疏通了問題才得以解決。

　　三、上訪分類的方法。學(xué)者開的方子有兩種，一種是集中的民主政治化，二種是強調(diào)維權(quán)，如果一味地強化維權(quán)，這會產(chǎn)生負(fù)面的刺激，我們首先要了解有哪些上訪，然后才　去想如何解決。我分成三類：第 一、有理上訪。我們媒體主要報道的是這種。第二、精神病人上訪。第三、偏執(zhí)型上訪。比如說應(yīng)該由他承擔(dān)的訴訟風(fēng)險他輸了，但是他就是要上　訪。有的是我老婆跟人跑了，你要給我找回來。

　　很難說是合法的還是非法的，比如說下崗工人要去上訪，他嫌補償太低了，往往一個省一個標(biāo)準(zhǔn)，補償?shù)臅r候就是按照這個標(biāo)準(zhǔn)，但是他說這個省的補償太低了，全國沒有哪　一個條例該怎么補。不一定合乎 法律和政策，但是有可能改變和政策，土地的上訪多了，我們就提高補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，你說這種是合法還是非法呢?我覺得不好說。合法性比較模糊的　上訪訴求性非常的復(fù)雜，有的人就說你為人民服務(wù)，我有困難就要找你，但是政府覺得這個問題應(yīng)該由市場去解決。

　　四、分類原則與治理方法。對有理上訪堅決要強調(diào)維權(quán)，而且在考評的時候也需要加強。對于無理上訪，很多專家學(xué)者都談到了要限制政府的權(quán)力，但是政府的權(quán)力本身是有　多面性。當(dāng)然在權(quán)力理論上是有解釋的，比如說有基礎(chǔ)性權(quán)利和專制性權(quán)利，并不是所有的有理上訪都能夠解決，有的問題確實沒有辦法解決。這個民主就是毛主席所說的民主，　就是要用深入群眾的辦法，讓群眾來說。對于商談型上訪，要通過完善商談機制和政策制定機制來加以解決，每一類都要具體的研究怎么做。但是在宏觀上我覺得有很多只能用發(fā)　展的辦法來解決。在微觀上要約束基層的干部真誠的去解決這個問題，壓力要用到該用的地方。要讓政府相信法治，讓人民也相信法治，謝謝大家!

　　評論人：范 愉(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　這次論壇設(shè)定的選題是化解社會矛盾，這個選題非常好，注重理論與實際的結(jié)合，把中國當(dāng)前特別緊迫的社會問題作為青年學(xué)者的研究課題。有利于避免青年學(xué)者和博士生一味在象牙塔里做宏觀的理論研究的偏向。我評議的是陳柏峰的發(fā)言，他的研究風(fēng)格歷來非常關(guān)注中國現(xiàn)實問題，我很欣賞他的研究。他今天的報告在以下幾個方面做得比較好：

　　首先是選題很好。信訪問題是中國社會的窗口，也是當(dāng)前法治建設(shè)和社會治理的瓶頸問題。不光是中國人自己，國外研究中國的學(xué)者幾乎都非常關(guān)注信訪問題。這個選題的重要性和現(xiàn)實意義不言而喻。同時，這個課題研究難度也非常大。在現(xiàn)實的治理過程中，信訪和法治是什么關(guān)系，在社會上從來沒有完全形成共識，因此理論和對策研究難度非常大。我曾經(jīng)也見過很多博士生和學(xué)者研究這個課題，但都不能取得實質(zhì)性的突破;也曾有機會參與信訪條例的討論和國家信訪局的對策研究以及理論研討，但迄今為止都沒有尋找出公認(rèn)的結(jié)論和有效的對策。陳柏峰選擇這樣的課題攻關(guān)，而且作出了非常透徹的研究，是非常好的。

　　其次，理論上的創(chuàng)新，特別是他所作的類型化研究非常有價值。陳柏峰的研究都是基于大量的實證資料而展開的，不是簡單的做一個中外對比或理論推演，而是以大量農(nóng)民的上訪的實踐和事實為基礎(chǔ)的。他對上訪的分類是有事實依據(jù)的，特別是揭示了一個非常復(fù)雜的類型，即商談型上訪。過去對上訪的判斷通常以合法作為合理與否的標(biāo)準(zhǔn)，陳柏峰提出的商談型的上訪，在今天的社會轉(zhuǎn)型中是最復(fù)雜的一類。這類的問題不僅僅是在中國有，在國外也是一個大的問題，即使既有法律規(guī)則和程序制度都很完善，但是常有一些糾紛當(dāng)事人提出一些新的訴求，這些訴求可能沒有明確的法律依據(jù)，但又是不能忽視的社會問題，糾紛的出現(xiàn)是一個通過博弈改變規(guī)則、爭取權(quán)利的過程，當(dāng)代世界各國很多群體性事件都帶有商談性的特點。法學(xué)界非常推崇國外的集團(tuán)訴訟，但要注意到這些訴訟本質(zhì)上不是傳統(tǒng)的訴訟，不是簡單根據(jù)當(dāng)事人訴求、事實和法律規(guī)范作出一個法律判決;而是一個博弈、商談的平臺，因此，美國的集團(tuán)訴訟基本上都是和解解決的?？傊?，類型化的研究對于我們了解上訪的復(fù)雜性提出了一個非常好的視角。

　　第三、對策和結(jié)論比較有建設(shè)性。在研究中國法治和信訪等問題上一般有兩種態(tài)度，一種是積極的建構(gòu)性的思路，另一種則是悲觀或解構(gòu)性的思路。陳柏峰的研究具有建設(shè)性，試圖通過他的分類思路疏通信訪的管道，并提出了一個非常積極的，甚至帶有理想主義的結(jié)論，認(rèn)為有可能將信訪建構(gòu)成我國法治的構(gòu)成部分。雖然對于這個結(jié)論我不抱特別肯定的態(tài)度，但我覺得他的建設(shè)性的思路是非常好的。

　　陳柏峰論文里存在的問題或可以商榷之處，主要是其結(jié)論和對策的可行性，以及對信訪的性質(zhì)、功能的認(rèn)識是否準(zhǔn)確。目前，我國各界對信訪本身的認(rèn)識分歧非常大，有人認(rèn)為信訪是維權(quán)的法寶，也有人將其 完全視為人治的象征。在共識無法達(dá)成的情況下，目前也無法形成一個有效的對應(yīng)機制。迄今為止，人們有關(guān)解決信訪困境的思路主要有兩種：

　　1、程序化的思路。希望能夠用程序公正引導(dǎo)信訪人接受公正程序的處理，并最終終結(jié)上訪。這種設(shè)計思路成功的可能性不太大，因為中國社會的當(dāng)事人、公眾、媒體都有實質(zhì)正義的偏好，即使是法學(xué)家某個案件的處理和自己的價值取向不同的時候，也會脫離程序公正原理和法律規(guī)則、制度的合法性討論公正、合理的問題。信訪的問題不是一個簡單的程序化思路能解決，如果中國社會能夠接受這種設(shè)計思路就不會出現(xiàn)這么多的信訪了。早期很多人認(rèn)為，是法院不立案才導(dǎo)致大量的信訪，主張取消信訪，由訴訟替代。事實上法院開了門，這些人打完官司之后仍然繼續(xù)上訪。導(dǎo)致涉訴上訪大量增加，在有些地區(qū)甚至占上訪案件的80%。程序公正的設(shè)計主要是聽證會，如果聽證會真的能夠解決上訪當(dāng)然是非常好的，但是這幾年的實踐證明，能夠通過聽證會徹底息訪的是非常有限的，很多極端的拆遷事件都曾采用過多種諸如聽證會之類的方法，但仍不奏效。

　　2、法律的標(biāo)準(zhǔn)，即依法辦事，以法律判斷上訪的合理性。陳柏峰的觀點就是如此，但他本人已經(jīng)看到上訪有大量的商談類的糾紛，本身是要在既定的規(guī)則之外去尋求救濟(jì)。在這種情況之下，有理上訪、無理上訪的分類和允許有理上訪直接進(jìn)入中央、并作有理推定的對策就很難實現(xiàn)。首先，由誰來判斷合理與否，地方還是中央?其次，上訪的重點是要解決問題，解決問題就不能到中央來解決，還是要依靠地方，所以前提是80%的合理有可能是在基層解決的，可是這些信訪人不相信基層政府，或者是他希望往更高的層面上訪可能可以獲得更好的解決，他就沖破了這樣的框架，很多人越級上訪。第三，如果以合法性為標(biāo)準(zhǔn)判斷，事實上很多法律在上訪人面前是不敢使用的，例如在敏感時期、敏感地點，采用圍攻領(lǐng)導(dǎo)的家、外交單位、天安門廣場等方式上訪在法律上都是禁止的，但是很少有人敢把他們限制起來，一旦采用強制措施也會招致社會的激烈反對。

　　總之，這兩種思路都不能真正解決上訪的問題，我們的社會目前尚未形成解決上訪問題的共識和對策思路。陳柏峰的論文盡管有很多創(chuàng)新，但也不足以解決這一問題。我個人認(rèn)為真正解決上訪的思路不是傳統(tǒng)意義上的法治思路，有時更多地需要采用衡平的概念。不要以為進(jìn)入法院什么都可以解決，即使在美國也曾在不久之前發(fā)生過由于判決不公引起的暴動。面對群體性事件，更多的是根據(jù)類型分別處理，如果事實和規(guī)則比較清晰的大規(guī)模侵權(quán)事件，通常都采用911事件這樣基金等非訴訟處理方式?？傊畬Υ后w性糾紛、上訪等特殊問題，應(yīng)該采用多元化的思路，根據(jù)更多類型選擇不同的方式。信訪如果能夠成為法治的一環(huán)固然是值得期待的，但是我更愿意用治理的思路考慮信訪的問題，即在法治中保留合理的人治因素和更多的衡平因素，兼顧程序公正與實質(zhì)公正。謝謝!

　　報告人：朱兵強(武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

　　各位來賓大家上午好!我是來自武漢大學(xué)法學(xué)院的博士研究生朱兵強。我今天給大家報告的題目是：《民間理性與糾紛解決》。我的主要觀點是：從是否涉入國家理性的視角來看，傳統(tǒng)的社會糾紛解決模式可以化約為糾紛解決的國家理性模式和糾紛解決的民間理性模式兩類。民間理性是相對國家理性而言的，在當(dāng)今中國民間社會，糾紛解決　的民間理性方式具有不可替代的作用與獨立存在的價值。在民間理性范疇內(nèi)，民間法的內(nèi)容得以擴(kuò)大，民間理性為社會糾紛的多元化解決提供更多的方式和依據(jù)。《民間理性與糾　紛解決》這篇文章的主旨在于提出一個概念、一個問題，就是糾紛解決中的民間理性問題。

　　一、糾紛解決的民間方式

　　大約在2005-2006年期間，筆者曾經(jīng)全程見證過通過民間理性成功解決社會糾紛的一則案例：在贛南某鄉(xiāng)村，甲家與為宅基地權(quán)屬發(fā)生爭議，為此，乙家先于甲家進(jìn)行私下禮貌　溝通，進(jìn)而又發(fā)生了爭吵，爭吵之后仍然沒有成功。對于乙家的主張，甲家認(rèn)為完全不合理，因為作為分界的果樹是其植種的，但乙方對此加以否認(rèn)，認(rèn)為該樹為其父生前所種?！∫壹姨岢雠c甲家一同前往向已遷住縣城的丙處請求證明該土地的歸屬。后丙證實該樹原為甲父所植，果樹右邊的兩壟地皆為甲家所有。至此，乙接受了這一事實，乙向甲家表示歉　意并主動承擔(dān)了往返縣城的交通費，對此，甲表示理解和接受。甲乙兩家的糾紛到此結(jié)束，雙方和好如初，糾紛得以圓滿解決。

　　《土地管理法》等作為國家理性體現(xiàn)的相關(guān)法律對于農(nóng)村自留地權(quán)屬爭議的解決是作了詳細(xì)規(guī)定的。但是，從本案看，雙方當(dāng)事人卻幾乎沒有考慮過通過訴訟解決。從村民的　角度來看，他們壓根就不知道有這些法律規(guī)定的存在，也從未想過這些法律為他們的自留地糾紛解決設(shè)置了救濟(jì)的途徑。在他們的意識里，像這種糾紛始終是鄰里糾紛，與國家毫　幾無瓜葛。因此，他們選擇了民間協(xié)商的解決路徑。在我國廣大農(nóng)村，此類紛爭，祖祖輩輩都是通過沿襲習(xí)慣和傳統(tǒng)的方式來解決的。這完全是一種民間理性的運用，國家法律在　此難有空間。

　　糾紛解決的民間理性模式不僅存在與所謂的鄉(xiāng)土社會，在現(xiàn)代都市社區(qū)中也廣泛存在。2007年廈門PX項目糾紛的解決則是典型的一個例證。廈門社會各界對于這一糾紛的解決　采取的途徑并非借助環(huán)保法律，亦非進(jìn)行行政手段解決，而很大程度上是借助民間力量來實現(xiàn)的。實際上，根據(jù)有關(guān)學(xué)者的實證統(tǒng)計，城市居民(不包括城市郊區(qū)居民)首選糾紛　解決的民間理性模式也是非常高的，達(dá)到了69.1%，而首選依借國家理性以消除糾紛的只占30.9%，這意味著，即便在城市，人們首選的糾紛解決途徑仍然是民間理性性質(zhì)的進(jìn)路。

　　二、個人理性、國家理性與民間理性的比較對民間理性做一個界定。

　　個人理性本質(zhì)上是孤立的、個人的，個人理性運用于公民個人，而民間理性生長于社會群體交往之中。因此，民間理性具有更強的社會性，民間理性的社會性因子很大程度上　可以弱化個人理性的個人主義。

　　?？略?jīng)批判性地追溯了國家理性的源起與含義。?？抡J(rèn)為，國家理性理論的產(chǎn)生始于羅馬帝國衰落后西歐民族國家逐步興起之時。原初意義上的國家理性指的是一種政治管　理的藝術(shù)，是一系列符合規(guī)則的政治技術(shù)的總和。只是隨著資本主義國家的發(fā)展，國家理性逐步退化和墮落，而淪為“國家濫用權(quán)力的一個正當(dāng)化策略”，國家理性變成國家永遠(yuǎn)　有理。本文所謂國家理性實際上指涉的是國家通過以國家法律以及各種政治、經(jīng)濟(jì)政策等手段治理國家。包括剛剛提出的信訪制度。保障權(quán)利，維護(hù)社會穩(wěn)定從而促進(jìn)社會繁榮、　國家強盛的一系列運作。顯然，國家理性是一種建構(gòu)理性。

　　哈耶克是國家建構(gòu)理性的主要反對者和進(jìn)化理性主義的積極倡導(dǎo)者，哈耶克從認(rèn)識論上的知識分散論出發(fā)，認(rèn)為人類不可能對終極真理完全把握。哈耶克認(rèn)為，妄圖拋開自發(fā)　進(jìn)化而成的傳統(tǒng)制度而試圖進(jìn)行全新的制度設(shè)計和改造是理性的自大，必然導(dǎo)致集權(quán)主義的盛行和壓制性規(guī)范的建立。有學(xué)者指出：“就像所有真正偉大的社會和政治思想家一樣　，他的思想充滿了矛盾和不安?！比欢?，在筆者看來，在哈耶克那里，進(jìn)化理性與建構(gòu)理性并非完全對立的，二者之間的矛盾張力并非不可調(diào)和。實際上，在哈耶克的理性體系里　面，進(jìn)化理性并不全然、絕對地拒斥建構(gòu)理性。只是強調(diào)建構(gòu)理性的存在與應(yīng)用應(yīng)當(dāng)以進(jìn)化理性為基礎(chǔ)。

　　國家理性的主體是國家，其主要體現(xiàn)是國家法。很顯然，民間乃是相對國家而言的，民間法則與國家法律是一組相對的范疇。目前學(xué)界對民間法的界定也正是依循這一路徑的　。

　　依據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析，對民間法的界定存在三種不同的觀點，分別是梁治平的“知識傳統(tǒng)說”，蘇力的“本土資源說”及鄭永流的“行為規(guī)則說”?？v觀上述三種主張，其共　同點在于從區(qū)分國家正式法與民間非正式法的視角入手來界定民間法。都離不開一個共同的參照物——國家法。

　　但正如前文所分析的那樣，國家理性雖然以國家法為主要載體，但并不完全限于國家法律。實際上，國家在進(jìn)行社會治理、調(diào)處社會糾紛時往往兼采黨和國家的政策。這些政　策即是國家理性的另一重要組成部分。作為與國家理性相對的一組范疇，民間理性也不僅僅限于民間法，而含及傳統(tǒng)民間法之外的一些規(guī)范或者糾紛解決手段，主要包括當(dāng)事人　協(xié)商和談、民間契約等等。因此，民間法的范疇界定在從與國家法律相對推至與國家理性相對之后，其范圍勢必有所擴(kuò)大。

　　綜合前文分析，我認(rèn)為，糾紛解決的民間理性是相對以法律為代表的國家理性而言的，它既是一種思維方式，也是一種糾紛解決的手段，是一種不同于國家治理視域的民間思　維方式和解決社會糾紛的行為和 手段。從形成上看，民間理性而糾紛解決的民間理性則是自發(fā)生成的、自然地發(fā)生作用的私人理性;從內(nèi)容上看，民間主要包括私人商談和解、民　間契約、傳統(tǒng)習(xí)慣、宗族家規(guī)、行業(yè)、行會習(xí)慣、少數(shù)民族習(xí)慣等;從形式上看，民間理性不僅包括成文的規(guī)范，如家族家規(guī)、村規(guī)民約等，也包括不成文的傳統(tǒng)習(xí)慣和純粹口耳　相傳的民風(fēng)民俗乃至各種不具固定形式的對話協(xié)商等等;從適用范圍上看，民間理性不在局限于鄉(xiāng)土社會，即便在都市社區(qū)，民間理性也廣泛存在并發(fā)生作用。

　　三、分析民間理性獨立存在的必要性及其限度

　　作為糾紛解決的民間理性方式，通過上文關(guān)于民間理性在實際生活當(dāng)中對糾紛消弭的作用可以看出，民間理性似乎并非國家建構(gòu)理性視野下落后而粗俗的思維方式和糾紛解決　形態(tài)。它具有其自身存在的獨立價值。

　　首先，從法人類學(xué)角度來看，吉爾茲認(rèn)為社會制度具有地方性的特質(zhì)，本質(zhì)上是多元的，就此而論，作為社會沖突解決的方式和手段也應(yīng)該是多樣的。其次，就社會制度的構(gòu)　建而言，其生成具有歷時性。意圖超越現(xiàn)實的發(fā)展階段，盲目推行專業(yè)化、普遍化和強制性的糾紛解決國家模式是不現(xiàn)實的。再次，從經(jīng)濟(jì)理性來看，糾紛調(diào)處的民間方式往往顯　得比國家手段更高效節(jié)約。甲乙從沖突爆發(fā)到矛盾消除僅僅耗時兩天，花費不過10來塊。這是經(jīng)濟(jì)理性的高度體現(xiàn)。最后，從社會文化——法的角度分析，糾紛救濟(jì)的民間方式也　是值得提倡的。既然固有的社會制度和文化模式暫時無法挑戰(zhàn)，那么采取一種適度退讓的姿態(tài)又有什么不對呢?

　　無論在現(xiàn)代文明社會的哪個國家，法治均已成為共識，法治社會的基本特征是將法律作為最主要也是最根本的社會控制模式。雖然法律的形式可以多樣，可以是成文的規(guī)范也　可以是口耳相傳的不成文習(xí)俗和傳統(tǒng)等，但國家法律始終是基本的和主要的形態(tài)。因此，在研究與適用民間法的過程中，如果一味追求民間法的合理性而忽略乃至有意遮蔽國家法　存在的合理有效性則恐怕會走向另外一個極端，比如例二中基于傳統(tǒng)和習(xí)慣長期存在的家族糾紛解決途徑最后演變?yōu)檠鹊谋┝_突，對此國家法律應(yīng)當(dāng)果斷打破沉默而迅速地介入。

　　四、民間理性與國家法的轉(zhuǎn)換機制

　　當(dāng)國家法與民間法存在沖突與齟齬時，二者需要相互妥協(xié)。國家法對民間法的立法吸收又有兩種，一種是具體的、規(guī)則層面的吸收，一種是宏觀的、原則層面的吸收。比如，　1929年《中華民國民法典》第1條規(guī)定：“民法所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者，依法理?！蔽覈F(xiàn)行《物權(quán)法》也有繼承，我國物權(quán)法第八十五條規(guī)定?。悍伞⒎ㄒ?guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定;法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。

　　此外，民間法進(jìn)入司法領(lǐng)域的情況也并不少見。2007年2月6日，江蘇省姜堰市人民法院審判委員會討論通過《關(guān)于將善良風(fēng)俗引入民事審判工作的指導(dǎo)意見(試行)》就是民　間習(xí)俗進(jìn)入司法實踐的一個重要而典型的例證。

　　總之，民間理性不應(yīng)無限度地規(guī)避國家法律的規(guī)制而導(dǎo)致退化或脫軌，而國家建構(gòu)理性也應(yīng)當(dāng)固守其邊界，不應(yīng)過分侵蝕民間理性的空間?；诖?，筆者認(rèn)為，在立法上要注　意兩點，一是國家法律應(yīng)該更多地提供授權(quán)性的、選擇性的規(guī)范。通過提供足夠的選擇給予人們更多的自由，便于其發(fā)揮個人的理性，從而更為高效、合理地解決社會糾紛。但與　此同時，國家法律對與公民的權(quán)利保障也不應(yīng)存在過多的空白，同樣應(yīng)當(dāng)提供訴訟救濟(jì)的選擇。二是，在刑事法等公法領(lǐng)域，國家立法不可過多地給民間解決方式留設(shè)空間，而應(yīng)　當(dāng)積極、有效地加以規(guī)制。在司法上，國家法律應(yīng)當(dāng)采取一種更為溫和的姿態(tài)，對關(guān)涉私人事務(wù)的法律問題不應(yīng)作強硬的處置，不應(yīng)盲目推行一刀切的司法救濟(jì)模式。

　　在此，我們堅持一種適度的哈耶克所謂的自然理性的進(jìn)路，這不是對國家理性的反動，而是對國家理性的有益補充。謝謝大家!

　　評論人：李 浩(南京師范大學(xué)法學(xué)院黨委書記、教授、博士生導(dǎo)師)

　　首先感謝中國法學(xué)會邀請我擔(dān)任此次論壇的評論人。收到論壇的主辦方發(fā)給我的材料后，我仔細(xì)閱讀了朱博士的論文，剛才又聽了他的演講，我認(rèn)為他是在試圖用新的理論、新的概念研究我國當(dāng)下的糾紛解決制度。

　　民事糾紛的解決機制是我長期關(guān)注的問題，但今天聽了朱博士的報告，還是覺得耳目一新。朱博士從一個全新的視角研究糾紛解決機制，提出了民間理性與國家理性的新概念，用民間理性對應(yīng)糾紛的私力解決，即由雙方當(dāng)事人采用溝通、協(xié)商的方式處理糾紛，或者通過民間的權(quán)威人士、民俗習(xí)慣等對社會糾紛作出的處置。國家理性則是對應(yīng)于運用公權(quán)力解決糾紛，運用國家正式的法律制度，通過國家司法機關(guān)的裁判或調(diào)解解決糾紛。報告人特別指出，民間理性是一種自發(fā)自為的理性，而國家理性則是一種建構(gòu)性質(zhì)的理性。

　　報告人論證了通過民間理性解決糾紛的必要性和合理性，論證了民間理性相對于國家理性的比較優(yōu)勢。為了展開分析，報告人首先舉了兩個典型事例，一個是贛南某鄉(xiāng)村兩位村民之間的土地使用權(quán)糾紛，另一個是某地偏遠(yuǎn)山村大族與小族之間的暴力沖突。第一個事例是用來說明民間理性的優(yōu)越性的。在現(xiàn)實生活中，以這種民間理性的方式處理糾紛可以說是一種常態(tài)。從糾紛的解決過程看，當(dāng)事人之間先進(jìn)行溝通、協(xié)商是很自然的，很少會有糾紛一產(chǎn)生，就立即把對方告到法院，在進(jìn)入法院前，總會有某種方式的對話，如果通過協(xié)商，糾紛得到了化解，應(yīng)當(dāng)說這是最理想的結(jié)果，它的效率最高，成本最低，無論是對當(dāng)事人還是對國家，都是益處多多。因此，應(yīng)當(dāng)鼓勵人們盡可能地通過協(xié)商來解決糾紛。在民事訴訟中設(shè)置案件受理費預(yù)交制度，其目的之一就在于防止人們輕易地選擇訴訟。

　　運用國家理性解決糾紛的典型方式是訴訟，而進(jìn)入訴訟后，必然會遭遇我們正式的制度——法院、法官與法律。盡管由法院依據(jù)法律對糾紛進(jìn)行裁判被認(rèn)為是一種最符合正義的糾紛解決方式，但訴訟顯然也有它的不足和缺陷。訴訟通常要花費比較多的時間，法院裁判的正當(dāng)性是建立在對當(dāng)事人提供充分的程序保障基礎(chǔ)之上的，而程序的進(jìn)行必定要支付時間成本，對此不妨想想那些經(jīng)過一審、二審甚至再審的案件;其次訴訟需要金錢方面的支出，案件的受理費、律師費是正常的訴訟支出。即使不考慮訴訟可能產(chǎn)生的其他負(fù)面效應(yīng)，如與對方當(dāng)事人的關(guān)系驟然變得緊張，等待裁判結(jié)果所引起的精神焦慮，人們也有足夠的理由避免訴訟。

　　其實，我國當(dāng)下是非常重視運用民間理性處置糾紛的。改革開放以來，一方面我國的經(jīng)濟(jì)、社會得到了迅速的發(fā)展，另一方面各種矛盾糾紛也大量涌現(xiàn)。在改革開放初期的1979年，全國法院受理的一審民事案件才389943件，而到了1989年，全國法院受理的一審民事案件的數(shù)量就達(dá)到了2506150件，是10年前的6.4倍，到了1999年，全國法院受理的民事案件數(shù)為5054837件，是10年前的2倍多;到了2009年，全國法院受理的民事案件數(shù)為5800144件，與1999年相比，也還是增加了近80萬件。案件數(shù)量的不斷增加，給法院帶來了相當(dāng)大的壓力。所以從2002年以來，國家的司法政策是運用多元化糾紛解決機制。對矛盾糾紛，盡可能在產(chǎn)生之初，就通過當(dāng)?shù)氐娜嗣裾{(diào)解組織就地解決，即使是當(dāng)事人已經(jīng)向法院提起了訴訟，也盡量在征得當(dāng)事人同意后，交給設(shè)在法院的人民調(diào)解窗口調(diào)解解決。

　　運用民間理性解決糾紛固然有其長處，但是，僅僅通過民間理性還無法有效地解決全部糾紛，在糾紛越來越大型化、復(fù)雜化的今天尤其如此。報告人對此也有足夠清醒的認(rèn)識，充分肯定了國家法對民間法的引導(dǎo)、協(xié)助作用。報告人引用的第二個事例，就說明了民間理性的局限性。在那個案例中，村里的兩個家族經(jīng)過一場劇烈的暴力沖突后，勝利的大家族從此就把持了村里的公共事務(wù)，落敗的小家族則只好從此示弱，盡管村子里從此也保持了和平，但這種完全由民間理性建立起來的穩(wěn)定與人們所期待的符合公平正義的社會秩序相距甚遠(yuǎn)。而造成這一結(jié)果的，恰恰是國家理性過分收縮，是國家理性的不作為所致。

　　在現(xiàn)代國家，國家理性介入糾紛的解決，對維護(hù)社會的公平正義極為重要。董磊明在《宋村的調(diào)解》一書中對此做過很生動的分析。在上個世紀(jì)80年代，宋村的民間理性就是講“拳頭硬”，兄弟、堂兄弟多的， 在村子里就勢力大，說話有分量，你可以欺負(fù)別人，別人不敢欺負(fù)你。后來隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家理性更多地進(jìn)入宋村，村民們的民間理性也發(fā)生了質(zhì)的變化。由于交通和通信都很方便，因矛盾糾紛造成了打架斗毆，村民們就會打“110”報警，鄉(xiāng)派出所的警察很快就會趕到現(xiàn)場按照國家的法律來處理。所以村民們的意識發(fā)生了轉(zhuǎn)變，開始相信法律而不是拳頭，認(rèn)為“拳頭硬”還不如“法律硬”，在法律面前，兄弟多不頂用，打傷了人還要賠償，情節(jié)嚴(yán)重的還會被拘留、甚至被判刑。民間理性的嬗變還改變了村民們的生育觀，在“拳頭硬”的過去，都想生兒子，在“法律硬”的現(xiàn)在，村民們不再希望多生兒子了，由于娶媳婦需要相當(dāng)大的花費，村民們現(xiàn)在說“生兩個兒子哭一場”。

　　我個人雖然也贊成應(yīng)當(dāng)充分重視民間理性在糾紛解決過程中的作用，但是同時也認(rèn)為，民間理性作用的發(fā)揮，是有條件的，它在很大程度上取決于民間社會的自組織能力，如果民間社會的自組織能力很弱，就很難指望通過民間理性有效地解決糾紛。我國民間社會的自組織能力普遍較弱，尤其是在農(nóng)村，所以，在我國社會轉(zhuǎn)型的過程中，培育民間組織，增強民眾的自組織能力，便是一項重要的任務(wù)。

　　以上就是我的一些感受，謝謝大家!

　　報告人：蔡 琳(南京大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)

　　尊敬的各位法學(xué)前輩和同仁大家上午好!我的論文的題目是《風(fēng)險社會的法律圖景及其法理學(xué)問題》，為什么會選擇這個題目呢?也許是因為三月份日本人的地震，還　有在中國出現(xiàn)了層出不窮的食品安全問題，讓我去思考這個問題，在風(fēng)險的狀態(tài)之下如何來予以規(guī)制，以及在這樣的法律規(guī)制的過程當(dāng)中我們是否會引發(fā)對于法律和法制新的理解　。就我論文的框架分為三個部分：風(fēng)險：一個分析框架、風(fēng)險社會的法律圖景、風(fēng)險社會中的法理學(xué)。

　　一、風(fēng)險：一個分析框架

　　西方社會出現(xiàn)的風(fēng)險在中國同樣是存在的，中國也存在著社會轉(zhuǎn)型當(dāng)中出現(xiàn)的一些問題，在中國來講是兩種現(xiàn)象互相交互的過程。不是所有的風(fēng)險都需要法律來進(jìn)行規(guī)制的，　風(fēng)險依賴于個人的判斷和具有群體和地域性的特征。當(dāng)可能會出現(xiàn)公共風(fēng)險的狀態(tài)時，法律才發(fā)展予以規(guī)制。在這樣的情況下，如何來進(jìn)行規(guī)制?

　　社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致的社會風(fēng)險固然是一個非常重要的問題，而且可以說是今天論壇極為重要的組織。從我的框架里來看，最后導(dǎo)致社會風(fēng)險的原因有兩個方面：一是制度缺失、二　是風(fēng)險感知。制度缺失可以分為風(fēng)險分配和救濟(jì)兩方面。他們之間有著交織的關(guān)系，差異就在于風(fēng)險規(guī)制。另外一個是救濟(jì)方式，主要是依賴于以司法為主的救濟(jì)方式。風(fēng)險分配　與社會結(jié)構(gòu)有非常密切的關(guān)聯(lián)。

　　二、風(fēng)險社會的法律圖景

　　1、風(fēng)險規(guī)制。我們在風(fēng)險規(guī)制里面比較突出的是在中國來講的食品安全問題，學(xué)者提出通過協(xié)商的方式來共同制定食品安全標(biāo)準(zhǔn)。風(fēng)險規(guī)制會面臨兩個基本性的問題，一個是　民主性的、一個是協(xié)商性的問題。技術(shù)風(fēng)險當(dāng)中的科學(xué)信息和技術(shù)信息的不對稱現(xiàn)象導(dǎo)致了民主問題無法解決科學(xué)問題。作為協(xié)商的程序我們要考慮這個程序并不是萬能的，程序　是為了解決問題還是為了開放出一個問題來，或者說這個程序最后的一個結(jié)論是由誰來作出，這樣不同制度的設(shè)計和協(xié)商的結(jié)果是有很大的影響。弗里曼曾經(jīng)提出了行政立法例證　，協(xié)商制度有助于提出新的規(guī)制措施來實現(xiàn)比較好的規(guī)制績效。他也是承認(rèn)協(xié)商的參與者受到條例的限制。=

　　2、對于合作主義模式而言，公開的商談是必要的程序設(shè)置，而對于程序來說，我們必須要區(qū)分程序是服務(wù)于為一個分配決定做準(zhǔn)備還是服務(wù)于結(jié)束一個爭議以及以后的決定是　由參與者自己、第三人還是一個由國家權(quán)力所規(guī)定的主管部門所作出的。

　　弗里曼在《行政國家的合作治理》一文中以兩項協(xié)商行政立法、兩項協(xié)商許可為例提出合作治理模式中的協(xié)商制度有助于提出一種新的規(guī)制措施以實現(xiàn)更優(yōu)的規(guī)制績效。但即　便如此，弗里曼也承認(rèn)，協(xié)商的參與者受到法律、條例、文化或習(xí)慣的一再限制，而且似乎也沒有真正的措施保證使合作機制成為真正具有參與性、適應(yīng)性而且以解決問題為導(dǎo)向　的過程所必需的新角色與責(zé)任。但這并非是否定民主商談的意義。民主商談對于風(fēng)險社會的法律圖景有三個方面的重要影響。第一，它對于風(fēng)險分配的正當(dāng)性具有重要的意義，它　有助于解決風(fēng)險分配不均衡的狀態(tài)。第二，這種民主商談往往依賴于價值評價而非技術(shù)的論斷，因此往往改變了技術(shù)的壟斷地位。但這也往往產(chǎn)生了爭議，對于專家而言，對于風(fēng)　險的價值評價往往可能基于民眾對于風(fēng)險不恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)知，這種民主抑制了技術(shù)的發(fā)展和生活水平的進(jìn)步。第三，關(guān)于風(fēng)險通過商談的合作治理，是否可以實現(xiàn)更有效的規(guī)制，這對　于行政法的自我理解產(chǎn)生了影響。

　　3、風(fēng)險規(guī)制：軟法的治理

　　(1)國內(nèi)法。在國內(nèi)法的領(lǐng)域，成為政府規(guī)制中的一個重要的方面。在這種新的治理關(guān)系中，行政機關(guān)在嚴(yán)格的程序規(guī)則之外，以問題的解決為導(dǎo)向，就管制事項與利害關(guān)系　人進(jìn)行積極協(xié)商以便達(dá)成合意，或采用經(jīng)濟(jì)激勵制度促使其選擇成本最低的行為方式。這樣的主張：一是影響了公法和私法的劃分，例如缺陷產(chǎn)品召回制度，一般來說，缺陷產(chǎn)品　召回制度被視為一種民法中的新制度，但是其中的強制召回制度就帶有行政法上的行政規(guī)制的色彩，即便是主動召回制度，也可以視為是政府規(guī)制中的新形式，即自我規(guī)制的方式　。第二，這當(dāng)然也引發(fā)了對于行政法的新理解。

　　(2)國際法。國際法的軟法治理是在全球化的框架下發(fā)展而來的，在全球法律層面，原先的法律多元是以地域、文化為基礎(chǔ)的法律多元，而現(xiàn)在的法律多元則是一種部門分化　意義上的法律多元。國際法上的軟法大體上有三個功能：一是軟法可以作為硬法(條約)的前期準(zhǔn)備;二是軟法可以通過其內(nèi)容使得各國了解其治理的目的而改變相應(yīng)的行為。三　是通過國際組織運用政治的方式發(fā)揮作用。

　　(3)司法救濟(jì)：公共論壇?以2007年Massachusetts　et.　al　v.　Environmental　Protection　Agency　et.al一案為例，在四位大法官的不同意見書中談到：訴愿人的請求實際　上是主張一種政府監(jiān)護(hù)權(quán)，而政府監(jiān)護(hù)權(quán)和因直接的損害而提起訴訟是不一樣的。案件判決中主張的間接救濟(jì)以及損害和救濟(jì)之間關(guān)系論證的缺乏，說明訴愿人他們真正的目的并　不是救濟(jì)直接的損害，而更多的是象征效應(yīng)，但是聯(lián)邦法院的憲法功能是決定實實在在的案件，而不是提供便利的政治論爭的論壇。

　　4、風(fēng)險分配和風(fēng)險救濟(jì)：一種福利國家的主張

　　三、風(fēng)險社會中的法理學(xué)

　　1、何謂軟法：成文法的危機。總體來說，所謂的軟法是一種功能性的法概念。盧曼相當(dāng)強調(diào)成文法的作用。一般來說，現(xiàn)代法治社會中的理想的法律應(yīng)該具有普遍性，具有安　定性，只有成文法才能賦予這種穩(wěn)定性的規(guī)范預(yù)期。但是，如果我們將軟法視為是一種國家與社會的協(xié)作，而且逐步發(fā)展，那么法律的實在性、普遍性就會陷入危機，傳統(tǒng)成文法　的實在性規(guī)則在法律中就會變得越來越不重要。另外，軟法的提出本身是基于功能主義的考量，而非規(guī)范主義，就國內(nèi)法的風(fēng)險規(guī)制而言，其哲學(xué)基礎(chǔ)往往是實用主義，而且其規(guī)　制的合理性也往往建立于“成本-收益”的分析，軟法的存在恰是改變了原有的法律系統(tǒng)，它體現(xiàn)的是法律系統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的耦合。而且，合作協(xié)商式的行政規(guī)制則會面臨著行政的　擴(kuò)張和原有作為法律系統(tǒng)的核心地位的司法的邊緣化。

　　2、軟法的正當(dāng)性：目的合理性?國內(nèi)法來講不僅僅是目的合理性的問題，這里面要考慮到程序和分配正義的。如果以風(fēng)險社會為背景，在國內(nèi)法層面，我們可以認(rèn)為，之所以　軟法是正當(dāng)?shù)?，?yīng)該符合內(nèi)容和形式兩條正義標(biāo)準(zhǔn)，即分配正義和商談程序。以世界風(fēng)險社會的全球治理來說，其正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)與條約有所不同。世界風(fēng)險社會中的國際法層面的軟　法更多的是一種權(quán)益之計，體現(xiàn)的是一種目的合理性。另外，我們可以區(qū)分不同的風(fēng)險規(guī)制的國際軟法：就國家之間約定的一些非約束性協(xié)議、政治共識、非形式合作框架而言，　其正當(dāng)性和約束力來源于國家之間政治性的合作協(xié)商;如果是國際組織的某些決議，則其包含的一些價值而原則往往來源于人類的一些基本共識;如果采用標(biāo)準(zhǔn)的形式，那么其內(nèi)　容則來自于專家的共識和商事習(xí)慣。

　　3、司法的消隱和合作主義國家的興起。有些情況下，軟法并非是一種次優(yōu)的規(guī)制方式，而是一種替代的規(guī)制方式，它的長處可能恰好就是可以避免硬法規(guī)制所帶來的司法審查　。自然，是否必然會導(dǎo)致司法功能的消隱，這還并不能完全確定，只是存在可能的風(fēng)險。司法功能是否會在風(fēng)險規(guī)制中的消隱，可能還必須考慮司法在一個國家中憲政體制中的地　位，甚至基于法官對于當(dāng)下不同利益權(quán)衡之間的差異。這一點還需要繼續(xù)的考慮。

　　當(dāng)然，風(fēng)險社會中的法律問題和法理學(xué)問題還有很多，這些將留待以后的研究。謝謝大家!

　　評論人：孫笑俠(復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝主持人!謝謝會議的主辦方和承辦方!

　　蔡琳老師的文章提出一個非常重要的問題，而且是從法理學(xué)的層面。這個問題自86年由貝克提出，在中國的傳播是比較晚的，前一屆中國法學(xué)青年論壇，重點就是談這個主題，但蔡琳這一篇論文是深化了這個話題。去年的論壇是談“風(fēng)險時代哪些哪些法律領(lǐng)域出問題了”，她今天是把整體的問題更加深刻的展現(xiàn)出來。她這篇文章確實是做了這樣的工作，正像她自己所說的，她想把這個問題開放出來，讓大家看到風(fēng)險時代的法律究竟發(fā)生了什么樣的變化。

　　我覺得法理學(xué)界確實要做這樣的努力，如何把這些提出來的問題能夠更加深入。關(guān)于本文的優(yōu)點我在這里不多講了，獲得一等獎就說明評委給予了很高的評價。

　　她想談的問題很多，我想這是文章的優(yōu)點也是她的不足，一篇文章幾萬字，難以解決很多問題。我所關(guān)心的是本文提出的三個問題，確實是值得我們?nèi)ニ伎嫉摹?/span>

　　第一，她能夠把貝克的風(fēng)險理論和制度的風(fēng)險結(jié)合起來，她制作了一個圖表，這個圖表對人是很有啟發(fā)的，自然的風(fēng)險、技術(shù)的風(fēng)險、制度的風(fēng)險，她做了一個細(xì)化的表達(dá)，也是他的新思考，是一個亮點。

　　第二，把風(fēng)險社會和法律的發(fā)展趨勢聯(lián)系在一起，同時又找出了兩個關(guān)鍵性問題，民主性和科學(xué)性問題。民主性和科學(xué)性問題在法治實踐當(dāng)中是一個非常緊張的問題。2008年禽流感時期，大雪紛飛，一輛長途汽車上乘客發(fā)現(xiàn)有兩個人在流鼻涕，大家你一句我一句地懷疑他們倆是禽流感，有人提議進(jìn)行民主表決決定是否驅(qū)逐他們兩倆下車。結(jié)果全車的人全部投票一致決定讓兩個人下車。事后被醫(yī)院救治時才發(fā)現(xiàn)是普通感冒。民主性倒是做到了，可是科學(xué)性呢?這個時候我就覺得蔡琳抓到了這個問題的關(guān)鍵，因為風(fēng)險時代有很多是技術(shù)風(fēng)險，是科學(xué)性問題。況且我們實踐民主商談理論時，成本是很高的，有經(jīng)濟(jì)成本，有錯誤成本。

　　第三，她認(rèn)為有可能會引起法律的四個變化或四個趨勢。1、風(fēng)險時代有可能出現(xiàn)成文法危機。2、法律的普遍性衰落。3、法律工具論的興起。4、在憲政的框架當(dāng)中司法權(quán)會不會有所弱化。 這四點是有新意的。

　　下面，我也想談三點她的不足。她談的問題很多，涉及到貝克風(fēng)險理論、還有哈貝馬斯商談理論、盧曼社會系統(tǒng)理論等等，運用了很多理論想要展現(xiàn)法律發(fā)展趨勢的圖景，但是問題多了以后，要想深入解決就難了。她雖然想論證，但是我感覺到至少有三個方面是論證不夠的。

　　第一，你為什么認(rèn)為在風(fēng)險社會軟法很重要呢?我覺得沒有論證，因為“軟法”這個詞的學(xué)術(shù)正當(dāng)性還是有待商榷。更何況你想提出說“軟法”將會起到代替正式法律體系國法的位置。

　　第二，成文法的危機難道沒有其他方法嗎?如果說成文法有風(fēng)險，其實它在任何一個時代都是有風(fēng)險。德國民法典起草的時候是在馬車時代，大家稱馬路就叫馬路，不是叫“公路”或“高速公路”，因為所有的車都是馬拉的，那個時候沒有太多的風(fēng)險，德國民法典里規(guī)定了一切車輛要上街必須要由馬拉，可是奔馳公司過了幾年后發(fā)明了一輛車，這就開始進(jìn)入今天的汽車時代。這個時候德國民法典有司法解釋，法官的權(quán)力和功能就凸顯出來了——把“車”作了擴(kuò)張解釋。成文法可以有自身解決這些風(fēng)險的辦法，然后用抽象的概念來交給法官去避免風(fēng)險。立法者非常聰明，把抽象概念制定在法律里，從這一點來講我覺得值得探討。

　　第三，司法功能有點消隱，是真的嗎?司法功能是不是真的這樣，美國六十年代也是有很大的風(fēng)險，他們有很多制度風(fēng)險。當(dāng)年在解決法律制度風(fēng)險時采取了司法能動主義，緩和了社會矛盾。我國2008年是一個非常奇特的年份，是一個轉(zhuǎn)折的年份，這一年發(fā)生了多少事情?大家今天在這個會場里所舉的例子里面有大量的事件都發(fā)生在2008年，2008年展示了中國司法的轉(zhuǎn)型走向司法能動的方向。這個問題也可以解釋司法功能沒有衰退，當(dāng)然司法能動本身是需要解釋的。

　　我的評論至此，謝謝!

　　主持人：劉茂林(中南財經(jīng)政法大學(xué)教務(wù)部部長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　作為主持人，我也想按照會議的安排對剛才幾位報告人的演講和點評人的發(fā)言談一些自己的看法。這是一個很大的挑戰(zhàn)。一方面，我們的報告人是中國法學(xué)會遴選出來的青年才俊，他們文章的質(zhì)量之高是毋庸置疑的。另一方面，我們的評議人都是各個學(xué)科的“大腕”，他們的發(fā)言和觀點也很少有可以挑剔的地方。作為主持人，如果我不說點什么，沒有盡到我的職責(zé)，好在說錯了沒有太大的關(guān)系，因為我們是一個學(xué)術(shù)的研討會。下面，我想表達(dá)這么幾點感想：

　　第一，這四篇文章的選題強烈地關(guān)注中國社會的實踐，在此基礎(chǔ)上對這些問題的解決進(jìn)行了比較深入的理論關(guān)切。這些文章的評審我有幸參加了，基本上都看過了。昨天上午，為了把握發(fā)言人的思想，我又看了一遍文章。剛才又聽了他們的發(fā)言，我覺得在這一點上我是堅信的。

　　第二，他們都致力于問題的解決，拿出了許多解決問題的辦法和方法。雖然這些辦法和方法可能會解決他們所提出的某一個具體問題，但是這些辦法和方法之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)還不清晰。同時，也可能存在這樣的狀況，即當(dāng)你把這個問題解決時，又會產(chǎn)生一系列新的問題。按照我們的俗語來講，就是“按下葫蘆浮起瓢”。

　　第三，對待任何理論問題大概有兩種態(tài)度，一種是基于理論興趣的自我把玩，一種是致力于實際問題的解決。如果文章提出的理論是我們拿來自己愉悅自己的，這個時候只要你自己創(chuàng)造了一個理論，能夠自圓其說就行了。自我愉悅的東西不要求產(chǎn)生社會意義，這就是“玩學(xué)問”了。在這里，我們的文章是用來解決社會問題的，不然中央政法委的領(lǐng)導(dǎo)、中國法學(xué)會的領(lǐng)導(dǎo)也不會組織這樣的會議讓大家出主意、想辦法了。如果你的文章不能很好地解決問題，不能很好地為決策提供幫助，不能很好地使我們的理論更加符合邏輯，我覺得這種研究就是自我愉悅了。

　　李昌庚博士的文章是在轉(zhuǎn)型社會背景下探討群體性事件，我非常同意秦前紅教授的評價，我還要說的是有一些角度是值得我們思考的。過去對群體性事件往往采取的是一種否定性的評價，而他在文章里要找到群體性事件中那些正面積極的東西，我覺得這樣一種眼光是他文章中令人耳目一新的地方。要解決群體性事件又要解決憲政的問題，這個難度很大。一個孤立的群體性事件并不復(fù)雜，可能很好解決，只是由于這樣或者那樣的原因使得這個問題越變越大。為了解決群體性事件，用憲政這樣一個宏大的題目來做，我覺得這個問題可能扯得稍微有點遠(yuǎn)了。

　　陳柏峰教授的文章是關(guān)于信訪分類解決的探討，我非常贊同他對于學(xué)問的態(tài)度和他所走的學(xué)術(shù)路徑。范愉教授的評議發(fā)現(xiàn)了文章的價值，提出了對這個問題進(jìn)行完善的思路和想法，我建議幾位報告人都把評議人的批評意見好好地思考一下，作為進(jìn)一步完善文章的參考。從社會學(xué)的角度對信訪進(jìn)行分類和關(guān)注，拓展了我們的視野，但是信訪權(quán)何種意義上是一個真正的中國法定的權(quán)利，這個問題我們是缺乏深入的研究的。此外，還有很多問題都需要很好的思考，比如，什么叫穩(wěn)定?理論上的穩(wěn)定究竟表現(xiàn)為什么樣的法律樣態(tài)?

　　朱兵強博士的文章是關(guān)于社會糾紛解決的民間理性的問題，當(dāng)我們用國家法無法解決社會糾紛時，我們總想用其他的方法來解決，這個思路是沒有錯的，但是我們必須要弄清楚民間理性和國家理性、民間法和國家法之間的關(guān)聯(lián)。

　　蔡琳教授的這篇文章我們必須認(rèn)真對待，不僅僅因為她是一位美女教授，而是因為她提出的話題非常的重要。在參加評審的時候，對這篇文章我是一直力推的，因為她對中國社會的關(guān)注不是個別關(guān)注，而是一種整體的關(guān)注。也就是說，她把中國的社會整體上看成是一個風(fēng)險社會，我覺得這種系統(tǒng)整體的觀點是我們中國人對待社會問題的一種應(yīng)有眼光。她用了很多西方學(xué)者如貝克等人的理論，想用他們的理論來解決中國的問題。西方學(xué)者談他們的問題時實際上沒有到過中國，也沒有關(guān)注過中國社會的問題，他們只限于構(gòu)建解決德國或西方問題的理論，而我們的學(xué)者往往把這個當(dāng)做靈丹妙藥來對待，這種態(tài)度是需要反思的。我絕對不是說他們的理論沒有價值，而是說這些理論引介到中國來以后，恐怕還要作出一個中國式的轉(zhuǎn)型，要與中國國情相結(jié)合。

　　謝謝大家!