第3單元 公正廉潔執(zhí)法

　　第3單元主持人 陳金釗 山東大學(xué)威海分校副校長、教授、博士生導(dǎo)師

　　【陳金釗】我們現(xiàn)在進(jìn)入第三單元，本單元的主題是——“公正廉潔執(zhí)法”。本次會(huì)議圍繞三個(gè)重點(diǎn)，這三個(gè)問題越來越接近法律，從結(jié)構(gòu)上對(duì)社會(huì)矛盾進(jìn)行調(diào)整，這種觀點(diǎn)是有，那是政治學(xué)家，社會(huì)管理上也是政治管理學(xué)比較感興趣。真正的涉及到的法律就是公正廉潔執(zhí)法的問題，下面有請(qǐng)最高人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士王守安發(fā)言。

　　第2單元主旨發(fā)言人 王守安 最高人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士

　　【王守安】謝謝主持人。從個(gè)人來說把我略過去，我心里還是感到有一點(diǎn)慶幸。言歸正傳，尊敬的各位老師、各位專家學(xué)者、各位同仁、各位同學(xué)，大家下午好。我很高興有這樣一個(gè)學(xué)習(xí)交流的機(jī)會(huì)，非常感謝會(huì)議的主辦方邀請(qǐng)我參加這個(gè)論壇，并且給我一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)。我們這個(gè)單元的主題是“公正廉潔執(zhí)法”，中央提出政法機(jī)關(guān)三項(xiàng)重點(diǎn)工作里，這一項(xiàng)和前兩項(xiàng)確實(shí)是不一樣的，前兩項(xiàng)主要是從政法工作的功能價(jià)值的角度，公正廉潔執(zhí)法是對(duì)政法工作自身的價(jià)值追求和內(nèi)在要求這樣一個(gè)角度提出來的。因此，在視角和定位上是不一樣的。我們研究公正廉潔執(zhí)法，就必須將目光聚焦在司法機(jī)關(guān)、司法人員和司法行為這個(gè)本身上。中央將促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法作為當(dāng)前工作的重點(diǎn)之一，其針對(duì)性、現(xiàn)實(shí)必要性和它的價(jià)值意義，正如今天上午張軍院長所說的是不言自明的，單就針對(duì)性而言，就是為了解決當(dāng)前社會(huì)大家普遍認(rèn)為的存在司法不公和司法不廉的問題。不公和不廉實(shí)際上是兩個(gè)問題，但是不廉只有可能導(dǎo)致不公，不公在很大程度上是由不廉引起的，因此中央把這兩項(xiàng)合在一起作為一項(xiàng)也是很有道理的。由于司法不公違背了司法最基本的價(jià)值追求，不廉違背對(duì)國家公職人員，尤其是對(duì)司法人員的最基本的職業(yè)道德操守。因此，司法不公、不廉成為社會(huì)各界關(guān)注的問題，成為一個(gè)社會(huì)問題，這也是不言自明的。

　　限于時(shí)間的關(guān)系，我僅就如何促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法談一點(diǎn)看法。我主要從四個(gè)大的方面談一點(diǎn)個(gè)人的認(rèn)識(shí)。

　　要促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法，首先是要制度規(guī)范，用制度來規(guī)范司法人員的司法行為，這個(gè)制度包括訴訟制度和相關(guān)的配套制度，從訴訟制度來說，現(xiàn)在大家都知道我們搞法律的都知道，程序上有一些不健全，規(guī)則不完善，從相關(guān)制度上來講，包括司法責(zé)任制度，這個(gè)司法責(zé)任制度并不是說非得追究責(zé)任，而是一個(gè)案件在辦理過程中很難體現(xiàn)個(gè)人到底承擔(dān)什么樣的責(zé)任，不一定非得追究，但是個(gè)人的責(zé)任體現(xiàn)不明確。二是比較明顯的相關(guān)制度就是廉潔的保障制度，包括申報(bào)等等方方面面的制度都有缺位。因此，促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法第一點(diǎn)就是要從制度規(guī)范上著手。

　　第二，監(jiān)督制約，必須對(duì)司法人員的司法行為進(jìn)行監(jiān)督制約，既可以有效的預(yù)防，因?yàn)橄氲接斜O(jiān)督的時(shí)候?qū)ψ约鹤陨碛幸环N威懾和警戒，又可以在出現(xiàn)問題的時(shí)候有一種比較有效的救急的機(jī)制。現(xiàn)在來說，我個(gè)人感覺在這個(gè)方面不管是從制度層面還是法律層面都有很多問題，需要我們?cè)谶@些方面努力。

　　第三，促進(jìn)公正廉潔執(zhí)法必須主體要自覺，這個(gè)主體就是我們司法人員本身要自覺。再好的規(guī)則、再好的制度如果不執(zhí)行也是沒有用的。外部監(jiān)督再努力，它的作用也是有限的，要真正的實(shí)現(xiàn)司法的公正廉潔需要司法人員自覺的遵守法律。

　　怎么樣做到這一點(diǎn)?我個(gè)人有一點(diǎn)體會(huì)，如果想讓司法人員自覺的遵守程序和法律，追求公正，行為廉潔，可以從三個(gè)方面來著手：

　　一是要提高法律素養(yǎng)，現(xiàn)在我們可以通過法學(xué)的教育和方方面面包括在職的教育，通過這方面可以解決一些問題，但是最關(guān)鍵的是提高素養(yǎng)是對(duì)觀念的轉(zhuǎn)變，對(duì)規(guī)則尊重的觀念，對(duì)人權(quán)的尊重，尤其是對(duì)人的尊重。我們很多問題是出在我們自己不尊重別人，尤其我們司法工作的對(duì)象是人，如果我們真正做到對(duì)人的尊重，很多問題都可以避免。別的地方我可以不說，但是我想強(qiáng)調(diào)一個(gè)觀點(diǎn)，特別是我們司法人員、司法機(jī)關(guān)要樹立崇尚公正、慎用權(quán)力的觀念，我強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)的時(shí)候，在我們解決問題的時(shí)候權(quán)力主體考慮的是公正優(yōu)先還是權(quán)力優(yōu)先，如果是公正優(yōu)先的話，即使我有權(quán)力，我有能力、有條件，用簡(jiǎn)單粗暴的方式來解決問題，但是我也不這樣選擇。如果我是追求權(quán)力有限的話，因?yàn)槲矣袡?quán)力、我有條件，我為了達(dá)到目的可以不擇手段。這個(gè)問題的提出是古羅馬的一個(gè)哲學(xué)家奧古斯丁在研究基督教的時(shí)候提出一個(gè)觀點(diǎn)，我不知道大家對(duì)這方面了解不了解，基督教有一個(gè)什么觀點(diǎn)?耶穌降世為人是為了解決人的罪責(zé)問題，是為了解決魔鬼的問題，人犯罪是因?yàn)槟Ч硪T的，上帝是宇宙的主宰，因?yàn)槟Ч硎撬o創(chuàng)造出來的，它完全可以簡(jiǎn)單把魔鬼直接打入地獄就可以，然而它沒有這樣做，它選擇了我要救人，人犯了罪盡管是魔鬼引誘的，我死我來替你擔(dān)罪，這樣來實(shí)現(xiàn)它所要追求的公立。這種理念對(duì)西方的法治影響非常大，即使我有權(quán)力用其他方面來解決，但是我還要用非常公正的方式讓魔鬼都能接受的方式，這種觀念對(duì)我們當(dāng)前搞司法工作，我感覺應(yīng)該有所啟發(fā)。特別是我們?cè)谒痉üぷ髦性趺礃油ㄟ^案件的處理，慎用權(quán)力來追求最大限度的實(shí)現(xiàn)公正。

　　今天上午說上訪的主體都是說學(xué)歷比較低的、沒有工作的老太太，你仔細(xì)想一想我們可不能把責(zé)任推到他們身上，這些人為什么會(huì)成為上訪的對(duì)象，因?yàn)樗麄儽旧砭褪鞘侨鮿?shì)的，他們是最容易被權(quán)力所藐視的，這些人是最容易受傷害的?，F(xiàn)在有人把中國社會(huì)分成各個(gè)層級(jí)，實(shí)際上就是稍微上一級(jí)的層級(jí)根本就瞧不起下一層的人，我們執(zhí)法辦案的時(shí)候不能這么做，現(xiàn)在很多老百姓網(wǎng)上流傳一句話，他們本來就是弱勢(shì)群體，通過正常途徑反映問題的時(shí)候解決不了問題，稍微有一點(diǎn)點(diǎn)出格就被追究責(zé)任，所以就總結(jié)一句話“你跟政府講法律，政府跟你耍流氓，你跟政府耍流氓，政府跟你講法律”。如果我們?cè)趫?zhí)法辦案當(dāng)中不追求公立的話，造成的結(jié)果是對(duì)權(quán)利的不信任，對(duì)司法人員的不信任，即使這個(gè)結(jié)果是正確的，他也不信任你。這是第一條，我們要讓司法人員自覺的遵守法律的話，觀念上要?jiǎng)?chuàng)新。

　　二是培養(yǎng)職業(yè)的榮譽(yù)感。包括我們司法人員和社會(huì)發(fā)展的各個(gè)不同的群體，享受的社會(huì)資源差別很大，盡管現(xiàn)在公務(wù)員吸引力很大，往檢察院、法院考也很難，如果單純從收入上來說，司法人員收入很低，還有方方面面負(fù)面的評(píng)價(jià)，搞得司法人員沒有榮譽(yù)感，當(dāng)他沒有榮譽(yù)感的時(shí)候，他做事是什么樣的心態(tài)。現(xiàn)在包括高檢、高法采取一些措施，宣誓制度和各種道德教育采取這種措施培養(yǎng)職業(yè)榮譽(yù)感。

　　三是提升職業(yè)道德。提升職業(yè)道德，這個(gè)靠法律教育是解決不了的，我大致了解一下，了解得不全面，西方法治比較發(fā)達(dá)的國家，它的司法人員如果跟他談中國的司法人員存在的問題，他們都感覺很奇怪，檢察官要受賄怎么辦，法院不公正執(zhí)法怎么辦，法官怎么會(huì)不公正執(zhí)法呢?我們提出的問題他們都感到很奇怪，我們了解一下，他們都有非常深厚的宗教背景，很多優(yōu)秀的法官都是虔誠的基督徒，后面還有人專門會(huì)談司法良知，我這里就不展開了。在我們這樣的國家要想培養(yǎng)道德的操守是非常難的，現(xiàn)在包括中央政法委、高檢高法、公安部都在講我們要培養(yǎng)司法人員的職業(yè)道德操守和職業(yè)道德修養(yǎng)，我們要遵守。我們必須要想方設(shè)法讓司法人員自覺的追求公正。

　　四是促進(jìn)司法公正離不開環(huán)境方面的積極影響。環(huán)境影響有很多因素，我提三個(gè)方面：

　　一是隔斷不良的誘惑和腐蝕，現(xiàn)在說司法不廉潔，肯定不是他自己的問題，我受賄了，肯定有人給我行賄，我案子辦得不公，肯定有人跟我打招呼，也可能自己跟案件有牽扯的話就會(huì)回避了，有這樣的制度。我們還要研究如何讓司法人員和這些不良的誘惑和腐蝕隔離開來，在這方面西方有很多比較成功的經(jīng)驗(yàn)，我就不展開說了。

　　二是要客觀理性的評(píng)價(jià)司法人員的行為。現(xiàn)在司法不公、司法不廉確實(shí)存在，但是存在的范圍不能太絕對(duì)化，就像說一個(gè)法官一年辦了1000多個(gè)案件，如果一般的人會(huì)說法院和檢察院每個(gè)案件都是這樣，實(shí)際上不是這樣，肯定不是這樣。有人還專門分析過，通過二審和再審，一算一下大部分案件是服判的。社會(huì)對(duì)司法人員的評(píng)價(jià)是非常關(guān)鍵的，尤其是來自專業(yè)方面的評(píng)價(jià)，我跟一些老師也建議，尤其是專業(yè)人士評(píng)論司法的時(shí)候一定要理性一些，不能說得非常的黑暗，非常的不公，如果不當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)可能會(huì)讓司法人員放松對(duì)自己的要求，你都這樣評(píng)價(jià)我了，我還再怎么樣?，F(xiàn)在小孩和老師交流的時(shí)候，老師跟我們這樣說，你跟孩子要正面鼓勵(lì)為主，好孩子是夸出來的，你要說我們這個(gè)孩子不愛寫作業(yè)，只要讓他聽到一次，他今后就不好好寫作業(yè)了。我們可以從中受到啟發(fā)，對(duì)司法人員對(duì)我們也是這樣，如果你們把我們說得一無是處的話，很可能造成一些人放松對(duì)自己的要求，有時(shí)候會(huì)起到暗示的作用。這是環(huán)境的影響，我建議要客觀理性的評(píng)價(jià)當(dāng)前的司法狀況。

　　三是尊重依法作出的裁判結(jié)果。對(duì)于司法機(jī)關(guān)按照法定程序做出來的結(jié)果，我們?cè)谠u(píng)價(jià)時(shí)候即使是錯(cuò)了，我們也要客觀理性的來評(píng)價(jià)，在一定程度上勢(shì)必要接受它。像美國的辛普森案，大家可能認(rèn)為刑事案件的判決是錯(cuò)誤的，但是大家都接受了，只有這樣才能慢慢樹立法律的權(quán)威和司法的權(quán)威。限于時(shí)間的關(guān)系，我就說這么多，謝謝大家。

　　報(bào)告人 桑本謙 山東大學(xué)法學(xué)院教授、法學(xué)博士

　　【桑本謙】“釣魚執(zhí)法”無疑是2009年最為引人注目的法治事件之一。對(duì)這起事件，學(xué)界、官方和媒體已有定論：“釣魚執(zhí)法”不僅于法無據(jù)，而且違背法理;既傷害了政府的執(zhí)法形象，又減損了社會(huì)信任度。然而，“釣魚執(zhí)法”被叫停之后，上海交通行政執(zhí)法機(jī)關(guān)卻迅速陷入了“后釣魚時(shí)代”更為嚴(yán)峻的執(zhí)法困境：面對(duì)日益泛濫的黑車，執(zhí)法機(jī)關(guān)束手無策。本文試圖對(duì)“釣魚執(zhí)法”事件做一個(gè)全面細(xì)致的考察和分析，試圖解釋的問題包括：這起糟糕的事件是怎樣發(fā)生的?發(fā)生了又為何變得更糟糕?如何擺脫目前這個(gè)糟糕的局面?這起事件留給我們的教訓(xùn)是什么?思考這些問題需要細(xì)究整個(gè)事件的其來龍去脈，這會(huì)讓人想起古人的詩句——“屋漏偏逢連夜雨，船遲又遇打頭風(fēng)”。

　　盡管事后看問題是學(xué)術(shù)分析的優(yōu)勢(shì)(事件后果待塵埃落盡才會(huì)原形畢露;后果是理性馴服激情的鞭子，它可以矯正先前的判斷，并迫使人們將注意力從抽象的教條轉(zhuǎn)移到嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí))，但也難免“事后諸葛亮”式的偏見。由于后果對(duì)解釋的壓力難以抗拒，所以，“瞎貓抓住死老鼠”式的好運(yùn)氣可能會(huì)被描述為先知先覺的決策，而受當(dāng)時(shí)各種條件約束下的最佳選擇卻可能被視為應(yīng)當(dāng)避免的失誤。當(dāng)然，我會(huì)努力使這種偏見中立化。我的文章很長，時(shí)間短暫，所以我只選擇其中幾個(gè)問題著重講述：

　　關(guān)于事件的背景和根源

　　“釣魚執(zhí)法”事件發(fā)生在上海的主要背景因素有三：

　　1、黑車泛濫

　　上海市黑車數(shù)量驚人，據(jù)估計(jì)大約有10萬輛，相當(dāng)于合法出租車的兩倍還多。為什么有這么黑車?這與上海市的道路交通狀況、出租車管制措施、黑車市場(chǎng)需求、“打黑”的迫切性和嚴(yán)峻性等多方面因素密切相關(guān)。嚴(yán)格的準(zhǔn)入限制和不斷上調(diào)的出租車運(yùn)價(jià)為黑車運(yùn)營積累了充足的利潤空間，而上海市對(duì)出租車的總量控制更讓黑車運(yùn)營如魚得水。目前全市出租車總量?jī)H為4.8萬輛，對(duì)于一個(gè)常駐人口接近2000萬、流動(dòng)人口超過600萬的巨型城市而言，運(yùn)力明顯不足。需求和供給之間的巨差是上海黑車泛濫的主要因素。

　　2、執(zhí)法取證難

　　黑車與私家車在外觀上沒什么兩樣，唯一的區(qū)別是黑車運(yùn)營中會(huì)出現(xiàn)交易行為(包括議價(jià)和付款)。受阻于交易的隱蔽性和瞬時(shí)性，要證明黑車運(yùn)營中的交易行為，非“釣魚執(zhí)法”不可。除此之外沒有成本合理的替代性取證方式。

　　3、“非法客運(yùn)”界定難

　　如何界定“擅自從事出租汽車經(jīng)營”，是出租車管理中的一大難題。即使采取“釣魚”的方式，執(zhí)法機(jī)關(guān)也至多能夠證明車主與乘客之間發(fā)生了一次交易行為，倘若據(jù)此認(rèn)定車主“擅自從事出租車經(jīng)營”，必招非議。有法學(xué)專家指出，“偶發(fā)性”的民事交易并非“經(jīng)營”行為，依法不得處罰。比如公民偶爾到車站退票，就不能視為倒票行為，更不能以“票販子”論處。誠然，多次交易才構(gòu)成“經(jīng)營”行為，但要讓執(zhí)法人員去跟蹤黑車車主的每一次交易，顯然行不通。通過大量收集外圍證據(jù)也固然可以完成證明，但行政執(zhí)法的成本就接近于刑事偵查了，總不能為查處一輛黑車成立一個(gè)專案組吧。2006年上海市政府第60號(hào)令就是在這個(gè)背景下出臺(tái)的?！?0號(hào)令”含蓄地降低了認(rèn)定黑車的證明標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)該《規(guī)定》，現(xiàn)場(chǎng)筆錄、現(xiàn)場(chǎng)錄音和錄像可以作為證明“非法客運(yùn)”的證據(jù)，這也意味著，執(zhí)法機(jī)關(guān)只須證明車主(即使是私家車主)和乘客之間發(fā)生過一次交易行為，就可認(rèn)定其從事“非法客運(yùn)”。

　　關(guān)于專家意見

　　法學(xué)專家就“釣魚執(zhí)法”發(fā)表的見解過于草率。許多專家對(duì)“釣魚執(zhí)法”一概而論，而沒有對(duì)“釣魚執(zhí)法”做類型區(qū)分(“機(jī)會(huì)提供型”和“犯意誘惑型”)。僅僅影響違法時(shí)間選擇而不影響違法活動(dòng)水平的“釣魚執(zhí)法”是完全合法的;只有在車主缺乏違法運(yùn)營事先安排的情況下去誘惑車主發(fā)生交易才可被視為非法取證。盡管有些學(xué)者區(qū)分了“釣魚執(zhí)法”的兩種類型，但卻誤以為實(shí)踐中的“釣魚執(zhí)法”大多是“犯意誘惑型”的(這大概與心理學(xué)上的有效啟發(fā)相關(guān))。還有許多學(xué)者認(rèn)為陷阱取證只能適用于涉毒、涉黑這樣的嚴(yán)重犯罪，這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于沒有把單個(gè)違法行為的平均社會(huì)損失和違法行為的數(shù)量綜合考慮。即使在西方司法制度中，陷阱取證也只是一個(gè)抗辯理由，舉證責(zé)任由被告方承擔(dān)，只有在辯方能夠證明陷阱取證確實(shí)存在，且被告缺乏違法行為事先安排的情況下，抗辯才能成立。

　　關(guān)于媒體輿論

　　事發(fā)之后，媒體輿論的“一邊倒”的現(xiàn)象十分耐人尋味。輿論制造者的知識(shí)欠缺和不求甚解無疑是許多原因之一。無論是媒體記者、評(píng)論人還是網(wǎng)民，都把“釣魚執(zhí)法”看得太簡(jiǎn)單了;不負(fù)責(zé)任的專家意見不僅沒有提供正確的專業(yè)指導(dǎo)，反而強(qiáng)化了輿論制造者的智識(shí)自信——在后者看來，專家意見與其直覺判斷基本吻合;這種“英雄之所見略同”的滿足感很容易引發(fā)一種群體性錯(cuò)覺，似乎每個(gè)人都有資格作為專家發(fā)言。盡管媒體記者和評(píng)論人并未忽略挖掘“釣魚執(zhí)法”的背景因素，但其注意力卻幾乎全部集中在“罰款經(jīng)濟(jì)鏈”——不僅很少顧及執(zhí)法機(jī)關(guān)所面臨的嚴(yán)峻處境，更從未慎重考慮“釣魚執(zhí)法”一旦遭禁將會(huì)導(dǎo)致什么后果。媒體報(bào)道的深度自然要受能力和預(yù)算的約束，但朝哪個(gè)地方去挖掘素材就是可選擇的了。

　　在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，任何思考和言論都可以迅捷方便地轉(zhuǎn)化為文字形式，并以前所未有的速度在不同個(gè)體和不同群體之間相互傳遞。傳統(tǒng)媒體的全部文字、聲音和影像可在瞬間轉(zhuǎn)載到網(wǎng)絡(luò)上，網(wǎng)絡(luò)成為真正的“多媒體”，集人際傳播、組織傳播及大眾傳播之特點(diǎn)于一身。在虛虛實(shí)實(shí)的網(wǎng)絡(luò)空間里，每個(gè)人的思想都更容易影響他人，也更容易被他人影響，思想自由與精神控制之間的界限因此變得模糊不清。當(dāng)所有言論一邊倒的時(shí)候，冷靜思考就變得多余，言論競(jìng)賽的標(biāo)準(zhǔn)不再是論證性的，而成為修辭性的了。

　　關(guān)于政府反應(yīng)

　　事發(fā)之初，上海有關(guān)方面雖已感受到媒體輿論的壓力，卻依然宣稱其執(zhí)法方式有理有據(jù)并否認(rèn)執(zhí)法失誤。盡管事后被證明是一個(gè)嚴(yán)重的失誤，但考慮到當(dāng)時(shí)的處境，有關(guān)方面采取這種強(qiáng)硬姿態(tài)并不令人費(fèi)解。媒體對(duì)“釣魚執(zhí)法”的抨擊越是上綱上線，承認(rèn)“釣魚執(zhí)法”的壓力和責(zé)任也就越大。一旦將“釣魚執(zhí)法”與政府公信力和社會(huì)和諧聯(lián)系起來，那么承認(rèn)“釣魚執(zhí)法”就無異于政治自殺。避免引火燒身的最佳策略就是矢口否認(rèn)，否則，后退一步可能全線崩盤。更讓政府決策者憂心的難題是：一旦“釣魚執(zhí)法”遭禁，黑車市場(chǎng)可能完全失控的局面該如何應(yīng)對(duì)?過去幾年那接近8萬次的行政處罰又當(dāng)怎樣處理?面對(duì)巨大的政治壓力和嚴(yán)峻的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，上海有關(guān)方面堅(jiān)持強(qiáng)硬路線其實(shí)只是“按理出牌”。

　　上海有關(guān)方面之所以在“釣魚執(zhí)法”事件中一直處于被動(dòng)局面，是因?yàn)樽允贾两K沒有掌握話語權(quán)。有關(guān)部門負(fù)責(zé)人幾次面對(duì)媒體記者的發(fā)言都相當(dāng)失敗，他們利用上海市地方政府規(guī)章(第60號(hào)令)來為“錯(cuò)釣案”打掩護(hù)， 卻輕率地放棄了爭(zhēng)奪法律依據(jù)和法理至高點(diǎn)這兩塊重要陣地，結(jié)果不僅沒有筑起“釣魚執(zhí)法”的防御工事，反而擴(kuò)大了媒體輿論的打擊范圍，致使“釣魚執(zhí)法”連同政府規(guī)章一并暴露在媒體火力之下。當(dāng)然，必須看到，在執(zhí)法機(jī)關(guān)的公信力已經(jīng)遭到嚴(yán)重侵蝕的情況下，為“釣魚執(zhí)法”做辯解的任何宣傳策略都會(huì)承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)。執(zhí)法機(jī)關(guān)的話語權(quán)與其公信力密切關(guān)聯(lián)。

　　關(guān)于“后釣魚時(shí)代”的執(zhí)法困境與法律對(duì)策

　　叫?！搬烎~執(zhí)法”的直接后果是迫使執(zhí)法機(jī)關(guān)陷入“后釣魚時(shí)代”的執(zhí)法困境，黑車泛濫還會(huì)引發(fā)三大社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)：黑車市場(chǎng)失控、出租車司機(jī)罷工以及滋生暴力和“黑幫”。突破困境的法律對(duì)策是：1、復(fù)活“機(jī)會(huì)提供型”的“釣魚執(zhí)法”。 2、重新界定“非法運(yùn)營”。3、規(guī)范“私人執(zhí)法”。

　　最后，我要特別強(qiáng)調(diào)這起事件留給我們兩個(gè)重要的警示：

　　1、對(duì)于某些社會(huì)麻煩和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)而言，再完善的制度建設(shè)也無法構(gòu)建起絕對(duì)安全的防火墻，執(zhí)法公信力是政府應(yīng)對(duì)麻煩和防范風(fēng)險(xiǎn)不可或缺的無形資產(chǎn)。當(dāng)其積累雄厚的時(shí)候，不僅可以通過掌握話語權(quán)來實(shí)現(xiàn)輿論防御，還能增進(jìn)執(zhí)法手段的靈活性，并讓執(zhí)法機(jī)關(guān)在應(yīng)對(duì)意外事件時(shí)能夠從容不迫。

　　2、當(dāng)代中國的職業(yè)精英在應(yīng)對(duì)突發(fā)性事件的時(shí)候，無論在知識(shí)上，還是心理上，都沒有做好充分的準(zhǔn)備。幾乎所有在這一事件中扮演角色的職業(yè)群體(尤其是法學(xué)專家、政府官員、法官以及媒體記者和評(píng)論人)在事后看來都犯有技術(shù)性的錯(cuò)誤。

　　評(píng)論人 游偉 華東政法大學(xué)司法研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師

　　【游偉】我想讓我來進(jìn)行評(píng)論，第一個(gè)原因是不是事件發(fā)生在上海。第二是作者和我有過交往，曾經(jīng)在山大有過一些交往，是不是也有這個(gè)原因，我后來想想中國法學(xué)會(huì)不應(yīng)該對(duì)會(huì)員了解得這么清楚(笑聲)。想想還是第一個(gè)原因，最近上海不斷有大事出現(xiàn)，要么不出事，要么出大事，辦事也是集中精力辦大事。在上海發(fā)生的問題都是比較大的，哪怕是剛才桑教授講的一個(gè)并不算大的事會(huì)被放大。同樣一個(gè)事件在不同的地區(qū)引起的關(guān)注度是有所不同的，從研究的角度上來看，桑教授研究的方式非常值得我們法學(xué)理論界加以借鑒或者是值得我們學(xué)習(xí)。他是從一個(gè)個(gè)案進(jìn)行實(shí)證研究出發(fā)的，梳理出與這樣的案件相關(guān)的一些社會(huì)問題、法律問題，值得思考的一些問題。應(yīng)該說用這樣的篇幅，以上海的“釣魚執(zhí)法”案件為藍(lán)本進(jìn)行研究，寫出這么長的文章，并且對(duì)新聞事件的由來進(jìn)行非常好的梳理，對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行一些探討，這是非常值得加以研究的。文章我看了一下非常富有激情，往往和學(xué)者的性格是非常有關(guān)系的，一般沒有激情寫不好文章，或者說寫出來的文章沒有人看，這篇文章的作者肯定寫不好，而是要意識(shí)到人人都在看，各個(gè)方面的人都在看，你肯定會(huì)把這篇文章寫得非常好，包括文字也會(huì)非常優(yōu)美，因?yàn)槲膶W(xué)家在看，語言學(xué)家也在看，會(huì)挑你的毛病，這樣研究的方式非常值得我們加以學(xué)習(xí)。

　　其中的一些觀點(diǎn)包括對(duì)于事件的評(píng)價(jià)，也不無可以商榷的地方。比如關(guān)于現(xiàn)在“后釣魚執(zhí)法”時(shí)代上海的黑車狀態(tài)的評(píng)價(jià)，可能并不一定能夠獲得更多的包括我們身處上海工作或者生活的同志的認(rèn)可，說現(xiàn)在已經(jīng)泛濫成災(zāi)了，可能也沒到這個(gè)程度。在一段時(shí)間當(dāng)中對(duì)黑車的整治有所放松，是因?yàn)檫@個(gè)事件所引起的后果，恐怕這個(gè)評(píng)價(jià)是不是很合適，也值得進(jìn)一步商榷。另外，有一些執(zhí)法管控比較嚴(yán)格或者一些比較寬松的，和一些大的背景有一些關(guān)系，法院也會(huì)遇到這樣的問題，世博期間有一些可以暫時(shí)不執(zhí)行的案件，當(dāng)然執(zhí)行也可以，可能考慮到引發(fā)的社會(huì)的紛爭(zhēng)，我們就暫不執(zhí)行，這個(gè)情況也是有的，有時(shí)候是一些綜合性的原因造成的。

　　我想談三個(gè)問題對(duì)桑教授的這篇文章進(jìn)行闡發(fā)。

　　第一，個(gè)案事件發(fā)生以后與輿論的反應(yīng)，因?yàn)樵谡撐漠?dāng)中桑教授提到輿論反應(yīng)中的某些不足和起訴當(dāng)中專家的評(píng)價(jià)，對(duì)這個(gè)事件的評(píng)價(jià)。這個(gè)事件我覺得“釣魚執(zhí)法”事件在各個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中，可能在執(zhí)法過程中具有一定的普遍性，但是上海它的由頭或者起因是由于兩起執(zhí)法錯(cuò)誤的事件。因此，評(píng)論家、輿論報(bào)道的這些事件在某些細(xì)節(jié)上略有一些出入，但是總體上來看是針對(duì)這兩個(gè)案件所進(jìn)行的評(píng)價(jià)。因此，它就不可能像事后法理學(xué)研究一樣研究機(jī)會(huì)提供型的誘惑偵查，還是犯意引誘，因?yàn)槭轻槍?duì)這兩個(gè)案件，這兩個(gè)案件顯然不是一般意義上的機(jī)會(huì)提供型。另外，輿論的反應(yīng)往往是比較及時(shí)，用事后的循理型的研究方式如果來探討事件發(fā)生及其輿論及時(shí)反應(yīng)的狀態(tài)的話，方法論上還可以進(jìn)一步的加以探討，值得加以研究。關(guān)于政府的反應(yīng)，我想政府的反應(yīng)在最早的時(shí)候就意識(shí)到這兩個(gè)案件是錯(cuò)的，不希望成為全國關(guān)注的熱點(diǎn)，因?yàn)椴缓玫氖虑?，所有的主體都不希望成為輿論的焦點(diǎn)。大家可以發(fā)現(xiàn)，雖然事件的報(bào)道本身是由上海的報(bào)紙報(bào)道的，但是后來形成眾多的輿論狀況以后，可以發(fā)現(xiàn)查遍上海所有的報(bào)刊沒有對(duì)于上?！搬烎~執(zhí)法”的正面和負(fù)面的評(píng)價(jià)，所有的評(píng)論都沒有，這個(gè)我也有體會(huì)，因?yàn)槲夷且欢螘r(shí)間也在做時(shí)評(píng)，文章在上海所有的報(bào)紙上都發(fā)表出來，這是政府有意進(jìn)行調(diào)控的，不希望哪怕是正面的評(píng)價(jià)在這一事件上會(huì)引來更多的關(guān)注，不希望成為輿論的焦點(diǎn)。但是它不明白可能這是一個(gè)失誤，始終沒有認(rèn)識(shí)到紙是包不住火的道理，結(jié)果引起更多的社會(huì)媒體，特別是中央媒體的反應(yīng)，不得不比較被動(dòng)的事后進(jìn)行應(yīng)對(duì)。這個(gè)反應(yīng)并不是說政府不想出來反應(yīng)，有些時(shí)候還是有諸多方面的考慮，這是我想講的一個(gè)方面的問題，輿論反應(yīng)可能有綜合方面因素的考慮。

　　第二，行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法規(guī)則方面的關(guān)系問題。桑教授研究關(guān)于“釣魚執(zhí)法”的問題當(dāng)中做了一些比較關(guān)鍵性的研究，比如說“釣魚執(zhí)法”在法律意義上，尤其在刑事法律的意義上可以稱作誘惑偵查，這個(gè)偵查當(dāng)中確實(shí)有犯意引誘和機(jī)會(huì)提供的誘惑的兩種方式。在一般的司法實(shí)踐當(dāng)中，提供機(jī)會(huì)型的誘惑偵查可能在一定的范圍內(nèi)在刑事訴訟的過程當(dāng)中作為取證的方式之一被有幸的進(jìn)行允許，但是從我所了解的情況來看，恐怕它的許可范圍也是比較有限的，并不是適合于任何范圍很廣的案件?？赡苤饕巧婕暗綇乃痉▽?shí)踐當(dāng)中遇到的個(gè)案情況來看，比較能夠達(dá)成共識(shí)或者認(rèn)同的主要是黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪，涉毒犯罪，比如假幣犯罪，總體上可以被認(rèn)為在刑事犯罪過程當(dāng)中也是在維護(hù)社會(huì)重大利益的這樣的案件當(dāng)中可能被有限的加以使用，或者得到司法解釋某種程度的認(rèn)可。但是在具體的案件處理過程當(dāng)中，到底是犯意引誘還是提供機(jī)會(huì)型的誘惑偵查，往往這個(gè)界限是不太容易劃分的。如果不做嚴(yán)格的限制的話，往往會(huì)陷入另外一個(gè)侵犯公民利益的困境。因此，如果把這樣一種刑事訴訟當(dāng)中可能被實(shí)踐當(dāng)中認(rèn)可的范圍比較小的誘惑偵查行為，廣泛的運(yùn)用到類似于查處黑車的這樣一些行政違法事件當(dāng)中，是不是能夠被認(rèn)可，當(dāng)然我想桑教授在論文中已經(jīng)研究到這個(gè)問題。但是從我的角度上來看，我認(rèn)為還是值得加以研究，因?yàn)樾姓?zhí)法終究是針對(duì)比較輕微的違法行為，是不是可以像刑事訴訟當(dāng)中那樣針對(duì)重大的犯罪行為過程當(dāng)中采用這種所謂的誘惑偵查，就是“釣魚執(zhí)法”，確實(shí)值得很好的加以思考，至少在目前的情況上來看，包括我們法院對(duì)于行政訴訟案件類似于涉及到這樣問題的時(shí)候，理論上來講把握得還是比較嚴(yán)格?？傮w上恐怕不是適用于在很廣的范圍內(nèi)加以使用。

　　第三，涉及到行政權(quán)擴(kuò)張和對(duì)行政權(quán)的限制問題。我們國家的行政權(quán)，尤其是行政處罰權(quán)非常有特點(diǎn)，它和犯罪之間有一個(gè)量的界限，在很多國家當(dāng)中違法就是犯罪，我們也接觸過一些外國的學(xué)者，他們對(duì)我們國家目前特別是像行政處罰可以拘人、關(guān)人、限制人身自由的行政權(quán)也提出過不少的異議，覺得行政權(quán)怎么可能有這樣的權(quán)力，沒有第三方進(jìn)行審查，都是在行政系統(tǒng)當(dāng)中，哪怕是博弈等等，到最后如果是可以進(jìn)行行政訴訟的話，它的量非常有限。而且行政的特點(diǎn)和司法有一些差別，從總的方面來看，行政是以效率為優(yōu)先的，而司法主要是以公正為優(yōu)先，以效率為優(yōu)先的行政處罰行為是在行政系統(tǒng)當(dāng)中進(jìn)行審查的，這種審查難免會(huì)攬上自己制定規(guī)則，自己來運(yùn)用，同時(shí)自己進(jìn)行裁判的情況。西方國家為什么要把以后違法行為都納入到犯罪的范圍，除了和它的犯罪的傳統(tǒng)有關(guān)以外，非常重要的一點(diǎn)是體現(xiàn)在程序上的人權(quán)保障。因?yàn)榉彩羌{入到犯罪范圍的，都是要進(jìn)入刑事訴訟，而刑事訴訟就必須要有第三方介入，也就是有中立的法官來裁判，哪怕是簡(jiǎn)易程序當(dāng)中的辯護(hù)制度都可以加以介入，并不僅僅是罪和違法行為、行政權(quán)的劃分問題，更主要的立足點(diǎn)是把這個(gè)行為納入到怎么樣的程序，在人權(quán)的保障方面會(huì)出現(xiàn)很大的一種差別。這樣一起事件將從新聞的熱點(diǎn)上來看已經(jīng)屬于過去時(shí)，從個(gè)案的角度，從新聞熱點(diǎn)的角度，我稱之為是“往事”，但是往事并不如煙，我們學(xué)理的研究就不是不能說熱愛是一種方式，更主要是熱愛和比較冷靜的事后的冷處理或者冷研究，從而為制度的構(gòu)建創(chuàng)造條件。

　　我的評(píng)議就到這里。謝謝。

　　報(bào)告人 王洪堅(jiān) 山東省青島市中級(jí)人民法院研究室副主任

　　【王洪堅(jiān)】主持人、各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，感謝組委會(huì)給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，可以交流一點(diǎn)有關(guān)司法良知的點(diǎn)滴感受。我發(fā)言的題目是《規(guī)范司法行為不必然等于提升司法良知——正確對(duì)待法官的司法良知》。

　　其實(shí)，思考這個(gè)問題已經(jīng)有很長的時(shí)間了。特別是近年來，對(duì)于司法良知的問題談?wù)擃H多，但真正意義上能夠落實(shí)到實(shí)踐中可以說少之又少。我們更多在進(jìn)行著道德層面的倡導(dǎo)，從應(yīng)然角度上去要求法官怎樣做。一方面是狠抓法官的思想政治、作風(fēng)、廉政等一系列建設(shè)，另一方面則是有關(guān)法官違法犯罪的案例仍不時(shí)見諸于報(bào)端，而且一些新聞媒體對(duì)于法官行為的津津樂道更甚于行政官員。這是否意味著一些地方法院針對(duì)法官行為所采取的一些措施和制度值得深入思考和探討?司法良知是否真的可遇而不可求?論文主要涉及三方面內(nèi)容：

　　第一部分 司法良知及相關(guān)問題

　　到底什么是良知，也許可以通過籠統(tǒng)的概念加以解釋，但是對(duì)“良知”的評(píng)價(jià)卻非常困難，“這種欲望本性原則上隱含在每一個(gè)個(gè)體之中，但它并不會(huì)等量地顯現(xiàn)在每一個(gè)個(gè)體之中。”(倪梁康：《良知：在“自知”與“共知”之間——?dú)W洲哲學(xué)中“良知”概念的結(jié)構(gòu)內(nèi)涵與歷史發(fā)展》。)所謂“你不說，我知道;你一說，我什么也不知道”，司法良知亦如此。如何評(píng)價(jià)一個(gè)法官具有司法良知，沒有什么人能夠讀懂、洞悉其內(nèi)心，只有通過其外在的表現(xiàn)——司法行為來觀察。就一名合格的法官而言，首先應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)理性公民的標(biāo)準(zhǔn)，如遵守社會(huì)行為規(guī)范，盡一般公民的社會(huì)責(zé)任，舉止文雅，形象文明，要誠實(shí)善良、尊老愛幼、助人為樂等。同時(shí)，法官作為司法者，受法院性質(zhì)和法官職業(yè)特點(diǎn)的限定，其司法良知還要有以下體現(xiàn)：寬容善良、正直獨(dú)立、謹(jǐn)言慎行、超脫淡然。這大致屬于“自知”的范疇(自知更多體現(xiàn)為“不是社會(huì)對(duì)個(gè)體的道德要求，自發(fā)地出自個(gè)體自身的要求欲望”)，從“共知”(共知?jiǎng)t是“對(duì)人格統(tǒng)一性或道德統(tǒng)一性的共同知曉”)方面講則包含了以下內(nèi)容：如忠實(shí)于國家、民族和人民的根本利益;忠實(shí)于法律和事實(shí);忠實(shí)于職守等。

　　第二部分 對(duì)司法良知的判斷不可避免存在空白

　　雖說可以通過司法行為來判斷司法良知，這當(dāng)中依然存在著若干“盲點(diǎn)”。為論述方面，個(gè)人將司法行為分為兩類，一是裁判行為或者說是與裁判相關(guān)聯(lián)的行為，二是裁判以外的行為，即非裁判行為。

　　裁判行為是與司法權(quán)的適用緊密聯(lián)系的行為，當(dāng)中又涉及到實(shí)體性問題的裁判與程序性問題的裁判。對(duì)于實(shí)體性裁判，有明確的監(jiān)督程序，一審、二審、再審程序。法官的表現(xiàn)，一目了然。我們可以斷定某某法官有主觀違法違紀(jì)行為，但是單純憑借一個(gè)個(gè)案或幾個(gè)個(gè)案很難確定某法官的司法良知如何。因?yàn)榉ü倏梢浴罢J(rèn)識(shí)不同”、“當(dāng)事人提供新證據(jù)”等一推了之。程序性問題的裁判則界限分明，要么一目了然，要么朦朦朧朧。一些程序性問題，比如，案件超審限、庭審過程不合法，很容易判定，若要斷然下結(jié)論說沒有司法良知依然為時(shí)尚早;而對(duì)于其他一些問題，如判決速度過快或過慢、對(duì)案件的過度釋明，到底是法官行為不妥還是職業(yè)習(xí)慣抑或其他無從考究;另外，與程序相關(guān)的，法官在裁判過程中的一些技巧和方法，如調(diào)解的“火候”把握程度、在審理中如何駕馭庭審，怎樣主持、引導(dǎo)與溝通，等等，此時(shí)此地，或許真的是一個(gè)眼神就能暗示什么。諸如此類的問題，很難用司法良知來比對(duì)什么。

　　法官的非裁判行為則是基于法官身份關(guān)系產(chǎn)生的一些行為，主要包括：一是履行職責(zé)方面，如因法官不當(dāng)言行導(dǎo)致公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑、受到法外因素的干擾、私自與當(dāng)事人單方接觸、濫用職權(quán)、泄露審判機(jī)密等;二是司法廉潔方面，如利用職權(quán)直接或間接謀取不當(dāng)利益、接受不當(dāng)財(cái)物及其他利益、參與導(dǎo)致公眾對(duì)其廉潔形象產(chǎn)生不信任的商業(yè)活動(dòng)等;三是業(yè)外活動(dòng)方面。有影響形象和公正履行職責(zé)的不良嗜好和行為、出入不當(dāng)?shù)纳缃粓?chǎng)合、參加帶有邪教性質(zhì)的組織、參加營利性社團(tuán)組織或可能借法官影響力營利的社團(tuán)組織、因言語不當(dāng)使公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑等?？梢哉f，這三個(gè)方面才是檢驗(yàn)一個(gè)法官能否堅(jiān)守職業(yè)底線、維護(hù)司法形象，是否真正擁有司法良知的標(biāo)準(zhǔn)，但這也是當(dāng)前我們監(jiān)督工作的著力點(diǎn)，也屬于薄弱點(diǎn)。著力點(diǎn)在于，如果查找近年來一些法官違法違紀(jì)的案例，我們?nèi)菀装l(fā)現(xiàn)，出問題的法官很少因案件本身而“翻船”，大多都是因?yàn)榉遣门行袨槁冻龆四撸^而相關(guān)部門順藤摸瓜查明問題所在。薄弱點(diǎn)在于，上述大多數(shù)行為，都帶有個(gè)人隱私性質(zhì)，如果不是“有心人”檢舉、揭發(fā)，東窗也許事不發(fā)，除非對(duì)每一名法官的活動(dòng)進(jìn)行GPS定位。即使這樣，法官也并非生活在“真空”中，總不能成為法官就必須在家中蝸居，因此，對(duì)于有的法官在一些特定的場(chǎng)合“被接觸”當(dāng)事人的行為也不好斷然下結(jié)論，對(duì)于一些雙方當(dāng)事人都進(jìn)京到省上訪致使法官不斷拖延審判的行為，也很難確定就是缺乏司法良知。

　　總之，規(guī)范司法行為更多屬于治表工作，確實(shí)能夠解決和糾正審判實(shí)踐中存在的一些錯(cuò)誤做法和欠妥當(dāng)?shù)膯栴}，但也可能是“好了傷疤忘了痛”，重蹈覆轍并不遙遠(yuǎn);而法官擁有司法良知卻是最根本的，它能夠使法官時(shí)時(shí)刻刻保持理性，而不會(huì)因?yàn)橥饨绛h(huán)境的變化而喪失自我。

　　第三部分 司法良知的培養(yǎng)是一個(gè)漫長的過程

　　如果承認(rèn)司法良知是一個(gè)人內(nèi)心的道德準(zhǔn)則，那就要考慮司法良知的培養(yǎng)并非一蹴而就的，而是逐漸的、長期的積累的結(jié)果。在當(dāng)前法官隊(duì)伍整體并不如人意的情況下，規(guī)范司法行為是必要的，但是長久之策還需要回歸到法官的遴選、培養(yǎng)上?，F(xiàn)實(shí)中，有以下方面值得考慮：

　　增加任前倫理道德指標(biāo)考核，選拔品行良好法官。作為一項(xiàng)具有高度專業(yè)技能的職業(yè)，具備法學(xué)專業(yè)知識(shí)是擬任人員進(jìn)入法官行業(yè)的前提，但在條件上僅僅是必要而非充分。一個(gè)人的世界觀、人生觀、道德觀的養(yǎng)成是循序漸進(jìn)的，非一朝一夕可以形成的。短短的幾年，僅僅憑借著思想教育就能培養(yǎng)出道德高尚的法官，值得深思。倘若當(dāng)中的思想教育功能又不能充分、恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，那對(duì)于法官職業(yè)而言猶如雪上加霜。問題的一個(gè)關(guān)鍵在于打開法官“進(jìn)口”時(shí)，很少考慮被選拔人從小學(xué)到中學(xué)至大學(xué)的表現(xiàn)，也基本不考慮其在所在社區(qū)、家庭中的表現(xiàn)，甚至認(rèn)為那是他人的隱私應(yīng)盡量少地探知，但不可思議的卻是：在被選拔人成為法官后又不顧所謂隱私而深入干涉其“八小時(shí)”之外，“廉內(nèi)助”、“枕邊風(fēng)”，全面監(jiān)控所謂法官的“社交圈”、“生活圈、”“娛樂圈”，成本幾何?成效如何?雖然我們已經(jīng)實(shí)行了從下級(jí)法院遴選法官的制度，也有一定的成效，但是用人上的“德才兼?zhèn)洹痹瓌t更多集中“才”上，體現(xiàn)在考試中，“一考定終身”，有關(guān)道德品行方面的考察不過是落實(shí)到一張紙上而已。其實(shí)，一個(gè)人的品德可以通過語言、行為等諸多方面得以表現(xiàn)，如在泰國，考核法官的一項(xiàng)關(guān)鍵指標(biāo)則是道德考核，當(dāng)中詳細(xì)列舉了幾十條，連是否孝敬父母也包括在內(nèi)。

　　考慮法官的成熟期，任用適合職業(yè)要求的法官。當(dāng)前法官遴選方式總體而言屬于“速成”型的，通過統(tǒng)一司法考試，進(jìn)入法院，再經(jīng)歷一定的年限，即可通過任命擔(dān)任法官，乃至省高院、最高院的法官。 忽略了法官的“成熟期”，就意味著有的法官可能出現(xiàn)“營養(yǎng)不良”的現(xiàn)象。一般說，生長期越短的植物，光照越缺乏的植物，營養(yǎng)成分越差，對(duì)于初任法官來說，倉促上陣則意味著某種知識(shí)結(jié)構(gòu)和職業(yè)素養(yǎng)的缺失。根本原因在于，審判不僅僅需要法學(xué)專業(yè)知識(shí)支撐，還需要法官良好的品性作為支撐。具體而言，在法學(xué)領(lǐng)域中非常優(yōu)秀的法律人不一定都能夠適合法官職業(yè)的要求，即使成為法官也無法成為合格的法官?，F(xiàn)實(shí)中，我們卻很少考慮被選拔人的思維方式，也基本上不對(duì)法官進(jìn)行相關(guān)心理承受能力的考核，而這些恰恰又是擔(dān)任法官所必備的條件。而法院“進(jìn)口”很緊的同時(shí)“出口”也很緊， 一旦某人被任命法官后，發(fā)現(xiàn)不合適從事該項(xiàng)職業(yè)也很難出去，法院自己說了又不算，可以說進(jìn)也難，退也難。

　　重視法官的個(gè)性培養(yǎng)，提升法官的人格魅力。由于東西方不同的傳統(tǒng)文化、歷史背景等因素的影響，二者在對(duì)司法良知的理解上并不相同。似乎可以這樣理解，西方對(duì)法官品性的要求更多傾向于“自知”方面，而我們當(dāng)前更加關(guān)注“共知”方面的建設(shè)，反映到現(xiàn)實(shí)中則是，西方法官尤其是英美法官更加注重個(gè)性張揚(yáng)與人格魅力，而我們對(duì)于法官的要求更多是風(fēng)格統(tǒng)一，外在一致，甚至于“千人一面”，審判實(shí)踐中有關(guān)職業(yè)道德的規(guī)定林林總總?cè)舾蓷l，可以說，只要按照法官職業(yè)道德的要求去做就離一名優(yōu)秀的法官不多遠(yuǎn)了。當(dāng)然，講求法官的個(gè)性并不意味著法官的標(biāo)新立異，桀驁不遜，其目的在于通過法官個(gè)性培養(yǎng)籍以形成法官的個(gè)人威信與人格魅力?？梢韵胂?，為什么有的當(dāng)事人到法院“點(diǎn)名”要求某一位法官來審理自己的案件，其實(shí)大多數(shù)案件，由宋魚水、金桂蘭、陳燕萍和其他法官來審理，最終的裁判結(jié)果也許沒有什么差異，但當(dāng)事人感受的公正程度可能差別很大，當(dāng)中則是前者的威望與個(gè)人魅力在發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。我們應(yīng)當(dāng)肯定法官的個(gè)性，倘若全國法院出現(xiàn)一百、一千、一萬乃至更多的“宋魚水”、“金桂蘭”、“陳燕萍”，何愁司法的權(quán)威問題呢?

　　法官在更多方面屬于一種依靠良知、人格、品行來支撐的職業(yè)。一名優(yōu)秀的法官應(yīng)該把自己的思想植根于對(duì)法律的充分信仰的基礎(chǔ)上，一旦選擇了法官，就意味著無條件地遵守法官職業(yè)道德的基本要求，就如同軍人把服從作為天職一樣，一名法官從正式成為法官那一天起就應(yīng)當(dāng)公正司法，就應(yīng)當(dāng)有司法良知。正如有的學(xué)者所講“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實(shí)現(xiàn)正義”。

　　我的發(fā)言結(jié)束，不對(duì)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。謝謝!

　　評(píng)論人 陳忠林 重慶大學(xué)法學(xué)院校長、博士生導(dǎo)師

　　【陳忠林】剛才聽了王洪堅(jiān)法官的發(fā)言很受感動(dòng)，因?yàn)閺哪撤N意義上講，在實(shí)踐當(dāng)中呼應(yīng)了這個(gè)問題。這個(gè)論文總的來講是呼應(yīng)了我們所呼吁的問題。從整個(gè)法治的進(jìn)程來講是提出了很好的問題，這個(gè)問題很好，是因?yàn)樗鼧O其重要。為什么極其重要?我后面會(huì)講，這涉及到我們法治建設(shè)的根本，是法治建設(shè)最最基本、最最核心的問題。這個(gè)問題很好，還因?yàn)樗鼧O具現(xiàn)實(shí)性，但是長期以來卻是被我國的法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界所忽視的一個(gè)問題。

　　我在這兒舉一個(gè)例子，2003年最高人民法院在全國人民代表大會(huì)的工作報(bào)告當(dāng)中總結(jié)前五年工作的時(shí)候提到了加強(qiáng)法官的能力職業(yè)道德教育，但是在布置2004年任務(wù)的時(shí)候卻沒有提。我當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)這個(gè)問題，我說這個(gè)恐怕還得繼續(xù)做吧。而且后來由于我們小組提議，后來寫進(jìn)了全國人大常委會(huì)關(guān)于通過最高人民法院工作報(bào)告決議里，繼續(xù)加強(qiáng)職業(yè)道德教育和職業(yè)能力教育。但是在2004年最高人民法院工作報(bào)告里面加強(qiáng)法官的職業(yè)道德教育這個(gè)詞不但沒有，而后也沒有，就消失掉了。它的后果和影響我不講，只講一個(gè)例子。今年三個(gè)無辜的法官被打死、兩個(gè)被打傷，網(wǎng)民的反應(yīng)卻是一片叫好之聲。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題的嚴(yán)重性，深刻認(rèn)識(shí)到這個(gè)問題的現(xiàn)實(shí)性。

　　這一篇論文很好，因?yàn)樗幸恍┖芎玫挠^點(diǎn)，比如僅僅靠司法教育、思想教育是不能夠增強(qiáng)我們司法人員的良知。又比如說提出是不是可以考慮把司法人員的道德要求作為法官考核的要求，我認(rèn)為都是非常好的建議。如果說我有不同的看法，其實(shí)某種意義上講我的看法并不相反，只是我不認(rèn)同文章中提出一個(gè)觀點(diǎn)，就是他認(rèn)為司法良知僅僅是司法人員內(nèi)心道德的問題。我剛才講了它極其重要，因?yàn)樗乾F(xiàn)代法治的基礎(chǔ)核心，離開了這個(gè)，現(xiàn)代法治是不可能的。為什么這么講?因?yàn)楝F(xiàn)代法治的實(shí)現(xiàn)主要是通過我們司法人員對(duì)法律的使用理解的實(shí)現(xiàn)，而對(duì)任何的法律的理解都可能出現(xiàn)無限多的解釋。舉一個(gè)非常實(shí)際的例子，許霆的案件，大家統(tǒng)計(jì)一下從無罪到贊成維持無期徒刑的，甚至如果說判了死刑估計(jì)也沒有人會(huì)反對(duì)，因?yàn)楦鶕?jù)刑法250條盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大的就是無期徒刑，從無罪，多少法學(xué)家發(fā)表了意見，多少法律界的人士發(fā)表了意見。我們可以設(shè)想如果這個(gè)法律規(guī)定是在一個(gè)沒有良知的人手里，他可以選擇對(duì)他個(gè)人有利的選擇，我們的法治會(huì)是什么樣?再反過來說明，不僅是法治的根本要求，同時(shí)也是法官業(yè)務(wù)素質(zhì)的極其重要或者說是核心的主要部分。因?yàn)槟銢]有正確的良知就不可能正確的理解法律。良知究竟是什么?恐怕這個(gè)問題和我們對(duì)良知是什么沒有正確的理解有非常重要的關(guān)系，其實(shí)良知，剛才王法官講是像正義一樣，我覺得良知也是可以派發(fā)出一些最基本的特征。

　　良知首先是一種共識(shí)，正如王法官在論文里講的外國把良心叫做“conscience”，這個(gè)是表示互動(dòng)的，我們漢語里面講良知是什么，良知是不學(xué)而知的叫做良知，生來就具有的，只要是人，生來就具有，每個(gè)人都有的一定是共識(shí)的。我經(jīng)常講不存在一個(gè)人有沒有良心的問題，在于他是不是沒有良心的問題。沒有哪一個(gè)人不知道什么是良知。良心首先是共識(shí)，是不是所有的共識(shí)都是良心呢?不是。一個(gè)非常簡(jiǎn)單的事實(shí)，我們現(xiàn)在流行潛規(guī)則，有一些事在行業(yè)里只能按潛規(guī)則辦，搞不成再次共識(shí)，老百姓也知道，我們這個(gè)行業(yè)里的人也知道，這些潛規(guī)則是不是良知呢?當(dāng)然不是。西方有所謂的“好良知”和“壞良知”，但是在中國良知是良的知，是好的知，這個(gè)好的標(biāo)準(zhǔn)是什么?它不是一個(gè)人內(nèi)心的評(píng)價(jià)。正如談到這個(gè)人沒有道德、沒有良心，不是他自己的評(píng)價(jià)，一個(gè)人怎么會(huì)評(píng)價(jià)自己沒有道德和沒有良心呢?一定是整個(gè)社會(huì)的評(píng)價(jià)。是社會(huì)評(píng)價(jià)的結(jié)果，這個(gè)共識(shí)有沒有共識(shí)?要接受社會(huì)評(píng)價(jià)的對(duì)象。它的核心內(nèi)容是什么?良知有很多內(nèi)容，包括一般處事的道理，包括做人怎么做事，它的核心內(nèi)容是關(guān)于社會(huì)觀、生活觀、價(jià)值觀，什么事對(duì)的，什么事是錯(cuò)的，這是基本的判斷，這個(gè)基本的判斷從哪兒去找，就你來講，按照中國人的說法，不學(xué)而知的是良知，就是你只要長在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中，在這個(gè)社會(huì)當(dāng)中成長就了解這個(gè)東西叫良知。良知的表現(xiàn)形式就是為一個(gè)社會(huì)長期所普遍認(rèn)同并至今沒有被證明是錯(cuò)誤的基本經(jīng)驗(yàn)、基本道德、基本感情。良心就是常知、常理、常情，是內(nèi)心的反映。良心是業(yè)務(wù)素質(zhì)的必要的部分，良心當(dāng)然不能僅僅靠思想教育來改造，但是必須通過業(yè)務(wù)教育來獲得。

　　我們?cè)谂袛嗍欠巧媳仨氁猿Ｖ?、常理、常情為基礎(chǔ)，來理解具體的法律規(guī)定，我們絕不允許我們得出明顯違情背理的結(jié)論，這樣就違背了良心。在技術(shù)上，我們必須與法律規(guī)定的系統(tǒng)性、體系性來理解法律，必須以憲法來限制我們部門法的理解，以部門法的原則限制總則的理解，以總則來限制分則的理解，只要這樣來理解的，它一定是合情合理合法的結(jié)論。我基本的觀點(diǎn)是在價(jià)值上只有不講理的人，沒有不講理的法。在技術(shù)上只有不懂法的人，沒有不講理的法。不信會(huì)后各位法官、各位專家，來自實(shí)踐的可以用具體的例子來反駁我這個(gè)論點(diǎn)。謝謝大家。

　　報(bào)告人 胡昌明 北京市朝陽區(qū)人民法院法官、法學(xué)博士生

　　【胡昌明】各位領(lǐng)導(dǎo)、老師，下午好!很榮幸今天有機(jī)會(huì)與各位學(xué)界、實(shí)務(wù)屆的前輩匯報(bào)自己的論文，其中不免有許多粗淺的甚至不正確的觀點(diǎn)，希望能夠求教于方家。

　　今天匯報(bào)的這篇文章的題目是《追尋認(rèn)真對(duì)待民意的司法——以法院裁判文書滿意度為例的實(shí)證分析》。之所以選取這一題目，一方面，源于本人在司法實(shí)踐中的一個(gè)深切感受：我周圍的很多法官都勤勤懇懇、兢兢業(yè)業(yè)地工作，甚至為了及時(shí)完成不斷增長的案件壓力而5+2，白加黑的工作，(朝陽法院的情況)。但是，這些并沒有被當(dāng)事人所接受和認(rèn)可，改革開放后當(dāng)事人對(duì)法官的評(píng)價(jià)不斷降低，這從很多順口溜中可見一斑，其中最著名的一個(gè)可能就是“大檐帽兩頭翹，吃了原告吃被告”雖然現(xiàn)在大檐帽已經(jīng)改成了“大法袍”。另一方面，近年來，最高法院不斷強(qiáng)調(diào)司法要關(guān)注民意，要“為大局服務(wù)，為人民司法”，那我們總該知道人民在怎么想的吧。

　　接下來介紹文章的主要內(nèi)容，第一部分對(duì)民意進(jìn)行了概念上的解讀和理解。我首先闡述了自己對(duì)民意的理解，第一，民意不等同于案件當(dāng)事人的意見。第二，民意也不等于輿論的意見。第三，民意不等同于人大代表的意見。

　　那么是什么是民意呢，盧梭給我們提供了他的理解，他把“民眾的意愿”區(qū)分為“眾意”(the will of all)和“公意”(the general will)兩種，而 “眾意是私益之和，公意是私益之差，公意是所有私益中共同的、重疊的或交叉的那部分?！?/span>

　　要想獲知人民私益中“共同的、重疊的或交叉的那部分”，調(diào)查問卷方式可能是最客觀和可行的方法，同時(shí)，裁判文書又是司法審判結(jié)果的主要體現(xiàn)。所以，我們?cè)O(shè)計(jì)了《朝陽區(qū)法院裁判文書信服度的調(diào)查問卷》，在向訴訟參與人調(diào)查的26個(gè)問題中，除了了解本調(diào)查者的基本情況外，對(duì)裁判文書的當(dāng)事人意見歸納、事實(shí)認(rèn)定、文書說理、格式、通俗性等各方面進(jìn)行調(diào)查，并設(shè)置了很滿意、滿意、一般、不滿意、很不滿意五個(gè)選項(xiàng)。

　　為了調(diào)研，一共發(fā)放了380份調(diào)查問卷，其中回收有效問卷320份。對(duì)這些回收的問卷進(jìn)行了詳盡的數(shù)據(jù)整理和分析。

　　首先，得出第一層級(jí)初步的結(jié)論：

　　1、裁判文書的整體評(píng)價(jià)

　　訴訟參與人對(duì)于法院裁判文書質(zhì)量的整體評(píng)價(jià)中，回答很好的119人，回答好的148人，合計(jì)占83.5%，總體上滿意度較高。

　　2、不同內(nèi)容的滿意度差異

　　為了全面了解公眾對(duì)裁判文書各個(gè)方面的意見，我們?yōu)椴门形臅鴿M意度設(shè)置了裁判文書通俗性、裁判文書對(duì)當(dāng)事人意見歸納、證據(jù)認(rèn)定、文書查明事實(shí)部分、文書說理部分、法律的適用、訴訟費(fèi)用、文書格式、錯(cuò)別字現(xiàn)象等九個(gè)方面的問題。滿意度最高的是裁判文書的通俗性，滿意度高達(dá)98.5%，而對(duì)裁判文書的說理公眾的滿意度最低，僅為69.7%。

　　為了得到更深入的結(jié)論，我進(jìn)行了更加深入的分析。

　　(一)身份對(duì)滿意度高低的影響

　　調(diào)查表明，當(dāng)事人基本情況中對(duì)裁判文書滿意度影響較大的因素有年齡、學(xué)歷、收入和職業(yè)差別，并呈現(xiàn)一定的規(guī)律性，而調(diào)查對(duì)象的性別和籍貫因素對(duì)裁判文書滿意度的影響較小。

　　第一，年齡因素。調(diào)查對(duì)象對(duì)裁判文書的滿意度，基本上隨著年齡的增長而下降。

　　第二，學(xué)歷因素。調(diào)查對(duì)象對(duì)裁判文書的滿意度，大體上也是隨著學(xué)歷的提升而上升。

　　第三，收入因素。調(diào)查對(duì)象對(duì)裁判文書的滿意度，與收入的高低呈正相關(guān)關(guān)系。收入高的調(diào)查對(duì)象滿意度較高，特別是月收入在2000元以下的低收入者與其他收入階層相比，滿意度差距較大。

　　第四，職業(yè)因素。不同職業(yè)對(duì)裁判文書的滿意度差異非常明顯，一般而言，政府機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體等公職人員對(duì)裁判文書的滿意度較高，而個(gè)體工商戶、待業(yè)人員、農(nóng)民等對(duì)裁判文書的滿意度則排在倒數(shù)幾位。

　　結(jié)論一：從上述分析中，可以看出不同身份群體對(duì)裁判文書的滿意度差異大這一特征。同時(shí)這一特征還鮮明地反映出年長者、低學(xué)歷者、低收入者和農(nóng)民等相對(duì)弱勢(shì)的群體對(duì)于裁判文書不滿意的程度較高。我國的民事訴訟程序已經(jīng)比較理性化、專業(yè)化和程序化，這與年長者、低學(xué)歷者、低收入者或者社會(huì)地位較低的職業(yè)者所理解和認(rèn)同的情理差距較大，難以獲得這些弱勢(shì)群體的認(rèn)可。

　　(二)法律知識(shí)背景對(duì)滿意度高低的影響

　　調(diào)查發(fā)現(xiàn)，調(diào)查對(duì)象的法律知識(shí)背景與其滿意度關(guān)系密切。

　　第一，訴訟中身份的影響。調(diào)查對(duì)象為普通當(dāng)事人的對(duì)裁判文書的總體滿意度為79.5%，代理人的滿意度為89.9%，其中專業(yè)律師的滿意度為91.1%。

　　第二，打官司次數(shù)與滿意程度密切相關(guān)。滿意度與當(dāng)事人打官司的頻次整體上呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。

　　第三，對(duì)法律的熟識(shí)程度與裁判文書滿意度也有著緊密的關(guān)系。隨著人們對(duì)法律了解程度的提高，對(duì)判決的滿意度也在提高。

　　結(jié)論二：訴訟參與人的法律知識(shí)、水平，乃至其對(duì)于法律的熟悉程度都對(duì)裁判文書滿意度產(chǎn)生較大影響，可見，法律的熟悉程度越高的當(dāng)事人往往越能夠理解訴訟程序和裁判過程，認(rèn)可裁判結(jié)果，因此對(duì)于裁判文書的滿意度也較高，而對(duì)法律越不了解、對(duì)訴訟程序越不熟悉的訴訟參與人，對(duì)裁判文書的評(píng)價(jià)也越低。

　　(三)裁判結(jié)果對(duì)滿意度高低的影響

　　調(diào)查結(jié)果表明，一是勝敗訴對(duì)調(diào)查對(duì)象整體滿意度也有著極為重要的影響：勝訴方中92.3%的調(diào)查對(duì)象對(duì)裁判文書表示滿意，部分勝訴的調(diào)查對(duì)象中81.6%對(duì)裁判文書滿意，而敗訴方的對(duì)文書的滿意率僅有57.1%。甚至訴訟費(fèi)的分配也會(huì)對(duì)裁判文書產(chǎn)生重要影響。

　　結(jié)論三：裁判文書滿意度在很大程度上受到裁判結(jié)果，也就是當(dāng)事人本身利益的影響。由于司法程序面對(duì)的是雙方當(dāng)事人，一個(gè)判決往往在厘清事實(shí)之后，將會(huì)對(duì)當(dāng)事人的利益格局進(jìn)行分配和確定，利益受損一方，也就是敗訴方，出于其利己的本性，必然會(huì)對(duì)審判和訴訟產(chǎn)生一定程度的不滿意，而當(dāng)前司法公信力不高，普通民眾對(duì)法律缺乏信仰的情境下，這種不滿在一定程度上會(huì)持續(xù)放大。

　　(四)裁判文書撰寫對(duì)滿意度的影響

　　結(jié)論四：裁判文書撰寫中的內(nèi)容、格式、乃至文字都會(huì)對(duì)裁判文書滿意度產(chǎn)生不小的影響。但是，調(diào)查顯示訴訟參與人更加關(guān)注的則是當(dāng)事人的意見有沒有在裁判文書中正確而完整地加以歸納，案件的事實(shí)是否查實(shí)清楚(可能也意味著是否與自己認(rèn)識(shí)的事實(shí)相符)，以及法官對(duì)自己提出的證據(jù)是否采信等與事實(shí)問題相關(guān)的內(nèi)容。

　　最后，文章是從上面的分析出發(fā)，提出提高公眾對(duì)裁判文書滿意度的幾個(gè)建議。(簡(jiǎn)單說)

　　第一，要在立法中更多體現(xiàn)民意，包括發(fā)揚(yáng)立法的民主性、建立弱勢(shì)群體的法律援助機(jī)制等。具體包括一是通過民間組織、社會(huì)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)等各種公共集團(tuán)，吸收民意，了解公眾存在哪些立法的需求和建議;二是使公眾的意見在立法階段程序化地表達(dá)出來，再經(jīng)過理性的辯論、審議，或通過立法聽證會(huì)或者網(wǎng)絡(luò)等手段接受民意等等;三是放寬我國《法律援助條例》中公民申請(qǐng)法律援助的條件。

　　第二，使司法更加貼近現(xiàn)實(shí)。包括加強(qiáng)審判中的釋法明理，;加強(qiáng)調(diào)解力度，大力推廣非訴訟糾紛解決機(jī)制;增強(qiáng)訴訟活動(dòng)親民性，體現(xiàn)司法為民理念，并適當(dāng)進(jìn)行裁判文書改革。

　　最后，加強(qiáng)整個(gè)社會(huì)融合性。包括加強(qiáng)社會(huì)的同質(zhì)化、加強(qiáng)法律和訴訟程序的宣傳力度等。由于時(shí)間關(guān)系，我的發(fā)言就到此結(jié)束，謝謝大家，不足之處請(qǐng)點(diǎn)評(píng)人批評(píng)指正。

　　評(píng)論人 劉作翔 中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所教授、博士生導(dǎo)師

　　【劉作翔】首先感謝會(huì)議組織者對(duì)我的邀請(qǐng)來參加這個(gè)有意義的活動(dòng)，本人也學(xué)到不少的東西。

　　第二，向這次獲獎(jiǎng)的所有作者和單位表示祝賀!

　　第三，發(fā)表一下我的評(píng)論。來之前我也做了一些功課，認(rèn)真閱讀了胡昌明法官的研究報(bào)告。這篇報(bào)告被評(píng)為一等獎(jiǎng)，我沒有參加這個(gè)評(píng)選。我在想為什么會(huì)被評(píng)為一等獎(jiǎng)，可能主要是由于這篇報(bào)告的研究視角和研究方法受到了評(píng)委們的高度認(rèn)同。因?yàn)椤八痉ㄅc民意的關(guān)系“是近年來的老話題。為什么說是老話題呢?因?yàn)檫@些年來一些影響性較大的案件在全國性的討論以及通過媒體和網(wǎng)絡(luò)的報(bào)道和推動(dòng)，加劇了司法與民意問題的社會(huì)關(guān)注度和影響力。清華大學(xué)法學(xué)院幾年前曾組織過一個(gè)”司法與輿論的關(guān)系“的專題討論會(huì);最高法院這幾年在全國性學(xué)術(shù)討論會(huì)的征文過程中，司法與民意的關(guān)系問題也是幾年來征文的主題之一。我這幾年一直參與論文的評(píng)選，看到不少這方面的論文。而且公開發(fā)表的文章也不少。所以司法與民意這個(gè)問題要寫出一點(diǎn)新意來不太容易。胡昌明法官所在的朝陽區(qū)法院在我國是一個(gè)具有代表性的基層法院，有幾年收案量躍居全國最高，在2005、2006年前后收案量居全國最高，每年案件達(dá)到5、6萬件，我曾經(jīng)看過北京二中院的一份研究報(bào)告，講到朝陽區(qū)法院平均每個(gè)法官的辦案量也在全國是最高的。胡昌明法官的報(bào)告通過對(duì)380名訴訟參與人的問卷調(diào)查，從一個(gè)獨(dú)特的角度，也就是從訴訟參與人對(duì)裁判文書的滿意度的角度來分析司法與民意的問題。