第3單元主持人上海財(cái)經(jīng)大學(xué)副校長(zhǎng)周仲飛教授

[第三單元主持人周仲飛]:各位老師，各位專家，各位同學(xué)，我們今天最后一場(chǎng)現(xiàn)在開(kāi)始。
???????? 第一位發(fā)言人是凱原法學(xué)院副教授許多奇老師，大家歡迎。[15:51]

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院許多奇副教授

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[許多奇]:今天我在這里跟大家交流的題目是次貸危機(jī)法律根源探究。寫這篇文章是出于2008年到2009年在美國(guó)紐約大學(xué)做訪問(wèn)學(xué)者的時(shí)候，在那里所見(jiàn)所聞，所思所想的一點(diǎn)想法，在這里我想用15分鐘以內(nèi)的時(shí)間給大家做一個(gè)匯報(bào)和交流。
　　“中國(guó)資信業(yè)第一人”章乃器先生在闡述金融概念的時(shí)候，他說(shuō)過(guò)這樣一段話——
?“金”是一種堅(jiān)硬而固定的物質(zhì)，而“融”是融化流通的意思。“‘金’何以能‘融’？這有賴于‘信用之火’的燃燒，但有時(shí)‘信用之火’燒得太猛烈了，融化的金騰沸洋溢，反而要澆滅了‘信用之火’；這就是信用過(guò)度膨脹成了恐慌的現(xiàn)象?！比绻f(shuō)章先生的這番話是對(duì)金融風(fēng)險(xiǎn)的形象表述，那么，這次發(fā)端于美國(guó)，而后波及全球的次貸危機(jī)則是金融風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)踐演繹。
　　 一直盤旋在我頭腦當(dāng)中思考的這樣的問(wèn)題，以法制文明典范自居的美國(guó)，金融市場(chǎng)何以出現(xiàn)這般無(wú)序？大家都說(shuō)美國(guó)金融市場(chǎng)先進(jìn)，先進(jìn)在哪里呢？構(gòu)成美國(guó)雙重多元體系監(jiān)管機(jī)構(gòu)的存在，何以保證不了美國(guó)的金融安全呢？我覺(jué)得有必要重新審視法律思想，考慮其價(jià)值取向和文化底蘊(yùn)。[15:53]
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[許多奇]:因此，作為法律人，我們有必要在次貸危機(jī)背景下重新審視美國(guó)的金融法律制度? 與法律秩序，拷問(wèn)其價(jià)值取向與文化底蘊(yùn)，以取得有益于我國(guó)金融法制度建設(shè)的深刻啟示。[15:58]
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[許多奇]:本文分為五個(gè)部分，前四個(gè)部分從價(jià)值目標(biāo)、制度構(gòu)建、法律秩序和法律文化四個(gè)方面對(duì)美國(guó)金融監(jiān)管制度與思想提出了四點(diǎn)質(zhì)疑，最后一部分通過(guò)對(duì)上述問(wèn)題的梳理與思考，得出有益于我國(guó)金融法制建設(shè)的兩點(diǎn)結(jié)論。[15:58]
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[許多奇]:第一部分運(yùn)用歷史和邏輯相一致的方法，梳理了美國(guó)金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新之間自由——管制——放松管制——再管制的博弈歷程，指出美國(guó)政府往往是在金融危機(jī)的壓力下才能認(rèn)識(shí)到自己對(duì)金融市場(chǎng)穩(wěn)定應(yīng)負(fù)的監(jiān)管責(zé)任，重新找到金融效率與金融安全價(jià)值目標(biāo)沖突的平衡點(diǎn)。但即便是這樣，也只能表明決策者金融法價(jià)值目標(biāo)的正確定位具有明顯的“危機(jī)驅(qū)動(dòng)”的特征，是“亡羊補(bǔ)牢”式的，而不是“未雨綢繆”式的。在全球經(jīng)濟(jì)一體化，環(huán)球同此涼熱的今天，世界各國(guó)不得不為以美國(guó)為震源的次貸危機(jī)買單并使經(jīng)濟(jì)蒙受了巨大的損失，為時(shí)太晚的“亡羊補(bǔ)牢”實(shí)不可取。此乃美國(guó)金融制度及思想先進(jìn)性質(zhì)疑之一。[15:58]
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[許多奇]:第二部分從制度構(gòu)建的角度，提出美國(guó)政府出于對(duì)經(jīng)濟(jì)效益及國(guó)家在國(guó)際金融市場(chǎng)份額占有度的追求，為金融創(chuàng)新?lián)u旗吶喊、保駕護(hù)航，而對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生與積聚則掉以輕心，視而不見(jiàn)，造成金融監(jiān)管對(duì)金融創(chuàng)新的應(yīng)對(duì)嚴(yán)重滯后。一是推動(dòng)金融創(chuàng)新的法規(guī)層出不窮，金融衍生品的運(yùn)行卻無(wú)法可依。二是金融監(jiān)管體制不適應(yīng)混業(yè)金融，不徹底的功能性監(jiān)管改革應(yīng)對(duì)金融創(chuàng)新無(wú)力。筆者認(rèn)為，金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管的關(guān)系是一個(gè)兩難的命題。一方面，金融創(chuàng)新意味著金融業(yè)務(wù)、金融市場(chǎng)、金融技術(shù)以及金融風(fēng)險(xiǎn)不斷的自我突破與演進(jìn)，否則就不叫“創(chuàng)新”，金融創(chuàng)新還往往通過(guò)對(duì)既定法律的“反叛”或規(guī)避來(lái)為自己開(kāi)辟道路；另一方面，金融創(chuàng)新又不可能獨(dú)來(lái)獨(dú)往，它只能是在金融市場(chǎng)中通過(guò)金融主體相互間一系列交易過(guò)程來(lái)存在和發(fā)展的。因此，金融創(chuàng)新就不可能是完全無(wú)拘無(wú)束的，其創(chuàng)新的自由只有擱置于法律自由的框架之下，才是具有社會(huì)意義和有益于社會(huì)的。正因?yàn)槿绱耍谔幚斫鹑趧?chuàng)新與金融監(jiān)管的關(guān)系時(shí)，“善”與“惡”總是糾纏在一起。推動(dòng)金融創(chuàng)新，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展固然是善，而以嚴(yán)密的監(jiān)管制度來(lái)防范和化解金融創(chuàng)新中的風(fēng)險(xiǎn)，給人們創(chuàng)造一種有一定預(yù)期有一定保障的金融秩序，又何嘗不是善？美國(guó)的政府決策者與立法者視嚴(yán)格的金融監(jiān)管制度為壓抑金融創(chuàng)新與金融效益，增加社會(huì)控制成本之“惡”，但其政府以金融監(jiān)管法律松綁與金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)體系落伍來(lái)?yè)Q取金融創(chuàng)新的擴(kuò)張與膨脹，任其風(fēng)險(xiǎn)積聚、擴(kuò)散為危機(jī)，迫使各國(guó)在經(jīng)濟(jì)衰敗中重建金融秩序，這又難道不是真正的“惡”？危機(jī)暴露出美國(guó)金融監(jiān)管制度應(yīng)對(duì)金融創(chuàng)新的滯后性、脆弱性，其先進(jìn)性、科學(xué)性何在？此乃質(zhì)疑之二。[15:59]
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[許多奇]:第三部分從法律秩序中的角度，提出美國(guó)金融界存在自律與他律失范的現(xiàn)象。拉德布魯赫說(shuō)：“法律不僅想成為用以評(píng)價(jià)的規(guī)范，而且欲作為產(chǎn)生效果的力量?！边@表明，對(duì)于秩序的構(gòu)建來(lái)說(shuō)，也許重要的不是無(wú)生命的法律規(guī)則，而是法律規(guī)則在人們行動(dòng)中自覺(jué)的釋放和體現(xiàn)?，F(xiàn)代法律秩序的基本實(shí)現(xiàn)方式既是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，又是權(quán)利的制約。只不過(guò)法律秩序?qū)?quán)利的制約，不能只是作為一種外在的強(qiáng)制，而應(yīng)更多地體現(xiàn)為出于主體自身道德要求的內(nèi)在制約。從這一角度來(lái)看，次貸危機(jī)也是道德危機(jī)。銀行的違規(guī)貸款、評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)的評(píng)級(jí)套利以及華爾街金融機(jī)構(gòu)狂熱的、非理性的投機(jī)行為，暴露出美國(guó)法治社會(huì)中法律不被信仰的一面。美國(guó)的法律秩序，特別是金融法律秩序，經(jīng)得起利潤(rùn)、私利的沖擊嗎？此乃質(zhì)疑之三。[16:03]
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[許多奇]:第四部分從法律文化的角度，分析自由、分權(quán)制衡和司法至上在金融監(jiān)管法中的張揚(yáng)與局限。美國(guó)法律文化秉承了人類文明中許多重要的價(jià)值理念：自由民主、分權(quán)制衡、司法至上……這是值得充分肯定的。但這些法律文化因子在金融監(jiān)管制度中的彰顯，卻帶來(lái)這一制度的某些偏執(zhí)性與局限性。作者并非意在苛求美國(guó)法律文化中的這些人類文明的積淀，而是意在強(qiáng)調(diào)金融監(jiān)管制度的特殊性，并由此展開(kāi)一種批判的視角，質(zhì)疑美國(guó)式的自由民主、分權(quán)制衡、司法至上作為金融監(jiān)管制度的文化根基，是否具有普遍的適用性？此乃質(zhì)疑之四。[16:03]
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[許多奇]:第五部分是啟示與結(jié)論。通過(guò)次貸危機(jī)背景下對(duì)美國(guó)金融監(jiān)管制度與思想的仔細(xì)梳理與盤點(diǎn)，筆者得到兩點(diǎn)基本的結(jié)論：[16:03]
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[許多奇]:第一，金融業(yè)美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的“共同性”可疑，應(yīng)警惕我國(guó)金融法制建設(shè)中的“唯美（美國(guó)）主義”傾向。
??????? 第二，金融法制建設(shè)需理性把握一系列博弈的動(dòng)態(tài)平衡，應(yīng)警惕一種傾向掩蓋另一種傾向。[16:05]
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[許多奇]:金融法律制度的發(fā)展演進(jìn)承載著太多矛盾統(tǒng)一關(guān)系的博弈與動(dòng)態(tài)平衡：安全與效益不可偏廢，金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管不能分離……次貸危機(jī)中美國(guó)政府一味逐利，不顧安全；放任創(chuàng)新，舍棄監(jiān)管固然鑄成大錯(cuò)，但這并不意味著可以只要安全，不講效益；強(qiáng)化監(jiān)管，壓制創(chuàng)新，那樣就會(huì)從一個(gè)極端跳到另一個(gè)極端。次貸危機(jī)發(fā)生后，有人認(rèn)為衍生金融工具容許極大的資金杠桿比例，啟動(dòng)并擴(kuò)大了金融風(fēng)險(xiǎn)；證券化狂潮導(dǎo)致人們海量使用杠桿融資，危機(jī)是資產(chǎn)證券化惹的禍。并為我國(guó)沒(méi)有大量使用這類金融衍生工具而沾沾自喜。[16:05]
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[許多奇]:沾沾自喜者說(shuō)，中國(guó)的金融企業(yè)中，只有中行、工行、建行和中信銀行等持有一定數(shù)量的MBS和CDO，且在各自的證券投資總額中比重不大，特別是相對(duì)于銀行總資產(chǎn)來(lái)講十分有限，對(duì)各銀行的資產(chǎn)負(fù)債狀況和盈利能力影響不大，對(duì)整個(gè)銀行體系的直接影響有限。所以次貸危機(jī)對(duì)中國(guó)幾乎沒(méi)有影響。[16:05]
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[許多奇]:其實(shí)，這只是表面上能看見(jiàn)的直接投資損失，在經(jīng)濟(jì)一體化、金融全球化，各國(guó)同住地球村的背景下，有些損失是難以估算的。次貸危機(jī)發(fā)生前，美國(guó)持續(xù)實(shí)行擴(kuò)張性的貨幣政策，刺激了次級(jí)抵押貸款的發(fā)展以及房地產(chǎn)市場(chǎng)的繁榮，進(jìn)而推動(dòng)了美國(guó)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長(zhǎng)。據(jù)有關(guān)測(cè)算，美國(guó)近年來(lái)新增GDP有50%來(lái)自房地產(chǎn)業(yè)。資產(chǎn)證券化等金融創(chuàng)新使美國(guó)在國(guó)際金融市場(chǎng)上獲得了巨額利潤(rùn)；危機(jī)發(fā)生后，美國(guó)又利用美元在國(guó)際貨幣體系中的強(qiáng)勢(shì)地位和資產(chǎn)證券化手段，成功地把部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到國(guó)際市場(chǎng)。美聯(lián)儲(chǔ)同時(shí)降低貼息率和同業(yè)拆借率，并持續(xù)注入流動(dòng)性，就是為了將危機(jī)的沖擊波轉(zhuǎn)移至其它的美元持有者身上，因?yàn)檫@些政策造成的美元弱勢(shì)將使得美聯(lián)儲(chǔ)及美國(guó)金融機(jī)構(gòu)的債務(wù)縮水。作為美國(guó)最大債權(quán)國(guó)的中國(guó)實(shí)際上既沒(méi)有在美國(guó)資產(chǎn)證券化發(fā)展的過(guò)程中分享到金融創(chuàng)新的利益，反而在次貸危機(jī)中為美國(guó)買單，難道我們還能夠?yàn)樽约簺](méi)有搞資產(chǎn)證券化而慶幸嗎？次貸危機(jī)雖然使資產(chǎn)證券化的發(fā)展勢(shì)頭受挫，但是經(jīng)過(guò)危機(jī)的洗禮，金融監(jiān)管制度和資產(chǎn)證券化市場(chǎng)一定會(huì)完善起來(lái)，并為各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供更好的資金支持。我國(guó)若不趁此機(jī)會(huì)并參與資產(chǎn)證券化的研究和開(kāi)發(fā)，將會(huì)被世界金融市場(chǎng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地拋在后面。因此，我們不應(yīng)因噎廢食，而應(yīng)積極應(yīng)對(duì)，對(duì)金融監(jiān)管制度精雕細(xì)刻，對(duì)金融創(chuàng)新積極推動(dòng)。[16:09]
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[第三單元主持人周仲飛]:下面請(qǐng)羅培新教授做點(diǎn)評(píng) [16:10]

華東政法大學(xué)金融法研究院院長(zhǎng)羅培新教授

[羅培新]:我上網(wǎng)下了一些圖片，希望可以回應(yīng)剛才的演講。剛才許教授引用“為什么金器能被熔化掉，因?yàn)橛行庞弥稹薄Ｐ〔际惨苍诿绹?guó)金融風(fēng)暴講話上說(shuō)過(guò)這樣一句話，酒是好的，但是華爾街喝醉了。我當(dāng)時(shí)理解酒是美鈔，但是今天我領(lǐng)悟到了，它不是美鈔，它是一種信用，信用本身作為金融的基礎(chǔ)是好的，但是信用用到極致將會(huì)走向反面。
　　他從四個(gè)維度進(jìn)行了解析，我用四個(gè)原因作出回應(yīng)。[16:14]
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[羅培新]:第一個(gè)貪婪是人類的本性。美國(guó)人盡管他或許是比較現(xiàn)代社會(huì)的一個(gè)人類群體，但是貪婪方面他們沒(méi)有到制高點(diǎn)，甚至有過(guò)之而無(wú)不及。美國(guó)基金的創(chuàng)始人也說(shuō)過(guò)，美國(guó)正在進(jìn)行一場(chǎng)病理性的突變，使美國(guó)公司治理，從傳統(tǒng)所有人資本主義，轉(zhuǎn)變新的資本主義，簡(jiǎn)單就是說(shuō)內(nèi)部人控制。哈佛商學(xué)院有人提到，美國(guó)公司CEO們正在大肆侵吞投資者的利益。有一個(gè)數(shù)據(jù)，美國(guó)華爾街對(duì)沖基金經(jīng)理們平均年薪超過(guò)11億美元，以至于他們不知道怎么花錢，他們經(jīng)?；孟胫_(kāi)直升飛機(jī)到?jīng)]人去過(guò)的荒島上度假。所以雷曼兄弟解散的時(shí)候，雷曼兄弟CEO安排了數(shù)十億美元給雷曼兄弟的員工做遣散費(fèi)用。由此我們得出一個(gè)結(jié)論，人類都是自私的，歷史在重演。
　　這種背景下，我們的金融監(jiān)管制度應(yīng)該做怎么樣的設(shè)計(jì)呢？第二個(gè)事例是麥道夫。證監(jiān)會(huì)會(huì)長(zhǎng)跟我提到，問(wèn)麥道夫，你這個(gè)人在股市無(wú)論漲還是跌的時(shí)候，用你的基金為他們創(chuàng)造那么多的回報(bào)，為什么那么多人相信你？他這么回答的，總有極少數(shù)一些人，上帝會(huì)給他們買賣股票的靈感，他們知道在何時(shí)買入也賣出，投資者也相信。為什么相信？因?yàn)樗轮怩r，他有業(yè)績(jī)。他造成了五百億期賬損失，給無(wú)數(shù)人造成了滅頂之災(zāi)。你會(huì)覺(jué)得美國(guó)有這樣的形象。只要美國(guó)官員調(diào)查他的交易記錄，他根本就沒(méi)有交易，怎么能創(chuàng)造交易的回報(bào)呢。長(zhǎng)達(dá)九年期間，SEC官員要調(diào)查他了，就差最后一步?jīng)]查交易記錄，也是他逃過(guò)多次劫難，給人類帶來(lái)很大的劫難。
　　這是美國(guó)的情況，中國(guó)也差不多。[16:15]
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[羅培新]:第二個(gè)是市場(chǎng)的期望。剛才徐教授談的非常好。她談到，美國(guó)因?yàn)橐獜?qiáng)占全球金融市場(chǎng)份額。
　　歷史數(shù)據(jù)談到兩個(gè)，美國(guó)要影響他的金融能力，所以放松了監(jiān)管。
　　第三個(gè)原因金融監(jiān)管的數(shù)據(jù)。美國(guó)證監(jiān)會(huì)多年下來(lái)，他有一段時(shí)間會(huì)寬容金融危機(jī)，以至于可以獲得更多的預(yù)算。FEG會(huì)挑好的案子去查，難的案子會(huì)推給別人，這種執(zhí)法的選擇，也會(huì)侵害他監(jiān)管的政策。[16:16]
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[羅培新]:另外有一個(gè)非常有趣的案例，美國(guó)ACAC學(xué)歷構(gòu)成基本上是學(xué)法律的，因?yàn)樗麅A向于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，傾向于沒(méi)有效率。
　　這方面和剛才徐老師介紹差不多，美國(guó)面臨的困境。[16:16]
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[羅培新]:第四個(gè)方面是我們知道的法律。這方面走得很慢。投資銀行高管是用傳統(tǒng)代理法則，他做什么事都要公司買單，這點(diǎn)是很有問(wèn)題的。另外他們的收入還不如消防工人。這些是法律方面的障礙。[16:17]
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[羅培新]:最后是結(jié)論。齊白石先生談到一句話，他說(shuō)得非常好，他說(shuō)，學(xué)我者生，似我者死。我想法律也是這樣。金融的本質(zhì)是創(chuàng)新，是反抗，這種技術(shù)法律應(yīng)該怎么樣做，應(yīng)該懂得金融交易的技術(shù)，懂得交易的某種細(xì)節(jié)，這樣才能做到好的監(jiān)管。
　　謝謝各位。[16:17]
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[第三單元主持人周仲飛]:下面請(qǐng)黃韜博士做報(bào)告[16:22]

北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生黃韜

[黃 韜]:各位老師，各位同學(xué)好。很榮幸今天能向各位匯報(bào)我的研究成果，這對(duì)我來(lái)說(shuō)有非常特別的意義。
　　我之所以選擇這個(gè)論文的題目，我們可以在證券市場(chǎng)上觀察到這樣的一個(gè)現(xiàn)象，證券市場(chǎng)投資者保護(hù)中，中國(guó)的法院其實(shí)并沒(méi)有發(fā)揮主要的作用，或者說(shuō)用我的話來(lái)說(shuō)，出現(xiàn)了一個(gè)所謂司法失靈的現(xiàn)象。這樣的一種客觀現(xiàn)象，我們金融法理論中一種經(jīng)典理論，就是需要有一個(gè)公正有效的司法機(jī)制來(lái)保護(hù)證券市場(chǎng)投資者，進(jìn)而促進(jìn)金融市場(chǎng)長(zhǎng)期的發(fā)展。這樣一種現(xiàn)實(shí)跟這樣的理論出現(xiàn)了脫節(jié)。[16:35]
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[黃 韜]:另一方面我們又看到，證券市場(chǎng)的規(guī)模越來(lái)越大?，F(xiàn)在在世界范圍內(nèi)，證券市場(chǎng)的規(guī)模超過(guò)中國(guó)的已經(jīng)是屈指可數(shù)了，我覺(jué)得是一個(gè)值得我們?nèi)ソ忉尩默F(xiàn)象。為什么理論上我們說(shuō)，法院很重要，但事實(shí)上法院并沒(méi)有在投資者保護(hù)領(lǐng)域發(fā)揮很重要的作用，但是證券市場(chǎng)又是這樣規(guī)模的擴(kuò)張，我覺(jué)得是需要進(jìn)行一個(gè)解釋。也就是說(shuō)我們應(yīng)該合理推測(cè)，到底什么樣的機(jī)制替代司法機(jī)制作為中國(guó)證券上投資者保護(hù)這樣的一種功能。我們需要尋找一種司法機(jī)制的一種替代機(jī)制。
　　這就是我這篇論文的題目，法院為什么不那么重要。題目不是我的觀點(diǎn)，是我要解釋的現(xiàn)象。
　　對(duì)于這樣的一個(gè)現(xiàn)象，以往一個(gè)理論研究也有很多的解釋。比如說(shuō)最近幾年來(lái)，最常見(jiàn)的解釋就是，最近在金融學(xué)領(lǐng)域中所謂不完備法律理論，用這個(gè)理論解釋中國(guó)現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)象，來(lái)論證是由行政監(jiān)管部門主導(dǎo)行政監(jiān)管，由法院主導(dǎo)監(jiān)管的體制是更加有效率的，這是不完備法律理論的基本結(jié)論。
　　我的論文對(duì)這樣的理論路徑進(jìn)行一個(gè)反思。
　　我論文中核心觀點(diǎn)，對(duì)于處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型大環(huán)境下，中國(guó)證券市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，是國(guó)家政治性資源的調(diào)動(dòng)，而并非監(jiān)管者依法監(jiān)管活動(dòng)，替代了投資者保護(hù)的職能。重點(diǎn)在于政治資源的調(diào)動(dòng)，而不在于依法監(jiān)管。[16:36]
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[黃 韜]:論文一共五個(gè)部分。
　　???? 第一部分介紹理論上為什么法院是重要的。
　　　 第二部分從公權(quán)利配制的視覺(jué)探討中國(guó)證券市場(chǎng)的問(wèn)題。
　　　 第三不完備法律理論，看它是如何解釋行政和司法失衡的問(wèn)題。
　　　 第四對(duì)這個(gè)理論進(jìn)行反思。
　　　 第五部分我的觀點(diǎn)，或者是結(jié)論。[16:36]
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[黃 韜]:對(duì)于法律的執(zhí)行，從理論上來(lái)說(shuō)，我們可以把它細(xì)分為兩大類，一類是通過(guò)行政監(jiān)管部門所謂的公共執(zhí)行，另外通過(guò)訴訟，或者說(shuō)通過(guò)法院私人執(zhí)行。在證券市場(chǎng)領(lǐng)域，私人執(zhí)行體制比較有代表性的，比如說(shuō)美國(guó)體制，根據(jù)一個(gè)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在美國(guó)市場(chǎng)上，法院判決的對(duì)投資者賠償?shù)慕痤~是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)行政監(jiān)管部門，或者是自立組織他所設(shè)定的懲罰的金額。
　　在近來(lái)法律金融學(xué)領(lǐng)域有四位比較有代表性的經(jīng)濟(jì)學(xué)家，這四位經(jīng)濟(jì)學(xué)家分別用他們的首字母LSSI。金融市場(chǎng)跟國(guó)家發(fā)達(dá)程度的關(guān)系，他們通過(guò)大量數(shù)據(jù)的分析，他們發(fā)現(xiàn)擁有普通法傳統(tǒng)的國(guó)家，他們往往會(huì)擁有更加發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)。
　　如何解釋，我們暫且假定他們的結(jié)論是正確的，我們?nèi)绾谓忉屵@樣一種現(xiàn)象呢？如果從法院，從司法角度有以下幾種解釋途徑。
　　第一在普通法國(guó)家，法官他本身的判決就是一個(gè)規(guī)則創(chuàng)制的過(guò)程，通過(guò)法官裁判的行為，來(lái)不斷使得法律規(guī)則能夠適應(yīng)金融市場(chǎng)的發(fā)展。
　　另外一種是所謂氣味實(shí)驗(yàn)的方法。普通法國(guó)家法官是能夠更加容易嗅出對(duì)投資者利益的保護(hù)，存在的可能一種潛在侵害的行為，并對(duì)這些行為實(shí)施制裁。
　　從司法活動(dòng)獨(dú)立性角度，考慮到在普通法國(guó)家中，法官中獨(dú)立性的保障更加強(qiáng)，然后他在司法行為過(guò)程中，能夠更加容易去抵御作為利益集團(tuán)公司內(nèi)部人，他們一系列的游說(shuō)，他們的一些壓力，進(jìn)而保護(hù)數(shù)量重大的，公司外部投資者的整體。
　　2006年他們做出一項(xiàng)研究，試圖證明對(duì)于一個(gè)國(guó)家資本市場(chǎng)長(zhǎng)期發(fā)展來(lái)說(shuō)，起到最關(guān)鍵作用的并不是行政性的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，卻是法院?；蛘哒f(shuō)通過(guò)法院一種私人執(zhí)法，對(duì)于證券市場(chǎng)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來(lái)說(shuō)是最為關(guān)鍵的。[16:36]
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[黃 韜]:但是我們跟這些中國(guó)現(xiàn)實(shí)，跟以上談到這些理論上認(rèn)為法院是重要的學(xué)說(shuō)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)有一個(gè)明顯的反差。因?yàn)槲覀儼l(fā)現(xiàn)在中國(guó)的證券市場(chǎng)發(fā)展中，法院并沒(méi)有起到很重要的作用，反而出現(xiàn)了司法失靈。我們經(jīng)常說(shuō)一起案件到法院會(huì)發(fā)生起訴不受理，受理不開(kāi)庭，開(kāi)庭不宣判，宣判不執(zhí)行，就會(huì)產(chǎn)生這樣一種，隨著證券市場(chǎng)規(guī)模越來(lái)越大，整個(gè)法院在投資者保護(hù)方面的功能，并沒(méi)有隨之總比例的增加。
　　在以往的關(guān)于證券市場(chǎng)監(jiān)管理論也好，學(xué)說(shuō)也好，在探討過(guò)程中我們往往糾結(jié)于這樣的討論，自由市場(chǎng)多一點(diǎn)，還是需要國(guó)家監(jiān)管多一點(diǎn)，我們往往會(huì)討論這個(gè)問(wèn)題。但是我覺(jué)得這樣一種探討，也許一定程度上是過(guò)于表面化，或者是過(guò)于簡(jiǎn)單化，其實(shí)我們應(yīng)該有的一種視覺(jué)，就是要考慮到整個(gè)國(guó)家監(jiān)管權(quán)利的復(fù)雜性，或者說(shuō)我們?cè)谔接懻麄€(gè)市場(chǎng)跟國(guó)家關(guān)系的時(shí)候，我們可能是要看到權(quán)利跟權(quán)利之間的關(guān)系，而不只是說(shuō)監(jiān)管不監(jiān)管，或者是監(jiān)管多少的問(wèn)題，而是要從交易費(fèi)用的視覺(jué)下，探討整個(gè)權(quán)利跟權(quán)利之間的平衡點(diǎn)，去尋找這樣的一個(gè)平衡點(diǎn)。
　　有學(xué)者是對(duì)不同的一種，對(duì)社會(huì)控制模式進(jìn)行一個(gè)類型化的分析，他總結(jié)出這樣四種類型，所謂私人秩序、指法、國(guó)家所有制，對(duì)私人秩序是代表社會(huì)專治成本，但是無(wú)序成本又是最高的。[16:37]
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[黃 韜]:現(xiàn)實(shí)的證券市場(chǎng)監(jiān)管的制度安排，它往往是落在私人執(zhí)法和政府監(jiān)管之間。這是一個(gè)世界范圍內(nèi)通行這樣的模式。中國(guó)的情況還比較例外一點(diǎn)，我呆會(huì)兒會(huì)講到。
　　因此看待整個(gè)證券市場(chǎng)，我覺(jué)得要從市場(chǎng)機(jī)制，行政監(jiān)管機(jī)制，以及司法機(jī)制一種負(fù)荷的視覺(jué)探討這樣的問(wèn)題。
　　接下去面對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)、國(guó)際社會(huì)各個(gè)國(guó)家監(jiān)管式國(guó)家興起。作為證券部門市場(chǎng)的主導(dǎo)，司法體系只是起補(bǔ)充配合的作用。如何來(lái)解釋這樣的一種監(jiān)管式國(guó)家的興起？在政府管制理論，或者在金融學(xué)理論方面，最新一項(xiàng)研究成果，或者說(shuō)最新研究理論，就是不完備法律理論，理論的創(chuàng)立者主要是兩位學(xué)者，一位是哥倫比亞大學(xué)的皮斯托，一位是倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院的許成鋼教授。
　　不完備金融理論是法律不完備基礎(chǔ)屬性的。他們認(rèn)為行政性監(jiān)管比較法院來(lái)說(shuō)，是更加符合效率原則最優(yōu)的權(quán)利配制格局，在法律一種內(nèi)在不完備基礎(chǔ)之上探討相關(guān)勝于執(zhí)法權(quán)、立法權(quán)的分配，他們?cè)O(shè)定了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，他們認(rèn)為是兩個(gè)最重要的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是內(nèi)部性標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)是所謂的標(biāo)準(zhǔn)化。
　　對(duì)于證券市場(chǎng)來(lái)說(shuō)，由于不當(dāng)行為、違法行為，造成的后果非常嚴(yán)重。另外證券市場(chǎng)不當(dāng)行為，他們進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化、成本比較低?；谶@兩個(gè)因素，不完備法律理論創(chuàng)立者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由行政性監(jiān)管部門主導(dǎo)整個(gè)證券市場(chǎng)監(jiān)管體制，這樣才是比較符合效率原則的。這樣的不完備法律理論，最大的貢獻(xiàn)在于不再簡(jiǎn)單糾纏是監(jiān)管還是不監(jiān)管，監(jiān)管多一點(diǎn)還是監(jiān)管少一點(diǎn)，以立體的視覺(jué)看待整個(gè)監(jiān)管體系，并且分析權(quán)利的配制格局問(wèn)題。但是這種理論從一出現(xiàn)就受到一些批評(píng)，一方面它是高估了行政管制的一個(gè)效用，另一方面它也是低估了法院潛在作用。[16:41]
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[黃 韜]:行政這一端，行政部門是中性的，行政部門有自己利益追求的，行政權(quán)利會(huì)濫用，行政部門被監(jiān)管者俘獲，等等。另外對(duì)于法院的作用，其實(shí)也是某種程度上的低估。對(duì)于法律內(nèi)在不完備來(lái)說(shuō)，對(duì)于成文法來(lái)說(shuō)，法律有這樣的內(nèi)在屬性。我們?cè)O(shè)想一下理想狀態(tài)下普通法專家，其實(shí)法律內(nèi)在不完備性，是可以通過(guò)司法能力不斷提高，而得到很大程度上一個(gè)解決的。
　　因此到底是因?yàn)榉伤^內(nèi)在不完備這樣的屬性，還是因?yàn)樗痉芰σ环N欠缺，這個(gè)是值得置疑的。
　　這樣的法律不完備理論，在中國(guó)學(xué)者中間是非常有市場(chǎng)的，主要的原因是，一方面是中國(guó)的現(xiàn)實(shí)的證券市場(chǎng)非常明顯表現(xiàn)出來(lái)強(qiáng)弱司法的格局。另外這一項(xiàng)理論創(chuàng)立者之一是中國(guó)人，許成鋼教授在國(guó)內(nèi)也在宣傳他這樣的一個(gè)理論，所以經(jīng)常被援引中國(guó)金融市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)狀況。
　　我前邊說(shuō)了，表面上中國(guó)證監(jiān)會(huì)主導(dǎo)這樣的一個(gè)聲譽(yù)立法權(quán)，并且主導(dǎo)監(jiān)管體制，似乎在驗(yàn)證法律不完備理論的學(xué)說(shuō)，但是他用這樣一種學(xué)說(shuō)解釋中國(guó)問(wèn)題是有相當(dāng)問(wèn)題的，是有一定風(fēng)險(xiǎn)的。中國(guó)的問(wèn)題是法律缺位。不完備學(xué)術(shù)說(shuō)，他說(shuō)法律不完備是中國(guó)的屬性，它跟立法體制、能力上的問(wèn)題導(dǎo)致法律缺位，這兩者并不能劃等號(hào)的。
　　另一方面，中國(guó)證券市場(chǎng)的歷史和現(xiàn)實(shí)，都向我們展示了，中國(guó)是從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)所謂行政管制部門和司法部門之間權(quán)利競(jìng)爭(zhēng)這樣的一個(gè)關(guān)系。也就是說(shuō)行政部門并不是因?yàn)樵诤退痉ú块T這樣一種競(jìng)爭(zhēng)過(guò)程中，因?yàn)轶w現(xiàn)它的高效率而這樣子，他取得了一個(gè)監(jiān)管的主導(dǎo)權(quán)的。事實(shí)上這樣行政監(jiān)管部門的主導(dǎo)權(quán)，在中國(guó)證券市場(chǎng)創(chuàng)立開(kāi)始就已經(jīng)是被決定的。[16:41]
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[黃 韜]:我總結(jié)，中國(guó)證券市場(chǎng)社會(huì)控制模式，可以說(shuō)是一種類國(guó)家所有制模式。我們可以看到上市公司的產(chǎn)權(quán)，國(guó)家還控制了很大一部分還在監(jiān)管者手中，入世資金的來(lái)源很大部分來(lái)自于國(guó)有的資金。與之相對(duì)應(yīng)就是在法院這個(gè)層面。理論上來(lái)說(shuō)，如果是一個(gè)非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，他可以不需要法院，他不需要由法院解決爭(zhēng)端。對(duì)于中國(guó)處于這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型國(guó)家中，類所有制的國(guó)家控制中，出現(xiàn)了投資者保護(hù)的司法失靈，也是從歷史的過(guò)程中也是可以理解的。
　　這里我們進(jìn)一步分析，在中國(guó)什么樣的機(jī)制代替著司法，發(fā)揮保護(hù)投資者這樣的一個(gè)功能。依照我前邊所說(shuō)的不完備法律理論，行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)他行駛剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，他這樣的形式彌補(bǔ)了司法的局限。據(jù)我了解情況并不這樣。真正替代法院保護(hù)投資者的，是由各種國(guó)家政治型資源的調(diào)動(dòng)，通過(guò)這樣一種方式來(lái)保護(hù)投資者，作為司法機(jī)制的替代。
　　我在論文中也舉出很多的實(shí)例，解決大股東占用公司資金，我們不是靠著中國(guó)證監(jiān)會(huì)日常執(zhí)法，而是通過(guò)搞運(yùn)動(dòng)的方式保護(hù)投資者的利益，解決證券公司挪用客戶保證金的問(wèn)題。中國(guó)目前不存在類似于這樣一個(gè)，存款保險(xiǎn)機(jī)制或者說(shuō)券商領(lǐng)域的一個(gè)，對(duì)于客戶結(jié)算資金一個(gè)安全保障機(jī)制。因此在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間來(lái)，都是通過(guò)中央銀行發(fā)行再貸款的方式，來(lái)收購(gòu)普通投資者個(gè)人債券，由這種方式解決。
　　大量地方政府支持本地上市公司重組，兩家比較有名的上市公司重組，都是通過(guò)監(jiān)管部門和地方政府，他們政治資源的調(diào)動(dòng)，解決相關(guān)市場(chǎng)違法的行為。
　　從短期一個(gè)效應(yīng)來(lái)看，這些調(diào)動(dòng)國(guó)家政治性資源，來(lái)解決相關(guān)一些問(wèn)題，保護(hù)投資者利益這樣一種做法，在短期內(nèi)是可以使得投資者的利益得到一定的保障。
　　但是從長(zhǎng)期來(lái)看，他也有一定的負(fù)面效應(yīng)。因?yàn)檫\(yùn)動(dòng)是執(zhí)法，他會(huì)出現(xiàn)一個(gè)置辦周期的問(wèn)題。動(dòng)用央行再貸款，就是發(fā)動(dòng)印鈔機(jī)。有可能在公司重組過(guò)程中，有更多的長(zhǎng)官意識(shí)。[16:41]
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[黃 韜]:中國(guó)證券市場(chǎng)存在隱性的政府擔(dān)保機(jī)制，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看阻礙投資者自我風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)的成生。但是我們也有理由樂(lè)觀預(yù)期證券市場(chǎng)執(zhí)法模式的改變。法院，我們能預(yù)見(jiàn)得到，法院發(fā)揮越來(lái)越大的作用?；A(chǔ)環(huán)境在發(fā)生一些改變。
　　比如說(shuō)中國(guó)證券股權(quán)市場(chǎng)改革已經(jīng)完成了，使證券市場(chǎng)激勵(lì)機(jī)制發(fā)生了很大的改變。公司法也進(jìn)行了改變，允許小股東代理訴訟。通過(guò)基礎(chǔ)性環(huán)境的改善，通過(guò)法院司法執(zhí)法模式，未來(lái)市場(chǎng)上法院的作用越來(lái)越大，這是我個(gè)人的一種期望。
　　謝謝各位。[16:42]
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[第三單元主持人周仲飛]:請(qǐng)南京大學(xué)的解亙教授點(diǎn)評(píng)。大家歡迎。[16:42]

南京大學(xué)法學(xué)院解亙副教授

[解 亙]:什么是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，各有各的見(jiàn)解。我個(gè)人感覺(jué)，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)恐怕是一個(gè)什么概念呢？有大量危害。就是說(shuō)大量損害發(fā)生，這種情況我把它理解為社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。大量的損害，其實(shí)不光在證券領(lǐng)域存在，黃博士已經(jīng)提到，在衛(wèi)生、食品、保險(xiǎn)等等領(lǐng)域存在，比如說(shuō)在公害、知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域都存在這樣的問(wèn)題。我們都可以看到行政權(quán)利的優(yōu)越地位，戰(zhàn)略主導(dǎo)地位。
　　這時(shí)要論證，法院不重要，它獨(dú)特性在哪？黃博士的論文有清醒地認(rèn)識(shí)。證券領(lǐng)域有什么特殊性。[16:53]
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[解 亙]:另外一個(gè)問(wèn)題，剛才黃博士提到監(jiān)管式國(guó)家的興起，這是很普遍的現(xiàn)象。因此司法失靈是普遍的現(xiàn)象。那么中國(guó)特有的現(xiàn)象是什么？中國(guó)為什么司法失靈，原因是怎么造成的？這實(shí)際上是標(biāo)準(zhǔn)中國(guó)問(wèn)題的提起，整個(gè)文章恰恰是有這樣清醒問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，所以這點(diǎn)非常成功，這點(diǎn)非常值得肯定。
　　但是我下邊還是要提一點(diǎn)點(diǎn)意義。整篇文章談法院失靈，理由說(shuō)了很多，首先要區(qū)分法院，尤其是民事法庭，民庭本來(lái)發(fā)揮的事項(xiàng)是什么？什么不屬于他發(fā)揮的事項(xiàng)？這部分說(shuō)他失靈了，可能就有失公平了。剛才一直講救濟(jì)，行政部門的監(jiān)管不是救濟(jì)，是以處罰為主的。救濟(jì)本身是法院專署，你再把救濟(jì)這部分拉到法院門庭，恐怕是不合適的。
　　很多領(lǐng)域申請(qǐng)形式前置的現(xiàn)象，他的報(bào)告中提到，內(nèi)部交易、交易操控市場(chǎng)，再比如說(shuō)在壟斷領(lǐng)域，在專利、商標(biāo)領(lǐng)域，專利無(wú)效的認(rèn)定不是法院做的，他本來(lái)不歸法院，所以你不能解釋成是法院的失靈，作者其實(shí)談到一些，但是我覺(jué)得談的不是很多。
　　還有一種情況，有一些事情是法院做的，但是根本目的是實(shí)現(xiàn)公共政策，為了實(shí)現(xiàn)公共政策，他引入了私人的激勵(lì)機(jī)制。比如說(shuō)反壟斷的損害賠償，目的是用私人激勵(lì)幫助實(shí)現(xiàn)一個(gè)公共政策。這時(shí)候民事法庭的定位本身定位就是配角的定位，這時(shí)你可以說(shuō)他失靈了。[16:54]
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[解 亙]:還有一點(diǎn)現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)，剛才大部分人被害，很多人受到災(zāi)難。這個(gè)時(shí)候，實(shí)際上就是一個(gè)如何來(lái)分配多數(shù)人不利的，消極財(cái)富的分配。這是傳統(tǒng)民事訴訟法沒(méi)有設(shè)想到的，我們說(shuō)的叫現(xiàn)代型訴訟。這種東西，其實(shí)它的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了訴訟雙方當(dāng)事人。涉及到多數(shù)人決定的，或者是資源分配政策性決定的，法官其實(shí)是不適合做的。
　　法官缺乏這種資源，不像行政機(jī)關(guān)有雄厚的資源觀察、研究、決定，怎么樣分配是最有效率的。另外一點(diǎn)還有一個(gè)很特殊的原因，法官的思考模式和行政官員很不一樣。關(guān)于問(wèn)題的解決，他的思考模式有兩種，一種叫做法律思考模式，就是我們大家所熟悉法官的思考模式，他的特點(diǎn)是什么呢，他是比較人與人的利益，是一種回顧式的、個(gè)案式的，不是面來(lái)的一種模式，不是我的觀點(diǎn)，完全介紹日本大學(xué)一位教授的觀點(diǎn)。還有模式是目的手段式的模式。我為了達(dá)到這個(gè)目的，我怎么樣做才能實(shí)現(xiàn)。這種往往是行政部門比較擅長(zhǎng)的。行政部門作為一個(gè)權(quán)威決定的一個(gè)決定人，他做決定的時(shí)候，他必須采用目的、手段、思考模式的同時(shí)，他要考慮正義，考慮正義，必須引入法律的思考，這二者是二律背反的關(guān)系。在中國(guó)更偏向于用目的、手段思考模式，而今天談到這個(gè)話題，很多好像比較適合于用這種方式來(lái)解決。[16:54]
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[解 亙]:黃博士這篇文章，從成本收益的角度，做了很多角度的展開(kāi)。但是我覺(jué)得還缺了一個(gè)視覺(jué)，規(guī)范的視覺(jué)來(lái)看。比如說(shuō)中國(guó)為什么會(huì)這樣，會(huì)不會(huì)有想法上的原因。比如說(shuō)在中國(guó)動(dòng)不動(dòng)就不受理，收案不立案，立案不判決、不執(zhí)行。這里邊會(huì)不會(huì)有通過(guò)裁判解決紛爭(zhēng)，中國(guó)沒(méi)有確定是憲法的權(quán)利，這是規(guī)范的原因。另外審判權(quán)的范圍，民事審判權(quán)審判權(quán)到底有多大。這個(gè)也是我們考慮的原因。[16:54]
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[解 亙]:最后一點(diǎn)為什么司法失靈呢？黃博士的結(jié)論是，因?yàn)楝F(xiàn)在中國(guó)是國(guó)家調(diào)動(dòng)了各種政策性資源替代法院職能。反過(guò)來(lái)問(wèn)，國(guó)家為什么要調(diào)動(dòng)這些政策性資產(chǎn)管理市場(chǎng)呢？因?yàn)榉ㄔ菏ъ`了。很可能因和果是互相的，可能在一開(kāi)始，是因?yàn)閲?guó)家一開(kāi)始就進(jìn)入，法律缺位，漸漸發(fā)展到一定階段的時(shí)候，發(fā)展成互為因果的關(guān)系。
　　我不知道這幾點(diǎn)是否能被黃博士接受，謝謝。[16:54]
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[第三單元主持人周仲飛]:下面報(bào)告人是凱原法學(xué)院的李劍教授。有請(qǐng)李教授。[16:55]

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院李劍副教授

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[李 劍]:各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，大家下午好。
　　反壟斷法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本法，中國(guó)反壟斷法07年頒布，08年開(kāi)始實(shí)施，盡管實(shí)施了近兩年時(shí)間，但是對(duì)于中國(guó)機(jī)構(gòu)來(lái)講，不確定性以及對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析能力的要求，實(shí)際上存在巨大的挑戰(zhàn)。對(duì)于反壟斷法是為了建立更完善的法律體系的補(bǔ)充。
　　百度案有很特殊的地方，之前百度發(fā)生過(guò)案例，但是沒(méi)有進(jìn)行實(shí)施處理的案子。還有比如說(shuō)可口可樂(lè)和匯源并購(gòu)案子。商務(wù)部對(duì)這個(gè)案子處理意見(jiàn)。無(wú)從判斷，他的判斷是不是一個(gè)合理的。[16:55]
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[李 劍]:作為反壟斷法出臺(tái)之后，第一個(gè)經(jīng)過(guò)事實(shí)判斷，然后得出結(jié)論這樣一個(gè)案子的話，它有很充分的判決理由。此外，對(duì)于百度案來(lái)講，它的法官在判決當(dāng)中，他體現(xiàn)出對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的一個(gè)思路，這是以前案子中沒(méi)出現(xiàn)過(guò)的。同時(shí)這個(gè)案件當(dāng)中本身涉及到搜索引擎，涉及到新型經(jīng)濟(jì)形態(tài)。這些因素的結(jié)合，百度案件具有反壟斷法經(jīng)典案子的潛質(zhì)。
　　今天我講的針對(duì)相關(guān)市場(chǎng)一個(gè)界定方面的研究。這個(gè)案子本身是一個(gè)比較簡(jiǎn)單的案子。07年的時(shí)候，唐山公司和百度公司簽訂了一個(gè)競(jìng)價(jià)排名協(xié)議，競(jìng)價(jià)排名協(xié)議實(shí)際上是雅虎公司開(kāi)創(chuàng)的商業(yè)模式，購(gòu)買關(guān)鍵詞。比如說(shuō)你要輸入電腦，凡是購(gòu)買關(guān)鍵詞公司的話，當(dāng)用戶搜索電腦的時(shí)候，把自己公司的名字在搜索結(jié)果當(dāng)中排在靠前的位置，讓你一眼就能看到。唐山公司和百度公司簽了協(xié)議以后，一開(kāi)始付了費(fèi)，排名很靠前，后來(lái)網(wǎng)站改變，他終止付費(fèi)后，相關(guān)鏈接就剩下了四套，所以點(diǎn)擊率極度下降。因此提起了法律訴訟。09年2月12日的時(shí)候開(kāi)庭提起申訴，8月20號(hào)的時(shí)候?qū)徖砹诉@個(gè)案子，原告敗訴。它涉及到一個(gè)核心的內(nèi)容，相關(guān)市場(chǎng)界定。本身在我國(guó)法律當(dāng)中有所規(guī)定，但是規(guī)定的非常粗略。后來(lái)國(guó)務(wù)院反壟斷法委員會(huì)出臺(tái)了11條條文，但是11條條文仍然是非常概括性的，指引性的規(guī)定，他對(duì)于這個(gè)案件指導(dǎo)了話，這個(gè)案件判斷的話來(lái)講，仍然是非常有限的指引。因此對(duì)于百度案在社會(huì)上引起的關(guān)注，事實(shí)上包含了大家對(duì)于反壟斷法怎么界定的關(guān)注。[16:55]
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[李 劍]:對(duì)于這個(gè)案件法院的判決主要是分成個(gè)部分，第一把相關(guān)市場(chǎng)界定為中國(guó)搜索服務(wù)引擎市場(chǎng)，這里邊包含了兩個(gè)因素，第一個(gè)是地域市場(chǎng)，是界定在中國(guó)，相關(guān)品牌是界定在搜索服務(wù)引擎市場(chǎng)。法院的理由是搜索引擎服務(wù)本身具有快速查找、定位，并且使短時(shí)間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲得海量信息的特點(diǎn)，以及文化、背景、語(yǔ)言等因素使其界定在這樣一個(gè)市場(chǎng)范圍。[16:56]
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[李 劍]:第二個(gè)原因，法院判決否定了被告對(duì)于市場(chǎng)界定的方法。法院在前邊判斷的時(shí)候，他對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定方法，他采用的是兩種目前最主導(dǎo)方法中一種，產(chǎn)品功能替代，另外是SSNIP這種界定方法。前一種方法針對(duì)產(chǎn)品功能之間是不是有替代性，這種方法具有主觀性，因此歐共體以前采用這種方法，后來(lái)都放棄了，都轉(zhuǎn)到SSNIP這個(gè)方向來(lái)。法院在否決被告市場(chǎng)相關(guān)界定的時(shí)候，他認(rèn)為不能因?yàn)樗阉饕娣?wù)針對(duì)用戶是免費(fèi)的，所以就不屬于反壟斷法的范疇。所以相關(guān)市場(chǎng)界定了話，不能從這個(gè)角度進(jìn)行，從廣告營(yíng)銷角度進(jìn)行。對(duì)于這個(gè)判決的話，我覺(jué)得存在兩個(gè)方面的問(wèn)題。[16:56]
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[李 劍]:第一法院的判決非常直接，雖然他進(jìn)行了事實(shí)認(rèn)定，他沒(méi)說(shuō)明怎么構(gòu)成相關(guān)市場(chǎng)，他從功能替代這個(gè)角度，但是功能替代角度主觀非常明顯，不是很客觀的，他結(jié)論說(shuō)服力的話也存在一定的疑問(wèn)。[16:56]
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[李 劍]:第二個(gè)法院盡管提到了百度在向網(wǎng)絡(luò)用戶免費(fèi)同時(shí)也有廣告等商業(yè)行為，但是最終相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)上邊，還是用網(wǎng)絡(luò)用戶這個(gè)角度進(jìn)行的界定，本身他提到有兩個(gè)方向，一個(gè)是廣告用戶，一個(gè)是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)的用戶。界定的時(shí)候，他只從網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行，這個(gè)我覺(jué)得是根本性的錯(cuò)誤，錯(cuò)誤在于法院忽略了百度搜索引擎有非常特殊的經(jīng)濟(jì)屬性。[16:57]
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[李 劍]:傳統(tǒng)反壟斷法所研究的市場(chǎng)，企業(yè)的利潤(rùn)和交易量?jī)H取決于企業(yè)向消費(fèi)者所制定的價(jià)格總水平，而與價(jià)格總水平在不同消費(fèi)者之間的分配比例（即價(jià)格結(jié)構(gòu)）無(wú)關(guān)。例如，航空公司可以根據(jù)消費(fèi)者的需求彈性來(lái)對(duì)消費(fèi)者制定不同的票價(jià)，但是不同消費(fèi)者對(duì)航空服務(wù)的需求互相是不影響的，如學(xué)生飛機(jī)票價(jià)與商務(wù)飛機(jī)票價(jià)是無(wú)關(guān)的，學(xué)生票價(jià)并不能影響商務(wù)者對(duì)航空的需求，而商務(wù)飛機(jī)票價(jià)也不會(huì)影響學(xué)生對(duì)航空的需求。這在理論上被稱之為單邊市場(chǎng)。[16:59]
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[李 劍]:企業(yè)針對(duì)消費(fèi)者直接進(jìn)行銷售。消費(fèi)者之間，他是不能區(qū)分出不同的群體，區(qū)分出不同的群體，群體之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。雙邊市場(chǎng)核心觀點(diǎn)就是區(qū)分出不同的消費(fèi)群體，消費(fèi)群體之間有關(guān)聯(lián)性。用術(shù)語(yǔ)來(lái)講是間接網(wǎng)絡(luò)外部型。比如說(shuō)銀行卡是典型的雙邊市場(chǎng)。存在兩個(gè)群體，一個(gè)是消費(fèi)者，一個(gè)是商戶。很多商戶接受銀行卡，消費(fèi)者更愿意使用銀行卡。如果有很多消費(fèi)者使用銀行卡，他更愿意接受銀行卡。銀行是一個(gè)平臺(tái)，同時(shí)有兩個(gè)參與方，這兩個(gè)參與方之間他們有這種交互性。這個(gè)里邊存在一個(gè)問(wèn)題，交互性產(chǎn)生的時(shí)候，有一個(gè)雞和蛋的問(wèn)題。每一方對(duì)對(duì)方都有所期待。使這個(gè)平臺(tái)能夠建立起來(lái)，交易能夠真正實(shí)施，最開(kāi)始有一個(gè)策略的應(yīng)用。比如說(shuō)免費(fèi)，像搜索引擎里就是一個(gè)很典型的，百度為什么對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行免費(fèi)，實(shí)際上建立這個(gè)平臺(tái)交易。當(dāng)免費(fèi)之后，有很多消費(fèi)者愿意使用搜索引擎。當(dāng)消費(fèi)者聚集到一定程度來(lái)講，廣告才有一定的價(jià)值，因此平臺(tái)才能真正實(shí)現(xiàn)交易。平臺(tái)對(duì)用戶是不是免費(fèi)，不是判斷的核心。最核心還是認(rèn)識(shí)到搜索引擎具有的特性。[17:00]
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[李 劍]:影響主要有幾個(gè)方面。
　　第一雙邊市場(chǎng)面臨的競(jìng)爭(zhēng)狀況是非常復(fù)雜的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)普通單邊市場(chǎng)面臨的狀況。單邊市場(chǎng)相關(guān)市場(chǎng)界定的時(shí)候，往往考慮有沒(méi)有相關(guān)數(shù)據(jù)的搜集，等等這樣一些內(nèi)容。雙邊市場(chǎng)的話，它就會(huì)因?yàn)槊媾R更多的競(jìng)爭(zhēng)，使得相關(guān)市場(chǎng)的界定，容易造成過(guò)于狹窄的錯(cuò)誤。
　　我們總結(jié)一下，百度公司實(shí)際上在這個(gè)案例當(dāng)中，他實(shí)際上面臨四個(gè)方面的競(jìng)爭(zhēng)。[17:01]
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[李 劍]:第一個(gè)同時(shí)有雙邊市場(chǎng)個(gè)性其他搜索引擎的競(jìng)爭(zhēng)。A就是百度公司，它首先面臨一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)就是B，比如說(shuō)同樣是一個(gè)雙邊市場(chǎng)搜索引擎，比如說(shuō)谷歌，它會(huì)面臨谷歌的競(jìng)爭(zhēng)。另外他還會(huì)面臨單邊市場(chǎng)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，比如說(shuō)D和E。在這兩個(gè)市場(chǎng)當(dāng)中，他有可能面臨競(jìng)爭(zhēng)。為了吸引眼球，像電子郵件可以吸引眼球，像MSN也可以吸引眼球。廣告角度講，傳統(tǒng)媒體也可以進(jìn)行廣告。這樣的話，單邊市場(chǎng)企業(yè)，他實(shí)際上也可以對(duì)百度構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)。另外F指的也是一種雙邊市場(chǎng)型的企業(yè)，但是他對(duì)于A來(lái)講，他只在某一邊市場(chǎng)當(dāng)中跟他發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)。比如說(shuō)有一些電視臺(tái)，或者是報(bào)紙，他實(shí)際上只針對(duì)廣告這個(gè)部分發(fā)生競(jìng)爭(zhēng)。[17:01]
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[李 劍]:從這個(gè)角度來(lái)講的話，因?yàn)殡p邊市場(chǎng)里邊，他面臨的競(jìng)爭(zhēng)狀況更加復(fù)雜，所以說(shuō)在界定相關(guān)市場(chǎng)的時(shí)候，很多時(shí)候容易會(huì)忽略掉市場(chǎng)里競(jìng)爭(zhēng)的復(fù)雜性，從而把這個(gè)市場(chǎng)界定的非常狹窄。在百度案當(dāng)中就存在這樣的狀況。百度不可能只針對(duì)搜索服務(wù)簡(jiǎn)單一個(gè)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的，它是同時(shí)存在吸引用戶關(guān)注，以及廣告競(jìng)爭(zhēng)這樣兩個(gè)方面，只有把這兩個(gè)同時(shí)考慮的時(shí)候，才能避免把相關(guān)市場(chǎng)界定的太窄，避免這樣的錯(cuò)誤。
　　謝謝大家。[17:01]
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[第三單元主持人周仲飛]:下面點(diǎn)評(píng)是黃勇教授。[17:01]

對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)黃勇教授
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[黃 勇]:首先感謝剛才李劍的發(fā)言。
　　也感謝主辦方給我機(jī)會(huì)在這里做一個(gè)簡(jiǎn)單的評(píng)論，讓我可以和大家分享一下我對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的一些初步觀點(diǎn)。
　　今天在場(chǎng)的可能有一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家方面的專家，其實(shí)今天我所評(píng)論的題目可能更適合他們。作為一個(gè)法學(xué)領(lǐng)域的研究人員，來(lái)對(duì)一個(gè)近年來(lái)在產(chǎn)業(yè)組織領(lǐng)域的研究熱點(diǎn)發(fā)表評(píng)論，我想他們可能比我更有發(fā)言權(quán)。所以在這里我僅從法律角度簡(jiǎn)單談以下幾個(gè)方面。[17:03]
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[黃 勇]:第一平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)所帶來(lái)的新思路。
??????? 可能我們對(duì)傳統(tǒng)反壟斷領(lǐng)域的市場(chǎng)很熟悉，但對(duì)雙邊市場(chǎng)的概念卻相對(duì)陌生。因?yàn)檫@是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而逐步發(fā)展出來(lái)的新興產(chǎn)業(yè)。它和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的區(qū)別在于，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)是由一類企業(yè)作為供給方，另一類用戶作為需求方所組成的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。而平臺(tái)型是由一類平臺(tái)提供者和另外兩類互相交易的用戶所組成，平臺(tái)提供的產(chǎn)品或服務(wù)促使這兩類用戶的交易。非常典型的平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)在我們生活中，包括銀行卡組織、操作系統(tǒng)、大賣場(chǎng)、電視、報(bào)紙、俱樂(lè)部等等，以及剛才提及的搜索引擎。[17:04]
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[黃 勇]:平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)所具有的特征包括參與主體的雙邊性、用戶需求的相互依賴性、價(jià)格結(jié)構(gòu)的非對(duì)稱性和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)交叉性，這些剛才都已經(jīng)被提到了。正是因?yàn)檫@些特征不是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)所具備的，因此，對(duì)傳統(tǒng)的反壟斷當(dāng)局的歸置思路也提出了挑戰(zhàn)。所以，特別需要指出的是，對(duì)于這一類型的產(chǎn)業(yè)，首先應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中分離出來(lái)，不能機(jī)械地運(yùn)用傳統(tǒng)思想進(jìn)行分析，而應(yīng)當(dāng)以新的思路進(jìn)入反壟斷當(dāng)局的視野，或者說(shuō)，有新的角度。[17:05]
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[黃 勇]:第二界定相關(guān)市場(chǎng)是一個(gè)鎖定目標(biāo)的過(guò)程。[17:06]
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[黃 勇]:界定相關(guān)市場(chǎng)是一個(gè)老生常談的話題。實(shí)際上，我想強(qiáng)調(diào)的是，界定相關(guān)市場(chǎng)本身就是一個(gè)鎖定目標(biāo)的過(guò)程，無(wú)論是需求替代、供給替代、SSNIP、共同分析等諸多方法，都是鎖定相關(guān)市場(chǎng)的一種方法。任何一種方法的運(yùn)用都不排斥其他方法的運(yùn)用，而運(yùn)用這些方法的目標(biāo)是為了能夠相對(duì)準(zhǔn)確地鎖定行為所涉及的維度，或者說(shuō)，范圍和區(qū)域。因此，對(duì)于具有新特征的產(chǎn)業(yè)，當(dāng)它的特征不是傳統(tǒng)的供給—需求結(jié)構(gòu)，那么，那些構(gòu)建在供給—需求單線模型基礎(chǔ)上的方法可能就不應(yīng)當(dāng)適用。顯然我們可以看到，在平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)中，供應(yīng)者不是只要針對(duì)市場(chǎng)供求關(guān)系向需求者做出價(jià)格變化，而是要同時(shí)關(guān)注兩邊用戶的市場(chǎng)需求變化，那么，通過(guò)價(jià)格變化來(lái)進(jìn)行的假定壟斷者測(cè)試所反映出的替代性就是不準(zhǔn)確的了。因?yàn)樾枨蠓降姆从吃诤艽蟪潭壬喜恢皇艿絻r(jià)格的影響。[17:07]
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[黃 勇]:當(dāng)然我們也知道，即使是在美國(guó)，新的方法也并不成熟，還有很多爭(zhēng)議，法院仍然持有非常保守的態(tài)度。對(duì)于如何在平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)中鎖定相關(guān)市場(chǎng)，李劍老師提出了問(wèn)題，但具體的解決方案還需要更多人來(lái)開(kāi)拓，這其中也包括中國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家們。
　　但我想說(shuō)的是，對(duì)待平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制，恐怕在更大程度上不僅是一個(gè)相關(guān)市場(chǎng)界定問(wèn)題，而是一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)分析問(wèn)題。因?yàn)?，在采用成熟的新方法以前，?duì)于平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場(chǎng)的界定，我們通?？梢酝ㄟ^(guò)界定相對(duì)狹窄的相關(guān)市場(chǎng)來(lái)規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。相對(duì)狹窄的相關(guān)市場(chǎng)可能產(chǎn)生的后果是經(jīng)營(yíng)者的壟斷狀態(tài)或者壟斷結(jié)構(gòu)被人為地放大了，但在合理原則的前提下，這種人為的放大并不會(huì)影響我們?cè)诟?jìng)爭(zhēng)分析的過(guò)程中充分引入對(duì)平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)特殊性的認(rèn)識(shí)來(lái)加以抵消。[17:11]
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[黃 勇]:第三競(jìng)爭(zhēng)分析需要考慮的特殊因素。對(duì)于平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)，在競(jìng)爭(zhēng)分析中特別需要注意的就是防止結(jié)構(gòu)主義傾向。也就是說(shuō)，不要簡(jiǎn)單地將壟斷狀態(tài)和市場(chǎng)勢(shì)力對(duì)應(yīng)起來(lái)，因?yàn)樗艿母?jìng)爭(zhēng)約束更多。
　　首先，平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)中雙邊用戶需求間的相互依賴性和互補(bǔ)性。在單邊市場(chǎng)中企業(yè)要提高產(chǎn)品價(jià)格，它只需要考慮消費(fèi)者的需求價(jià)格彈性和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的反映。而平臺(tái)企業(yè)如果要提高一邊用戶的價(jià)格，則要面對(duì)更多的約束條件。一邊用戶價(jià)格的提高不僅將降低該邊用戶對(duì)平臺(tái)產(chǎn)品或服務(wù)的需求，而且由交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響將導(dǎo)致另一邊用戶需求的降低。一邊用戶需求量的減少將降低另一邊用戶參與平臺(tái)的價(jià)值。反過(guò)來(lái)另一邊用戶參與量的減少更加促使價(jià)格增加的一邊用戶更少地參與。正是這種反饋機(jī)制，使得平臺(tái)企業(yè)運(yùn)用市場(chǎng)勢(shì)力提高用戶價(jià)格的行為是無(wú)利可圖的。通俗地說(shuō)，對(duì)于平臺(tái)型企業(yè)來(lái)說(shuō)，它一旦提高價(jià)格，它所流失的客戶可能遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)企業(yè)，因此，它在提高價(jià)格的動(dòng)機(jī)上更弱。[17:11]
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[黃 勇]:其次，進(jìn)入壁壘和潛在競(jìng)爭(zhēng)的分析也是很有必要的。高區(qū)分平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)的類型，比如在房產(chǎn)中介、酒吧、電子商務(wù)等中介型平臺(tái)產(chǎn)業(yè)中，市場(chǎng)進(jìn)入的投資成本較低，市場(chǎng)幾乎是不存在任何進(jìn)入壁壘。眾多的潛在進(jìn)入企業(yè)保持著對(duì)在位企業(yè)較大的進(jìn)入壓力，只要該平臺(tái)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的利潤(rùn)率較高，就會(huì)吸引更多的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入該平臺(tái)產(chǎn)業(yè)，參與該市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。然而在銀行卡支付平臺(tái)、電信網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)平臺(tái)、操作系統(tǒng)平臺(tái)等平臺(tái)產(chǎn)業(yè)中，該種平臺(tái)產(chǎn)業(yè)投資成本很高，且要求較高的技術(shù)含量，一般企業(yè)由于缺乏資金或一定的技術(shù)而難以進(jìn)入該平臺(tái)產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)，所以具有網(wǎng)絡(luò)型特征的平臺(tái)產(chǎn)業(yè)進(jìn)入壁壘相對(duì)較高，該平臺(tái)產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出壟斷或者寡頭壟斷的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)狀態(tài)。即使如此，這種結(jié)構(gòu)狀態(tài)是否就一定是無(wú)效率的，目前的研究仍有爭(zhēng)論。甚至有學(xué)者認(rèn)為壟斷的平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)也可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)最優(yōu)化的定價(jià)方式，引入競(jìng)爭(zhēng)并不能導(dǎo)致一個(gè)更優(yōu)的價(jià)格結(jié)構(gòu)，也不會(huì)提高社會(huì)總福利，甚至導(dǎo)致一個(gè)更歪曲的價(jià)格結(jié)構(gòu)。[17:12]
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[黃 勇]:第三，對(duì)于平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)來(lái)說(shuō)，以百度為例，他們不可能放棄免費(fèi)提供的搜索服務(wù)，而專注于帶來(lái)高額利潤(rùn)的競(jìng)價(jià)排名。那么在其獲取高額利潤(rùn)中，究竟如何分配兩端客戶？怎樣的價(jià)格結(jié)構(gòu)是合理的？這也是有待解決的問(wèn)題。法律告訴我們，在沒(méi)有確切的證據(jù)之前，是不能夠認(rèn)定一個(gè)人有罪的。當(dāng)然，這里不討論證據(jù)的充分性問(wèn)題。不過(guò)可以明確的是，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)的態(tài)度總是傾向于謹(jǐn)慎而保守的。
　　西方有一句法諺：存疑時(shí)有利于被告。我想，在反壟斷領(lǐng)域是如此，在濫用市場(chǎng)支配地位規(guī)制領(lǐng)域是如此，在平臺(tái)型產(chǎn)業(yè)這樣的新興領(lǐng)域，更會(huì)是如此。
　　我點(diǎn)評(píng)就到這里，謝謝。[17:12]
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[第三單元主持人周仲飛]:下面請(qǐng)梅宏博士做報(bào)告[17:13]
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中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院法律系梅宏博士
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[梅 宏]:各位專家學(xué)者，法律同仁，下午好。
　　今天很榮幸來(lái)到上海交大，看到這么多專家學(xué)者，還有同仁們相聚一堂，感受到非常容幸。
　　出于對(duì)海洋生態(tài)保護(hù)的關(guān)注，我在青島的海邊常常想，海納百川，才能有容乃大。但是海洋生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能都是有限的。當(dāng)人類經(jīng)營(yíng)海運(yùn)，開(kāi)采海洋資源，生態(tài)損害或早或晚發(fā)生，不能按照因果關(guān)系、過(guò)失和責(zé)任來(lái)負(fù)責(zé)，不能被補(bǔ)償和保險(xiǎn)，這是一道法律難解的題。
　　然而現(xiàn)實(shí)中生態(tài)損害卻接二連三日益頻繁地出現(xiàn)。以海上漏油事故為例，1967年至今，漏油事故不絕于耳。如果說(shuō)墨西哥漏油事件，大家還記得此前不過(guò)半年時(shí)間，澳大利亞石油鉆井石油泄露污染海水，也牽著無(wú)數(shù)人的心。
　　在風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大的當(dāng)代社會(huì)，生態(tài)損害無(wú)疑加劇著風(fēng)險(xiǎn)的程度。我在想生態(tài)安全，生態(tài)系統(tǒng)健康是人生存發(fā)展的基本需要。而今這種需要遭遇風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)頻頻發(fā)生生態(tài)損害的威脅與侵犯，這種需要不得不借助法律來(lái)尋求保護(hù)。[17:21]
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[梅 宏]:需要是利益的基礎(chǔ)和動(dòng)因，利益是人們對(duì)一定對(duì)象的客觀需求?；谌祟惌h(huán)境觀，環(huán)境法學(xué)人將生態(tài)系統(tǒng)對(duì)人的有用性，賦予生態(tài)利益的名稱，并不懈推動(dòng)立法者確定為立法意義。
　　生態(tài)損害一旦發(fā)生，將危機(jī)人類的生存和發(fā)展，使所有人遭到生態(tài)利益的侵害。
　　傳統(tǒng)法對(duì)于生態(tài)利益的保護(hù)和救濟(jì)，有著無(wú)法克服的局限。環(huán)境法應(yīng)運(yùn)而生，它擔(dān)負(fù)保護(hù)生態(tài)共享的利益重任。環(huán)境法這一新興法律，將對(duì)法律進(jìn)行全方位的變革。從文明轉(zhuǎn)型到發(fā)展觀轉(zhuǎn)變，從立法理念的刷新，到預(yù)防性制度的完善，還要推動(dòng)其他部門法進(jìn)行生態(tài)化的應(yīng)對(duì)，以求從法律體系上來(lái)應(yīng)付我們當(dāng)前無(wú)法避免的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、生態(tài)損害。
　　今天我要向各位報(bào)告的主題，不過(guò)是基于環(huán)境立法進(jìn)入的一點(diǎn)思考，這個(gè)報(bào)告圍繞著三個(gè)關(guān)健詞——生態(tài)損害、生態(tài)利益、環(huán)境立法，從四個(gè)方面展開(kāi)。這里一二三四就是我報(bào)告的四個(gè)方面。[17:21]
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[梅 宏]:首先簡(jiǎn)要說(shuō)一下問(wèn)題意識(shí)。生態(tài)損害發(fā)生之后，人們陸續(xù)利用即有的法律資源進(jìn)行救濟(jì)，尤其英美法系當(dāng)中，用補(bǔ)償?shù)霓k法，人們煞費(fèi)苦心從傳統(tǒng)法學(xué)體系中找到治療新病的藥方，損害賠償?shù)乃悸飞钊肴诵?，成果大都圍繞損害、填補(bǔ)這樣的思路展開(kāi)。不少學(xué)者、法官，以及及付責(zé)任心的試圖延著民法的路徑尋找因態(tài)損害的當(dāng)初之途。環(huán)境法學(xué)在一些基本理論問(wèn)題上受先發(fā)法學(xué)學(xué)科的影響。
　　對(duì)于損害、利益等法學(xué)基本問(wèn)題，是因循固有的思路，還是針對(duì)生態(tài)損害、生態(tài)利益的特殊性質(zhì)來(lái)拓展環(huán)境法研究的思維？[17:21]
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[梅 宏]:基于我本人過(guò)去一點(diǎn)研究心得，我對(duì)生態(tài)損害法律應(yīng)對(duì)形成自己的一點(diǎn)想法，從環(huán)境損害到生態(tài)損害，從利益限制到利益增進(jìn)，以及利益的和諧公生。在研究法律中心思路時(shí)，我發(fā)現(xiàn)生態(tài)損害是如此不同，它向環(huán)境法提出的問(wèn)題與要求，指示著環(huán)境立法的進(jìn)入。
　　作為這樣一個(gè)研究，它還有理論層面的深層意義，它不僅是一項(xiàng)專題研究，還有助于進(jìn)一步探討環(huán)境法學(xué)的邏輯起點(diǎn)，這將另門敘述。
　　下面我說(shuō)一下提交到組委會(huì)的報(bào)告四個(gè)層面。[17:21]
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[梅 宏]:論文第一部分對(duì)于概念的選擇與界定，詮釋了本文首要關(guān)鍵詞，并闡明“生態(tài)損害”豐富了法學(xué)上“損害”的概念，且為法學(xué)理論研究和法律制度建設(shè)提出了新問(wèn)題。
??????? 論文第二部分運(yùn)用利益分析方法剖析生態(tài)損害的實(shí)質(zhì)。　
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[梅 宏]:生態(tài)損害之所以進(jìn)入法律領(lǐng)域，被稱為“新型損害”，是因?yàn)槿藗冊(cè)絹?lái)越深刻地認(rèn)識(shí)到，生態(tài)損害一旦發(fā)生，在使生態(tài)系統(tǒng)發(fā)生嚴(yán)重不利變化的同時(shí)，也使處于這一生態(tài)系統(tǒng)中的所有人都受到生態(tài)利益的侵害乃至生態(tài)安全的威脅。這種損害未必及于特定人的人身、財(cái)產(chǎn)、精神權(quán)益，但是它侵害了人類生存、發(fā)展的根本利益——生態(tài)利益。生態(tài)利益，是生態(tài)系統(tǒng)對(duì)人的有用性或滿足人的環(huán)境需要的屬性，其為生態(tài)系統(tǒng)提供給所有人（包括當(dāng)代人和后代人）的客觀利益，具體表現(xiàn)為人的生命和健康的安全、生命系統(tǒng)的安全、生態(tài)系統(tǒng)的安全等。[17:22]
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[梅 宏]:生態(tài)損害的實(shí)質(zhì)是生態(tài)利益受到嚴(yán)重侵害。隨著環(huán)境問(wèn)題日趨嚴(yán)峻，環(huán)境需要的增長(zhǎng)和人類社會(huì)環(huán)境觀的轉(zhuǎn)變促成生態(tài)利益的形成，人們意識(shí)到地球生態(tài)系統(tǒng)對(duì)人類生存、發(fā)展的重要性，保護(hù)生態(tài)利益的要求日益突出。生態(tài)利益己經(jīng)形成并獨(dú)立為一種新的利益，亟需法律保護(hù)。由于傳統(tǒng)法對(duì)生態(tài)利益的保護(hù)、救濟(jì)有著無(wú)法克服的局限，現(xiàn)有的法律制度不足以預(yù)防、控制生態(tài)損害，造成生態(tài)利益法律保護(hù)不利。傳統(tǒng)民法確立的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等私權(quán)是針對(duì)能為個(gè)人掌握、控制的物或私益而設(shè)立的，業(yè)已存在的權(quán)利保障體系無(wú)法對(duì)所有人共享的生態(tài)利益提供有效保護(hù)與救濟(jì)。生態(tài)利益得不到有效保護(hù)，就有可能引起突發(fā)事故型生態(tài)損害或造成蓄積型生態(tài)損害，這是生態(tài)損害法律問(wèn)題日益突出的“癥結(jié)”。[17:22]
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[梅 宏]:鑒于生態(tài)利益經(jīng)常受到侵害或有受侵害之虞，有必要制定法律對(duì)生態(tài)利益加以保護(hù)。生態(tài)利益法律保護(hù)的重任主要落在以維護(hù)生態(tài)安全、建設(shè)生態(tài)文明為己任的環(huán)境法上。環(huán)境法對(duì)生態(tài)利益予以確認(rèn)，將其確立為法益，并根據(jù)生態(tài)利益的特點(diǎn)和要求，給予其積極、充分的事前保護(hù)，盡可能地使這種關(guān)系到人類生存、發(fā)展的利益不受侵害。環(huán)境法將傾斜保護(hù)生態(tài)利益作為環(huán)境法功能運(yùn)行的重要基點(diǎn)，通過(guò)對(duì)生態(tài)利益與經(jīng)濟(jì)利益、整體利益與個(gè)體利益等諸多利益關(guān)系束進(jìn)行調(diào)整、衡平，積極改變生態(tài)利益在多元利益沖突中處于弱勢(shì)地位以至于易受損害的局面，以求從根本上預(yù)防生態(tài)損害的發(fā)生。[17:23]
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[梅 宏]:論文第三部分從三個(gè)層面論證事后救濟(jì)制度無(wú)法有效應(yīng)對(duì)生態(tài)損害。這三個(gè)層面所包含的制度——傳統(tǒng)法律制度（英美法中的妨害行為、侵犯、過(guò)失，德國(guó)法上的干擾侵害，等）、環(huán)境侵權(quán)制度、生態(tài)損害填補(bǔ)責(zé)任制度是很多研究者津津樂(lè)道的法律制度，卻無(wú)助于有效應(yīng)對(duì)生態(tài)損害法律問(wèn)題。質(zhì)疑、駁論和歸謬，構(gòu)成了這一部分的寫作特色。[17:24]
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[梅 宏]:對(duì)于損害賠償、補(bǔ)償這樣的思路，難以有效應(yīng)對(duì)生態(tài)損害，我不再盯著已發(fā)生的損害尋找應(yīng)對(duì)之策。結(jié)合這種損害的特點(diǎn)，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)立法，而預(yù)防生態(tài)損害正是環(huán)境立法的進(jìn)入。
　　為了應(yīng)對(duì)生態(tài)損害，環(huán)境法應(yīng)當(dāng)以生態(tài)系統(tǒng)管理思想為其立法指導(dǎo)思想，以遵循生態(tài)規(guī)律，維護(hù)環(huán)境承載力和生態(tài)自我恢復(fù)能力，為環(huán)境法的立法基礎(chǔ)，控制生態(tài)損害發(fā)生作為立法的目標(biāo)。以謹(jǐn)慎的原則、積極防止的原則，作為環(huán)境法立法的原則。這一立法模式，將各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)納入生態(tài)保護(hù)的范圍中，通過(guò)實(shí)施生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)，生態(tài)系統(tǒng)健康診斷，生態(tài)核算等等制度來(lái)強(qiáng)調(diào)，在生態(tài)保護(hù)的同時(shí)，要追求生態(tài)保護(hù)與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、社會(huì)發(fā)展的協(xié)調(diào)與可持續(xù)發(fā)展，通過(guò)各項(xiàng)生態(tài)制度的建設(shè)，發(fā)揮環(huán)境法利益調(diào)整功能，指引功能和保障功能，創(chuàng)設(shè)全過(guò)程戰(zhàn)略與法律規(guī)則。引用生態(tài)利益促進(jìn)規(guī)則，進(jìn)而從源頭上解決不同利益取舍之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)從被動(dòng)善后到綜合治理與建設(shè)的轉(zhuǎn)變。
　　這就是論文的論證過(guò)程。[17:41]
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[梅 宏]:在論證的結(jié)尾還專門補(bǔ)了一個(gè)研究的事例，通過(guò)環(huán)境法，防止海上漏油事件的構(gòu)建，為本文提供實(shí)物的分析。這樣的分析使文章的法理性削弱，這也是我今后要認(rèn)真討論的問(wèn)題。
　　結(jié)論，傳統(tǒng)法律對(duì)于生態(tài)保護(hù)、利益和救濟(jì)具有難以克服的局限性，保護(hù)人類最大的共同利益——生態(tài)利益不受侵害，防范各種生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防控制生態(tài)損害發(fā)生，這是環(huán)境法的使命。
　　為了應(yīng)對(duì)生態(tài)損害，環(huán)境法一改傳統(tǒng)立法思路，加強(qiáng)預(yù)防性法律制度的建設(shè)，重視對(duì)生態(tài)利益的保護(hù)，積極改變生態(tài)利益在多元利益沖突中處于弱勢(shì)地位，以至于損害的局面，以至于從根本上防止生態(tài)損害的發(fā)生。[17:41]
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[梅 宏]:最后我想引用80多年前魯迅先生的一句話作為我講話的結(jié)尾：無(wú)窮的遠(yuǎn)方，無(wú)數(shù)的人們都跟我有關(guān)。面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展對(duì)自然系統(tǒng)的沖擊，我一個(gè)新興學(xué)科的研究者，一位名不見(jiàn)經(jīng)傳的法學(xué)人豪情地說(shuō)：人在天地間，天地在我心。

　　謝謝。[17:43]
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[第三單元主持人周仲飛]:非常感謝梅宏老師精彩的演講。
??? 下面我們歡迎我們張梓太教授進(jìn)行點(diǎn)評(píng)[17:44]
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復(fù)旦大學(xué)張梓太教授
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[張梓太]:非常感謝大會(huì)的邀請(qǐng)。
　　我跟梅宏先生認(rèn)識(shí)快十年了，我也見(jiàn)證了他從一個(gè)年輕的學(xué)生到年輕學(xué)者的過(guò)程。感覺(jué)到他在過(guò)程中的用力，是一個(gè)勤奮的青年。聽(tīng)了他的報(bào)告以后，我很激動(dòng)。前一段時(shí)間，我們?cè)陂_(kāi)會(huì)，我們法學(xué)界有一個(gè)普遍的現(xiàn)象，年齡越大越憤青，年齡越小越成熟。梅宏老師的報(bào)告剛才聽(tīng)了一下，不憤青，也不成熟，年輕人就應(yīng)該這樣。[17:45]
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[張梓太]:我想提點(diǎn)建議，梅宏博士這篇文章不應(yīng)該安排在第三個(gè)單元，第三個(gè)單元叫市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)與社會(huì)正義。生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)是風(fēng)馬牛不相及的兩回事，梅宏博士論文里邊，可能會(huì)和生態(tài)有一點(diǎn)關(guān)系，但是環(huán)境正義和生態(tài)正義差很多。如果將來(lái)正式出版了話，一定要調(diào)整一下，免得作者說(shuō)，這個(gè)文章點(diǎn)評(píng)人肯定沒(méi)有讀明白這個(gè)文章。這個(gè)不能怨我。
　　他的文章三萬(wàn)多字，這兩天費(fèi)了很大勁讀了這篇文章，應(yīng)該說(shuō)讀過(guò)的大文章。文章按照點(diǎn)評(píng)的慣例，先說(shuō)這個(gè)文章的好話。我想他文章的優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面。[17:45]
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[張梓太]:第一點(diǎn)他文章有強(qiáng)烈的問(wèn)題意識(shí)。我們現(xiàn)在年輕人，很多人，包括我們指導(dǎo)的博士、碩士，文章洋洋灑灑，篇幅很長(zhǎng)很大，有的人叫指點(diǎn)江山，激揚(yáng)文字。但是不知道江山在哪里，就是問(wèn)題在哪里。梅宏問(wèn)題意識(shí)是非常強(qiáng)烈的。我們都知道現(xiàn)在環(huán)境問(wèn)題、生態(tài)問(wèn)題已經(jīng)成了全球的問(wèn)題。現(xiàn)在大家說(shuō)的氣侯問(wèn)題，它就是典型的生態(tài)問(wèn)題，它是一個(gè)全球化的問(wèn)題，政治化的問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)的問(wèn)題。面對(duì)這樣大尺度的問(wèn)題，梅宏博士能夠正視它，研究它，我覺(jué)得這個(gè)勇氣可佳。這個(gè)題目叫我來(lái)寫的話，我是不敢寫的，尺度太大，大尺度的論文是要大的決心的。[17:46]
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[張梓太]:第二點(diǎn)作者他在這個(gè)文章里，我能感受到他有一個(gè)非常好的學(xué)眼，除了環(huán)境法知識(shí)之外，還大量應(yīng)用了生態(tài)學(xué)，環(huán)境科學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)這樣的一些知識(shí)。所以環(huán)境上邊他是一個(gè)典型跨