??????? 主旨演講人：季衛(wèi)東（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院院長(zhǎng)、教授）：
??????? 尊敬的江平教授，各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓，各位學(xué)界同仁，各位同學(xué)大家上午好。在法大談法是一個(gè)法學(xué)理論研究者的光榮，我首先由衷的感謝論壇主辦方的邀請(qǐng)，使我有機(jī)會(huì)面對(duì)學(xué)界的前輩和青年才俊就中國(guó)法治的過去、現(xiàn)在以及未來(lái)這樣宏大敘述談一點(diǎn)個(gè)人觀點(diǎn)。
??????? 法律的傳統(tǒng)移植是一個(gè)老話題，可以追根溯源到19世紀(jì)席卷全球的現(xiàn)代法典編篡運(yùn)動(dòng)，甚至追溯到文藝復(fù)興時(shí)期古羅馬法發(fā)現(xiàn)和重新詮釋。但在今天在這個(gè)論壇上語(yǔ)境已經(jīng)發(fā)生了深刻變化。如現(xiàn)代中國(guó)、中國(guó)經(jīng)濟(jì)奇跡、北京共識(shí)這些語(yǔ)言游戲正在涂改制度變遷的軌跡，正在重新定義社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)、功能以及含義。以此為背景，怎樣認(rèn)識(shí)法律的傳統(tǒng)與移植就變成了一個(gè)嶄新的課題。在中國(guó)，圍繞法律的傳統(tǒng)與移植的討論，始終與如何迎接西歐現(xiàn)代文明的挑戰(zhàn)這一政治抉擇密切相關(guān)。
??????? 1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)中國(guó)對(duì)法律制度的變革，我認(rèn)為大體上可以分為五個(gè)基本階段，第一個(gè)階段是清末民初以中體西用和基本改制為特征，試圖經(jīng)過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍各國(guó)列強(qiáng)，又阻礙沖擊力，但道德方面依然維持原來(lái)的形態(tài)，這種保守主義的思路因甲午海戰(zhàn)而告終。第二階段民國(guó)階段黃金十年，特別是民法典基本上完全照搬德國(guó)，還出現(xiàn)了一批法學(xué)家。第三個(gè)階段是以革命根據(jù)地以及1979年以前社會(huì)主義過渡時(shí)期這樣一個(gè)階段，以毛澤東造反有理口號(hào)為基本特征，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的改造和共同體關(guān)系解體，在這個(gè)過程中的確形成了某種創(chuàng)造性混沌，但也造成了持續(xù)不斷的政治動(dòng)蕩。第四個(gè)階段就是改革開放的三十年，以一國(guó)兩制、漸進(jìn)式變革為基本特征，在這個(gè)階段對(duì)外國(guó)法律采取了有選擇的移植和混合繼受的態(tài)度，按照國(guó)際慣例逐步改組國(guó)內(nèi)規(guī)范秩序。第五個(gè)階段加入世貿(mào)組織起，特別是金融危機(jī)之后，活學(xué)活用，爭(zhēng)取國(guó)家利益最大化，進(jìn)而參與國(guó)際游戲規(guī)則的制定為基本特征。
??????? 近年來(lái)，開始注重對(duì)國(guó)際秩序的正面影響以及是否重新確立新的通用標(biāo)準(zhǔn)。這種趨勢(shì)勢(shì)必助長(zhǎng)中國(guó)某種普世主義的態(tài)度。經(jīng)過以上五個(gè)階段的歷史演變，中國(guó)的法律傳統(tǒng)究竟發(fā)生了什么樣的變化？我認(rèn)為主要存在以下三大趨勢(shì)，而且這種趨勢(shì)日益強(qiáng)勁影響。首先，無(wú)論上層建筑和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)都發(fā)生了根本性的變化，用歷史學(xué)者黃仁宇教授話說(shuō)，中國(guó)變革可以用數(shù)字來(lái)管理了，也就是說(shuō)觀測(cè)、統(tǒng)計(jì)、核算評(píng)價(jià)等等方法精確運(yùn)作的具有計(jì)劃合理性這樣一種現(xiàn)代性權(quán)力，在中國(guó)已經(jīng)成立，雖然還存在這樣或者那樣的不足之處。其次，民主與法治的概念已經(jīng)進(jìn)入官方的話語(yǔ)體系，并且反映在制度化的過程之中，尤其是隨著政治強(qiáng)人的退場(chǎng)和社會(huì)結(jié)構(gòu)的多元化，不同利益之間的博弈越來(lái)越以法律為準(zhǔn)繩，使得人治空間縮小，對(duì)國(guó)家權(quán)力本身也開始上升制約作用。的確反動(dòng)是存在的，權(quán)力者經(jīng)常產(chǎn)生掙脫法律束縛的欲望，但是討價(jià)還價(jià)不得不在法律框架之中進(jìn)行。第三，世界化的潮流浩浩蕩蕩，儒家講個(gè)人主義和社會(huì)交換的因素，并與現(xiàn)代個(gè)人主義因素正在進(jìn)行各種各樣重新組合，使得非正式領(lǐng)域自由空間已經(jīng)得到大幅度的拓展，比如法官還要采取競(jìng)爭(zhēng)上崗。
??????? 以上簡(jiǎn)單分析了中國(guó)法律變革以及法律移植三大趨勢(shì)，但是在另外一個(gè)方面可以看到傳統(tǒng)的價(jià)值觀依然在不同程度上起著主導(dǎo)作用，例如投桃報(bào)李的互惠性理解為法律制度的規(guī)范，因?yàn)榛セ菪员痪幙椀綑?quán)力之中，權(quán)力被理解為某種相對(duì)的可變的、特殊的利益承認(rèn)，然而這樣的權(quán)力觀很難出現(xiàn)普遍的信念，一切都是可以交易的。社會(huì)團(tuán)結(jié)與國(guó)家優(yōu)勢(shì)這兩種很有中國(guó)特色的觀念也是傳統(tǒng)價(jià)值的基本表現(xiàn)，還有必要指出的是不同類型法治移植和并存也構(gòu)成了中國(guó)變遷的特色，從1942年開始香港全面移植了英國(guó)的普通法體系，1905年開始中國(guó)出現(xiàn)先以日本為榜樣，后以德國(guó)為范本，在不同領(lǐng)域，不同程度上移植了大陸法系。當(dāng)今中國(guó)形成了世界主要法系并存交錯(cuò)的格局，這與現(xiàn)代主權(quán)國(guó)家體制完全不同的，這是前所未有超國(guó)家制度狀況，三大法系并列交錯(cuò)格局使現(xiàn)代中國(guó)面臨兩難，既要建立統(tǒng)一的法律共同體，又要接受法律多元體系，容納各種差異。在這樣的情況下對(duì)世界，尤其是對(duì)亞洲當(dāng)今中國(guó)的貢獻(xiàn)主要還是經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)既有作為華裔的經(jīng)驗(yàn)，也有在現(xiàn)代化過程中被邊遠(yuǎn)化的經(jīng)驗(yàn)，也被侵略的經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭(zhēng)的經(jīng)驗(yàn)，有資本主義和社會(huì)主義不同模式實(shí)驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)，有君主制、總統(tǒng)制、議會(huì)內(nèi)閣制以及人民代表大會(huì)制等不同的經(jīng)驗(yàn)，有民主自治、區(qū)域自治、以及基層自治等等經(jīng)驗(yàn)，使中國(guó)成為亞洲的縮影，可以在不同方面與不同國(guó)家分別進(jìn)行溝通并且分享共感，可以在亞洲的多樣性構(gòu)成穩(wěn)定的最大公約數(shù)，也只有在這個(gè)意義上中國(guó)實(shí)際上已經(jīng)開始扮演亞洲的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)袖的角色。正是中國(guó)法學(xué)研究者必須承擔(dān)的光榮使命，謝謝大家！
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??????? 主旨演講人：方流芳（中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院院長(zhǎng)、教授）：
??????? 尊敬的江平教授、各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來(lái)賓、各位同學(xué)上午好！
??????? 進(jìn)入20世紀(jì)之后，中國(guó)法治經(jīng)歷了兩次突變和一次漸進(jìn)的發(fā)展。清末修法標(biāo)志著中國(guó)法學(xué)傳統(tǒng)的終結(jié)和法律現(xiàn)代化的開端，中國(guó)法律現(xiàn)代化的起點(diǎn)和它的主要內(nèi)容是模仿西方的造法運(yùn)動(dòng)，而造法的驅(qū)動(dòng)力和中國(guó)當(dāng)?shù)貎?nèi)生的需求并沒有多少聯(lián)系。把中國(guó)法律改造成西方的模樣，目的主要為了說(shuō)服西方列強(qiáng)，廢除在華治外法權(quán)。隨著中華人民共和國(guó)1949年成立，形成了第二次突變，蘇聯(lián)影響開始變得舉足輕重。1978年之后中國(guó)的法治建設(shè)和以前兩次突變有著明顯的區(qū)別。1978年至今法治建設(shè)是一次承前啟后的漸進(jìn)發(fā)展，它試圖重續(xù)文革之前法治建設(shè)，但又不是簡(jiǎn)單的復(fù)舊，它吸收借鑒西方法律，與國(guó)際慣例接軌，但又不是回到法律西化的傳統(tǒng)，在知識(shí)傳承，意識(shí)形態(tài)方面可以看到1978年之后法治建設(shè)和新中國(guó)歷史的聯(lián)系，但是從發(fā)展的背景和軌跡去觀察的話，1978年之后的法治建設(shè)又是開始了一個(gè)新的傳統(tǒng)，這就是建立一個(gè)既區(qū)別于傳統(tǒng)資本主義，又區(qū)別于傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的一種傳統(tǒng)。
??????? 把當(dāng)代中國(guó)法律歸入任何法系都不能令人信服，但是從知識(shí)生產(chǎn)過程來(lái)看，西方法律傳統(tǒng)對(duì)于中國(guó)法學(xué)知識(shí)再生產(chǎn)的過程影響是巨大的。清末民初社會(huì)突變實(shí)際上造成了一個(gè)制度和知識(shí)的真空，通過模仿西方的法律填補(bǔ)制度真空，通過推行法政教育填補(bǔ)知識(shí)的真空，西方法律傳統(tǒng)由此對(duì)中國(guó)法學(xué)知識(shí)產(chǎn)生了一定的影響，這種影響又制約了中國(guó)法學(xué)生產(chǎn)自主性。
??????? 可以看到中國(guó)當(dāng)代法律術(shù)語(yǔ)多半來(lái)自一百多年前的兩次翻譯，一次是從西文翻譯成日文，一次從日文翻譯成中文，嚴(yán)格的講不是從日文翻譯成中文，而是簡(jiǎn)單的去掉日語(yǔ)詞匯假名保留漢字，這些法律詞匯至少90%今天仍然在沿用。這樣的一種法律知識(shí)的繼受對(duì)于知識(shí)生產(chǎn)影響是巨大的。有些是好的，有些是負(fù)面的。外來(lái)語(yǔ)占主導(dǎo)地位的法學(xué)里邊，恰恰是外來(lái)語(yǔ)造成了交流的障礙，一個(gè)專用的法律名詞從西文到日文，從英文到中文，但是我們?cè)诮涣鞯臅r(shí)候要把中文復(fù)原成原文，這個(gè)過程錯(cuò)誤是層出不窮的，因?yàn)檫@些原文在第一次翻譯的時(shí)候已經(jīng)變形?；刈g的時(shí)候譯者是很難找到他的原形的。當(dāng)中國(guó)學(xué)者用許多外來(lái)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行表達(dá)復(fù)原過程中出錯(cuò)率是極高的，比如民法里面有無(wú)權(quán)處分，你要具備想象力去創(chuàng)造一些并不存在，對(duì)應(yīng)概念的英文詞匯，在這樣的交流中準(zhǔn)確的表達(dá)是相當(dāng)困難的。
??????? 外來(lái)語(yǔ)也制約著中國(guó)法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)的原創(chuàng)力，中國(guó)法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)常常把羅馬法、法國(guó)法、普通法當(dāng)成一種拓展法律原理的源泉，但是這樣的認(rèn)祖歸宗，需要精通拉丁文、英文、法文。我們經(jīng)?？梢月牭蕉炷茉?shù)囊恍┻壿?，比如中?guó)是大陸法系國(guó)家，有關(guān)某國(guó)法律問題規(guī)則，某某大陸法學(xué)國(guó)家是這樣規(guī)定的，原理是這樣這樣的，所以中國(guó)也應(yīng)該這樣。這種簡(jiǎn)單理解變成了對(duì)西方法律的一種迷信。把當(dāng)代中國(guó)的法治歸入任何一個(gè)法系都只是一種偏好，中國(guó)法治的發(fā)展有他自身的軌跡，法系是一種傳統(tǒng)，而法治既無(wú)法復(fù)制也無(wú)法通過法律的仿造而再現(xiàn)在另外一個(gè)國(guó)家，因此一個(gè)不可改變的事實(shí)是中國(guó)法治可以變得越來(lái)越開放，容納越來(lái)越多的國(guó)外法律規(guī)則，但是中國(guó)的法律是不可能融入任何一個(gè)法系，不可能融入任何一個(gè)西方的法律傳統(tǒng)。
??????? 我們這次主題里面談到法律輸出，實(shí)際上我覺得也許我們不是要去輸出，而是我們要對(duì)全球的法律、對(duì)法學(xué)知識(shí)的生產(chǎn)做出中國(guó)應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在我們談到法律輸出之前，首先要改變的一個(gè)事實(shí)是改變中國(guó)法學(xué)在國(guó)際社會(huì)的失語(yǔ)狀態(tài)，這種失語(yǔ)狀態(tài)有很多原因造成的，其中很重要原因是缺乏法學(xué)生產(chǎn)的自主性，當(dāng)中國(guó)學(xué)者用西方法律術(shù)語(yǔ)表達(dá)中國(guó)事物的時(shí)候，他們?cè)谖鞣缴鐣?huì)法學(xué)界是很難找到知音的，因?yàn)槲鞣椒▽W(xué)界很難明白的術(shù)語(yǔ)，很難明白的語(yǔ)法規(guī)則。同樣的道理，西方的學(xué)者也不會(huì)引用中國(guó)法學(xué)家有關(guān)西方法律研究的文獻(xiàn)，因此我覺得今天這樣一個(gè)話題，使我感到振奮的是我們也許可以從法律移植、法律繼受、法學(xué)傳承這樣一些話題中，找到法律詞匯和語(yǔ)法規(guī)則，并且用這樣的法律詞匯和規(guī)則構(gòu)建中國(guó)的法學(xué)，去開展自主性的法律知識(shí)生產(chǎn)。在此借機(jī)會(huì)感謝會(huì)議組織者組織這樣一次會(huì)議，給我有這樣一個(gè)寶貴的機(jī)會(huì)來(lái)發(fā)表意見。謝謝各位！