大家好!

　　我這次擔(dān)任點評人是受命于危急之中，是來救場的，因為徐顯明校長有緊急公務(wù)不能出席。中國法學(xué)會是中國法學(xué)研究者之家，清華大學(xué)法學(xué)院是上海交通大學(xué)法學(xué)院的嫡親兄弟，無論如何我肯定是要來救場的。

　　鄭永流教授講演的切入點很好。從實踐哲學(xué)切入，可以扣緊中國傳統(tǒng)思維與現(xiàn)代性的關(guān)系。一方面，確實抓住了當(dāng)代法學(xué)非常前沿的問題，就是如何正確把握規(guī)范與事實之間的關(guān)系。另一方面，在全國人大宣布中國特色社會主義法律體系建立起來之后，下一個問題是這個法律如何實施，永流談實踐法律觀，恰好抓住體系與實踐這兩個關(guān)鍵點，這正是目前中國法學(xué)理論界必須面對的非常重要的問題?？偠灾?，我覺得這個切入點抓得非常好。下面我以永流的切入點為線索，從以下幾個方面談?wù)勛约旱囊恍└邢搿?/span>

　　一、梳理研究法律秩序的問題狀況，分析實踐法律觀的理論背景。在我們對現(xiàn)代法律規(guī)范進行考察和評價時，尤其是討論法律秩序的正當(dāng)性問題時，一般要注意兩個基本方面：一是體系理性，二是實踐理性。

　　首先要看到，法律是一套規(guī)則體系。所以在我們考慮法律的正當(dāng)性時，往往會從體系理性的角度來看問題。比如凱爾森(Hans Kelsen)的純粹法學(xué)，是從“根本規(guī)范”概念中尋找法律的正當(dāng)性，具體的規(guī)則是從根本規(guī)范演繹出來的，又可以還原為根本規(guī)范。因而法律的規(guī)則體系是一以貫之的，呈現(xiàn)出金字塔般的等級結(jié)構(gòu)。哈特(Herbert L.A.Hart)也是從體系理性的角度看待法律規(guī)范，在所謂“承認規(guī)則”概念中尋找法律的正當(dāng)性。這個承認規(guī)則是指一定法律共同體的成員所達成的基本共識，其實也不妨歸結(jié)為社會心理問題。

　　其次，法律是在實踐中體現(xiàn)出規(guī)范性的。所以我們還可以從實踐理性的角度來考慮法律的正當(dāng)性。德國的法哲學(xué)家費維克(Theodor Viehweg)提出的關(guān)于法律論據(jù)技法的學(xué)說，比利時哲學(xué)家佩雷爾曼(Cha?m Perelman)的新修辭學(xué)，還可以追溯到古羅馬的辯論術(shù)，都是基于實踐理性，都是在法律的具體操作、運用、論證以及說服的過程中尋找法律的正當(dāng)性。當(dāng)然，實踐理性的理論譜系還可以包括注重法律實效的法律現(xiàn)實主義。但嚴格說來，法律現(xiàn)實主義是在追求法律在事實上的妥當(dāng)性。

　　無論是體系理性還是實踐理性，相關(guān)的理論研究都要探討法律為什么能夠?qū)竦男袨楫a(chǎn)生約束力，規(guī)范強制力的正當(dāng)性在哪里等等問題。對我而言，實踐理性最重要的是提出法的正當(dāng)化問題。在片面強調(diào)主權(quán)者命令的奧斯丁那里，法的本質(zhì)在于國家強制力。但自從富勒和哈特論爭之后，追問法的正當(dāng)性根據(jù)成為法學(xué)理論的中心課題。在這里，我們更關(guān)心的是在實踐中呈現(xiàn)的法的正當(dāng)性問題，是通過實踐理性使法律秩序正當(dāng)化的問題。

　　二、為了正確理解實踐法律觀，有必要考察關(guān)于“法律議論”的理論。這個理論是由德國著名法哲學(xué)家阿列克西(Robert Alexy)教授在1970年代后期提出來的。簡單地說，法律議論的理論其實是把法的正當(dāng)化歸結(jié)到人們的討論過程，也就是要給個說法。一個主張在法律之所以被認為是正確的，必須經(jīng)得起質(zhì)疑，經(jīng)得起批評，經(jīng)得起辯駁，經(jīng)得起推敲。所謂真理越辯越明，就是這個道理。所謂有理走遍天下，也就是這個道理。既然阿列克西教授把法律的正當(dāng)化歸結(jié)為一個討論的過程，實際上暗示了這樣的結(jié)論：只有以合理的、公正的程序為基礎(chǔ)進行討論才能真正使規(guī)范正當(dāng)化。也就是說，討論必須與正當(dāng)程序結(jié)合在一起，否則很難產(chǎn)生規(guī)范實效。在這里，阿列克西和哈貝馬斯(Jürgen Harbermas)觀點是一致的，相通的。在這里，我所強調(diào)的法律程序的意義再次得到驗證。在這里，當(dāng)代西方社會的不同法學(xué)理論可以找到結(jié)合點。

　　三、需要注意討論中的實踐理性以及相應(yīng)的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，這對中國法制發(fā)展尤其重要。因為中國思想文化的傳統(tǒng)以實踐理性為特征，制度創(chuàng)新和理論創(chuàng)新的契機也在這里若隱若現(xiàn)。阿列克西所理解的討論過程，包括兩個方面。一個是議論，另一個是推論。所謂議論，是指包括一般市民在內(nèi)的所有人能夠自由參加的溝通行為。從法的角度來看議論，最重要的因素應(yīng)該是對話的程序保障。因為人與人之間的差異很大，必須通過制度來保障發(fā)言權(quán)的對等性，防止對話演變成對抗。所謂推論，是以法律的解釋共同體為基礎(chǔ)的，是專業(yè)性較強的論證性對話，也就是法律推理。

　　無論是議論還是推論，都是帶有主觀性的。討論就是主觀與主觀之間的相互聯(lián)系和相互作用，是復(fù)數(shù)主觀性的交錯、碰撞以及融合。所以，討論最集中地體現(xiàn)了永流所說的“主觀間性(intersubjectivity)”。既然你也是主觀的，我也是主觀的，那么客觀的標(biāo)準(zhǔn)在什么地方?如果僅僅因為你的地位比我高就可以拍板決定，那這樣決定的正當(dāng)性是有問題的。如果僅僅因為你的嗓門比我大就可以定調(diào)子，那這樣的話語空間是不正常的。怎樣在主觀與主觀之間的互動關(guān)系里找出客觀化機制，是實踐理性必須解決問題。所以關(guān)于市民參與的議論以及法律人的推論還是需要一些大家都能接受的客觀性、妥當(dāng)性的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

　　先看議論的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，按照我的理解，主要就是指哈貝馬斯所說的“論證倫理”。大致可以分成以下三個方面來分析。(1)是否接近哈貝馬斯要求的那種“理想的對話狀態(tài)”，也就是類似法庭抗辯那樣的、通過正當(dāng)程序保障的話語空間。關(guān)于理想的對話狀態(tài)，哈貝馬斯提出了四點具體要求，就是隨時可以開始或者繼續(xù)進行議論、任何主張都要進行說明和正當(dāng)化或者反駁、自認為正確的觀點就應(yīng)該如實陳述、意見和反論都要有對等的機會發(fā)表。在這里，最重要的有兩層意思，一是對等的發(fā)言機會，二是說真話，不說假話。(2)是否在原理上具有整合性，也就是在邏輯上不矛盾，能夠貫通自洽。不能過去說的與現(xiàn)在說的不一樣，說的與做的不一樣。議論不能像京劇《三岔口》一樣，在黑燈瞎火里你打你的，我打我的，對不到一塊去。(3)是否具有普遍化可能性。議論如果僅僅停留在特殊的地方性知識層面或者流于個人化的經(jīng)驗之談，那就難以互相比較、互相理解以及互相溝通，也無法達成共識，從而不具有規(guī)范性意義。

　　再來看推論怎么樣，什么是檢驗推論的標(biāo)準(zhǔn)，按照我的理解，主要指論證的責(zé)任。法律推論本來是傾向于體系理性的，強調(diào)上位規(guī)范的包攝力。但面對千變?nèi)f化的事實，尤其是在日益復(fù)雜化、動態(tài)化的當(dāng)代社會，推論不能不凸顯實踐理性。一般而言，推論的實踐理性并不追求某種體系化的“合理性(rationality)”，而更強調(diào)在個案中的具體化的“在理性(reasonableness)”。

　　既然是具體的“在理性”，那就難免要因地制宜、因時制宜、臨機應(yīng)變、隨機應(yīng)變，這就導(dǎo)致差異化和不平衡。為此，推論還需要有一條標(biāo)準(zhǔn)，這就是“整合性”，作為對“在理性”的補充和矯正。整合性在這里更強調(diào)的是自我協(xié)調(diào)、自洽、自我正當(dāng)化。在這個意義上，推論必須伴隨著責(zé)任，也就是提出論據(jù)的人要負擔(dān)證明的責(zé)任，還要負擔(dān)正當(dāng)化的責(zé)任。對于法律人來說，推論就是論證的責(zé)任。

　　四、我想再談?wù)剬嵺`哲學(xué)對中國法律思考的意義和缺陷。中國思想傳統(tǒng)是以實踐理性為特征的。毛澤東的《實踐論》是這種精神的發(fā)揚光大，也是實踐理性的經(jīng)典概括。在改革開放時代之初，有一個非常重要的、著名的命題有力地推動了社會變革，這就是：“實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，實踐理性體現(xiàn)了根據(jù)實踐進行自我反思的能力，可以成為進步的巨大動力。所以有必要強調(diào)實踐理性與反思理性、糾錯機制之間的聯(lián)系。

　　另外，實踐理性也體現(xiàn)為事實認知。在事實認知的層面，存在著鄭永流教授在報告中描述的規(guī)范與事實的螺旋關(guān)系。法律秩序內(nèi)含事實與規(guī)范之間的張力。規(guī)范是具有對抗事實的屬性的，而事實又可以反過來推動規(guī)范的變遷。在強調(diào)實踐理性的地方，事實認知的因素往往得到強化?，F(xiàn)代中國的制度設(shè)計，更是偏重事實認知，而輕視規(guī)范，壓抑了法律解釋技術(shù)的發(fā)達，這也成為一個問題。如何把事實性與規(guī)范性適當(dāng)結(jié)合起來，這是我們現(xiàn)在應(yīng)該認真考慮的。

　　當(dāng)然，過分強調(diào)規(guī)范的法律思考也有認識上的盲點，這就是忽略了成本和犧牲。如何把利害得失的考量納入實踐理性的范疇，也很值得探討。在這個方面，永流提出了一個很有意思的觀點，這就是法律具有關(guān)系性。關(guān)系的法律，這是中國特有的概念。在我看來，關(guān)系性概念是具有經(jīng)濟權(quán)衡的內(nèi)涵的，例如關(guān)系資本、關(guān)系成本、關(guān)系破裂以及關(guān)系修復(fù)。通過關(guān)系性的概念導(dǎo)入分析成本和效益的契機，這很有意思，可以彌補法律思考的不足。

　　最后再提一點批評意見吧。永流談到了實踐法律觀的很多重要方面，但有一個關(guān)鍵因素似乎被回避掉了，這就是實踐理性的本質(zhì)在于對法律秩序的正當(dāng)性根據(jù)以及正當(dāng)化機制的追求。法的正當(dāng)化問題，這正是我們必須面對的，應(yīng)該明確地加以強調(diào)。

　　我的點評就到這里結(jié)束。謝謝大家!