王鍇（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法研究中心主任、教授、博士生導(dǎo)師）

各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁：大家早上好!謝謝會(huì)議主辦方的邀請(qǐng)、謝謝各位評(píng)委的推薦。

　　記得2009年第一屆中國法學(xué)青年論壇在我的母校-----中國人民大學(xué)召開的時(shí)候，我也是報(bào)告人之一。6年過去了，現(xiàn)在是第十屆，我有幸又成為報(bào)告人之一。說明我已經(jīng)是個(gè)老青年了，已經(jīng)站在青年的尾巴上了，所以我要抓緊機(jī)會(huì)參加青年論壇。

　　我今天報(bào)告的題目是《為公民基本義務(wù)辯護(hù)》，其實(shí)這篇文章還有個(gè)副標(biāo)題，叫“基于德國學(xué)說的梳理”。

　　寫這篇文章的原因在于：我發(fā)現(xiàn)，一方面，公民基本義務(wù)在我國憲法中是個(gè)歷史悠久的范疇，不僅建國以來的歷部憲法中有，而且自清末到民國的歷部憲法中也有臣民義務(wù)或人民義務(wù)的規(guī)定。但是另一方面，對(duì)這樣一個(gè)歷史悠久的憲法學(xué)范疇，憲法學(xué)界不僅研究較少，而且近幾年還出現(xiàn)了反對(duì)和批評(píng)的聲音，一些學(xué)者主張憲法規(guī)定公民基本義務(wù)沒有必要，甚至主張應(yīng)當(dāng)取消或者廢除我國憲法中的基本義務(wù)條款。但是，論證的理由基本上是，發(fā)達(dá)國家的憲法很少　規(guī)定公民基本義務(wù)，比如美國、德國，所以我國憲法就沒必要規(guī)定。先不管這種論證在邏輯上是否成立，單就事實(shí)層面而言，就存在誤解。據(jù)我對(duì)德國憲法的了解，德國基本法仍然規(guī)定了公民基本義務(wù)，只是沒有像我們這樣專章規(guī)定。而無論是德國的規(guī)定還是美國的不規(guī)定，背后都有其特殊的歷史原因。所以，簡單地以某些國家沒有規(guī)定就來否定我國憲法規(guī)定公民基本義務(wù)的必要性，是站不住腳的。

　　接下來，通過借鑒德國的有關(guān)研究，我從四個(gè)方面對(duì)公民基本義務(wù)進(jìn)行了剖析和澄清。第一是公民基本義務(wù)的概念。公民基本義務(wù)是指憲法規(guī)定的公民向國家承擔(dān)的義務(wù)。這個(gè)概念包括四個(gè)方面：(1)首先，基本義務(wù)是憲法規(guī)定的，法律規(guī)定的義務(wù)不能稱為基本義務(wù)。但是，憲法規(guī)定并不限于憲法明文規(guī)定，還包括憲法沒有規(guī)定的不成文的基本義務(wù)。(2)其次，基本　義務(wù)的主體是公民，所以不同于人的義務(wù)。人的義務(wù)是自然法上的義務(wù)，基本義務(wù)是實(shí)證法上的，所以比人的義務(wù)更體系化。但是，基本義務(wù)的　主體是否僅限于公民，是否還包括法人?德國學(xué)者認(rèn)為，基本義務(wù)的主體更準(zhǔn)確地表達(dá)是基本權(quán)利的享有者，即享有基本權(quán)利的同時(shí)也承擔(dān)基本義　務(wù)，所以法人也是基本義務(wù)的主體，比如私法人要承擔(dān)納稅義務(wù)。(3)基本義務(wù)的對(duì)象是國家，不同于針對(duì)國家機(jī)關(guān)或者公共行政的義務(wù)。比如　向調(diào)查委員會(huì)提交材料的義務(wù)雖然也是憲法規(guī)定的，但并非基本義務(wù)。(4)基本義務(wù)不限于憲法上明確帶有"公民有……義務(wù)"的字眼，還包括從　憲法上推導(dǎo)出來的義務(wù)。

　　第二是公民基本義務(wù)的理論基礎(chǔ)。根據(jù)德國學(xué)者的研究，基本義務(wù)這個(gè)詞是18世紀(jì)的德國哲學(xué)家費(fèi)德爾發(fā)明的。最早對(duì)基本義務(wù)進(jìn)行規(guī)定的　是1795年法國的《人與公民權(quán)利和義務(wù)宣言》。當(dāng)時(shí)規(guī)定了四個(gè)基本義務(wù)：服從法律的義務(wù)、納稅義務(wù)、財(cái)產(chǎn)犧牲義務(wù)和服兵役義務(wù)。法國憲法上的規(guī)定影響了南德和中德地區(qū)的憲法，它們也將上述四個(gè)義務(wù)作為基本義務(wù)。1849年的《法蘭克福保羅教堂憲法》首次引入了受教育義務(wù)。1919年的魏瑪憲法首次引入了社會(huì)和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的義務(wù)。納粹時(shí)期基本義務(wù)的特點(diǎn)是：(1)義務(wù)無論是理論上還是實(shí)踐上都取得了中心地位。個(gè)人對(duì)公共福利(Gemeinwohl)負(fù)有無限的義務(wù);(2)納粹時(shí)期還提出了權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一理論。民族成員(Volksgenossen)的權(quán)利只有為了更好　履行他的集體義務(wù)的時(shí)候才能被授予。進(jìn)入基本法時(shí)代以后，之所以沒有像魏瑪憲法那樣專章規(guī)定基本義務(wù)，而只是零散地規(guī)定了基本義務(wù)，一方面是對(duì)納粹時(shí)期濫用公民義務(wù)的反應(yīng)，另一方面是認(rèn)為公民承擔(dān)基本義務(wù)是不言自明的。制憲者指出，基本權(quán)利構(gòu)成個(gè)人在國家中地位的前提，個(gè)人的基本義務(wù)也是一樣。這些義務(wù)來自于對(duì)人的社會(huì)屬性的民主共識(shí)。目前當(dāng)前，德國學(xué)者對(duì)基本義務(wù)正當(dāng)性的論證主要基于以下四個(gè)理由：(1)基本義務(wù)是為了國家的存在。(2)基本義務(wù)是來源于社會(huì)國原則。(3)基本義務(wù)來源于與基本權(quán)利的對(duì)等性　(Gegenseitigkeitsprinzip)。(4)基本義務(wù)來源于人性尊嚴(yán)。

　　第三是公民基本義務(wù)的性質(zhì)，它到底是一種道德義務(wù)還是法義務(wù)?關(guān)鍵在于，落實(shí)這種義務(wù)的方式是什么，即是否會(huì)導(dǎo)致法制裁。比如施托貝爾認(rèn)為選舉義務(wù)是道德義務(wù)，因?yàn)樗任丛诜芍幸?guī)定，也沒有規(guī)定懲罰措施。反之，納稅義務(wù)就不是國家的一種道德預(yù)期，因?yàn)樗仨毻ㄟ^法律來貫徹。據(jù)此，施密特將基本義務(wù)的效力分為道德義務(wù)、不完全的法義務(wù)和完全的法義務(wù)三種：(1)道德義務(wù)，是指不會(huì)導(dǎo)致法制裁的義務(wù)。比如勞動(dòng)義務(wù)。(2)不完全的法義務(wù)，是指目前沒有規(guī)定法制裁的義務(wù)。比如從基本法第14條第2款規(guī)定的財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)或者從社會(huì)國原則中得出的連帶義務(wù)。(3)完全的法義務(wù)，是指不履行會(huì)導(dǎo)致法制裁的義務(wù)。法制裁包括憲法層面的制裁和法律層面的制裁，在法律層面還要區(qū)分刑法、違反秩序法、紀(jì)律法、行政法和民法上的后果。比如忠誠義務(wù)、和平義務(wù)、服兵役義務(wù)、父母的教養(yǎng)義務(wù)、受教育義務(wù)等等。

　　第四是基本義務(wù)的憲法地位。目前德國學(xué)者對(duì)基本義務(wù)有兩種研究進(jìn)路，一種是將基本義務(wù)作為基本權(quán)利學(xué)說的分支，隸屬于基本權(quán)利教義學(xué)。另一種則將基本義務(wù)視為獨(dú)立的憲法范疇，它與基本權(quán)利的關(guān)系是平行的。

　　(一)基本義務(wù)與基本權(quán)利的關(guān)系。首先，基本義務(wù)與基本權(quán)利是非對(duì)稱關(guān)系。也就是，并非每一個(gè)基本權(quán)利都對(duì)應(yīng)一個(gè)基本義務(wù)，因?yàn)槿绻f公民有義務(wù)行使自由，那么自由就會(huì)喪失其核心，而自由的本質(zhì)是選擇做或不做什么的可能性。

　　其次，基本義務(wù)和主動(dòng)地位的基本權(quán)利一樣具有高度的政治內(nèi)涵，它關(guān)系到國家目的的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，基本義務(wù)在法律結(jié)構(gòu)上與社會(huì)基本權(quán)類　似，是一種憲法方針條款，即基本義務(wù)不能像基本權(quán)利一樣具有直接效力，必須通過法律的轉(zhuǎn)化。對(duì)此，伊森澤認(rèn)為，如果沒有法律來具體化基本義務(wù)，憲法上的基本義務(wù)對(duì)個(gè)人來說不過就是一個(gè)道德上的呼吁?；玖x務(wù)通過法律來實(shí)施還具有另一個(gè)意義，即表明了基本義務(wù)的有限性，即國家不能僅依據(jù)憲法讓公民承擔(dān)無限的義務(wù)。目前，基本義務(wù)的法律中介性是德國國家法學(xué)的通說。但實(shí)際上，對(duì)于不同的義務(wù)要求并不一樣。對(duì)于作為義務(wù)，比如納稅義務(wù)，法律要提供最低的規(guī)制;對(duì)于容忍義務(wù)，比如財(cái)產(chǎn)的社會(huì)義務(wù)，就不需要法律的規(guī)定;對(duì)于不作為義務(wù)，比如和平義務(wù)，同樣不依賴法律的規(guī)定。再次，基本義務(wù)并非基本權(quán)利的反面。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定基本義務(wù)是反自由主義的，它來源于絕對(duì)主義的專制國家。對(duì)此，伯肯福爾德(Ernst　Wolfgang-B?ckenf?rde)敏銳地指出，基本自由權(quán)不再必然是自由主義基本權(quán)理論上的單純自由，而是一種　制度-客觀意義上的自由的實(shí)現(xiàn)，自由的范圍和保護(hù)要隨著行使自由的方式和目的而改變。因?yàn)樗鼘儆谝环N法律上的自由，所以由國家通過確定的　規(guī)則來履行該項(xiàng)任務(wù)(自由的保障--筆者注)以及對(duì)由于國家侵犯而無法履行或者減損或者對(duì)保護(hù)自由的拒絕進(jìn)行懲罰就是順理成章的了。最后，關(guān)于基本義務(wù)與基本權(quán)利限制的關(guān)系。傳統(tǒng)上認(rèn)為，基本義務(wù)是作為基本權(quán)利的限制而存在，但是這種觀點(diǎn)遭受了越來越多的批判?；玖x務(wù)并不能等同于對(duì)基本權(quán)利的限制。

　　(二)作為獨(dú)立憲法范疇的基本義務(wù)。近年來，德國學(xué)者開始挖掘基本義務(wù)在憲法上的獨(dú)立價(jià)值。比如施托貝爾就認(rèn)為，基本義務(wù)屬于憲法的結(jié)構(gòu)原則。這具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：(1)基本義務(wù)作為國家主權(quán)的產(chǎn)物。(2)基本義務(wù)作為解釋規(guī)則。(3)基本義務(wù)作為主觀義務(wù)。施密特闡述了基本義務(wù)的三種功能：(1)對(duì)國家來說，基本義務(wù)意味著自我證明和自我維護(hù)。(2)對(duì)于國家和公民來說，基本義務(wù)將憲法中的國家機(jī)構(gòu)和公民的基本權(quán)利部分連接在一起。(3)在國際法領(lǐng)域，通過公民的和平義務(wù)，國家承擔(dān)起維護(hù)國際和平的任務(wù)，侵略戰(zhàn)爭被禁止，國際法義務(wù)也被接納成為憲法的一部分。

　　最后，我講一下我的結(jié)論：(1)目前有關(guān)公民基本義務(wù)的爭論，主要還在于基本義務(wù)并未取得穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)，即使在德國，對(duì)基本義務(wù)的四大理論基礎(chǔ)也多有批評(píng)。筆者不惴淺陋，提出一條新的論證思路，那就是從基本義務(wù)的主體--公民的概念入手。公民通常被解釋為具有一國國籍的人，這是一種純粹形式化的理解，但實(shí)際上從公民概念產(chǎn)生和發(fā)展來看，公民并非僅具有國籍這么簡單，其中還蘊(yùn)含著實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵，那就是　對(duì)公共的參與和責(zé)任。如果說享有基本權(quán)利是公民身份中"私"的一面的體現(xiàn)，那么基本義務(wù)就是公民身份中"公共性"的體現(xiàn)，或者說，承擔(dān)基本義務(wù)就是公民與私人之間的區(qū)別。(2)以其他國家憲法有無規(guī)定基本義務(wù)來論證我國憲法應(yīng)否規(guī)定基本義務(wù)并不足取，因?yàn)檎鎸?shí)情況是，有的規(guī)定，有的沒規(guī)定;有的規(guī)定了這種義務(wù)，有的規(guī)定了那種義務(wù)。同時(shí)，一國憲法是否規(guī)定基本義務(wù)與該國的基本權(quán)利的保障水平之間也沒有必然聯(lián)系，不是說取消了憲法中的基本義務(wù)條款我國憲法保障基本權(quán)利的水平就會(huì)自然提高。(3)有的學(xué)者說，憲法即使規(guī)定了基本義務(wù)也沒有太大的實(shí)際意義，因?yàn)榛玖x務(wù)仍然要靠法律來實(shí)現(xiàn)，既然如此，義務(wù)由法律來規(guī)定就可以了。對(duì)此，我認(rèn)為，關(guān)于基本義務(wù)與法律保留的關(guān)系，首先，有些基本義務(wù)，比如作為義務(wù)，的確需要通過法律來實(shí)現(xiàn)，但這并不是說用憲法來規(guī)定基本義務(wù)沒有意義，這恰恰反映了具有直接效力的基　本權(quán)利相對(duì)于不具有直接效力的基本義務(wù)的"優(yōu)越地位"，同時(shí)也防止了國家依據(jù)抽象的憲法規(guī)定讓公民承擔(dān)無限的基本義務(wù)。其次，不通過法律　來實(shí)現(xiàn)的基本義務(wù)也是存在的，比如容忍義務(wù)和不作為義務(wù)。同時(shí)，不通過法律來規(guī)定制裁的基本義務(wù)也是可能的，比如直接用憲法來規(guī)定制裁。這又恰恰反映了憲法上的基本義務(wù)與法律義務(wù)的區(qū)別。

　　總之，這篇文章的優(yōu)點(diǎn)是德文的文獻(xiàn)比較全面，可以說，德國學(xué)者有關(guān)基本義務(wù)的文獻(xiàn)我基本上都看了，所以比較真實(shí)地反映了德國憲法學(xué)　對(duì)這一問題的研究成果。但是缺點(diǎn)也很明顯，就是中國講的太少。當(dāng)然這主要是受限于文章的篇幅，如果要講中國的問題，可能要寫另一篇文章　。同時(shí)，先把德國的問題講清楚了，我們思考和解決中國問題的時(shí)候就心里有底了。

　　謝謝大家，請(qǐng)多多批評(píng)指正!