企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

華為公司高級副總裁、首席法務(wù)官 ?宋柳平

?各位領(lǐng)導(dǎo)：早上好，我代表華為公司對創(chuàng)新知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)談?wù)勎覀兊目捶ā?/span>

????????我們知道當(dāng)前國家正處在產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型的核心是科技創(chuàng)新，要使得創(chuàng)新主體的企業(yè)具有持續(xù)創(chuàng)新的動(dòng)力，就要建立起一套符合世界主流、符合企業(yè)全球化發(fā)展需求、保障企業(yè)在全球競爭中具有競爭力的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。只有建立起能夠真正發(fā)揮作用的健康的外部制度和環(huán)境，才會(huì)使得我國創(chuàng)新的力量生生不息。為此，我們提出以下幾點(diǎn)看法：

　　一、提高專利侵權(quán)賠償額，真實(shí)反映中國專利的應(yīng)有價(jià)值;針對故意侵權(quán)行為，實(shí)施懲罰性賠償

　　我們知道專利權(quán)作為地域性的權(quán)利，它的內(nèi)在價(jià)值取決于專利所覆蓋的侵權(quán)產(chǎn)品制造和銷售的總額。這也是世界對于專利權(quán)價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)，歐美中是世界三大市場，但與歐美所不同的是，中國是全球的制造中心(比如全球手機(jī)制造將近70%在中國)。這些產(chǎn)品也在中國專利的覆蓋之下，因此中國專利權(quán)除了能覆蓋在中國市場銷售的產(chǎn)品，還能覆蓋到在中國制造但銷售到全球的產(chǎn)品。因此，中國專利權(quán)的內(nèi)在價(jià)值，或者說按照世界標(biāo)準(zhǔn)的判斷，實(shí)際上是世界第一的;但是，中國專利的現(xiàn)實(shí)價(jià)值，無論是企業(yè)還是各個(gè)行業(yè)都可以感受到，中國專利的現(xiàn)實(shí)價(jià)值又是非常低的。我們理解專利的現(xiàn)實(shí)價(jià)值其實(shí)是由司法判決決定的。根據(jù)公開報(bào)道：2008-2012年，我國法院的專利侵權(quán)判決案件中，97.25%采用的是所謂的法定賠償方式，平均每件專利侵權(quán)的賠償額只有8萬人民幣。

　　我們認(rèn)為，要使中國的科技型企業(yè)在全球競爭中獲得平等的地位，提高法院的判決水平，使中國專利回歸到其應(yīng)有的價(jià)值水平是十分必要的。在優(yōu)化當(dāng)前證據(jù)規(guī)則和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)主要以實(shí)際損失、侵權(quán)所得的計(jì)算為基礎(chǔ)判決賠償金額，而我們認(rèn)為所謂的法定賠償應(yīng)該只是次要和補(bǔ)充方法。這也是國際的潮流，我們知道美國的每件侵權(quán)賠償大概在450—500萬美金。當(dāng)前實(shí)際上所有的企業(yè)競爭都走向全球化，法治也是競爭的重要條件。

　　在提高侵權(quán)賠償額這一“基數(shù)”的同時(shí)，我們要加速懲罰性賠償制度的入法進(jìn)程，并在司法實(shí)踐中積極嘗試。對于存在明顯的故意侵權(quán)行為，應(yīng)該處以3倍懲罰性賠償，因?yàn)橹挥刑岣吲袥Q“基數(shù)”，才能使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)出價(jià)值。知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度可以保證企業(yè)的全球競爭力，我們看歐美的市場同樣也是從兩個(gè)角度，聯(lián)邦法院和州法院保證公平的競爭秩序。還有就是國際貿(mào)易委員會(huì)管的是美國企業(yè)的全球競爭力，所以我們要實(shí)現(xiàn)雙重功能，提高侵權(quán)賠償是最基礎(chǔ)的原則。

　　二、降低侵犯商業(yè)秘密的刑事立案門坎，不以侵權(quán)人使用、造成權(quán)利人重大損失為必要條件

　　根據(jù)當(dāng)前刑法規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪屬于結(jié)果犯，其侵權(quán)構(gòu)成要求侵權(quán)行為給權(quán)利人造成“重大損失”。兩高的司法解釋中關(guān)于“重大損失”有兩種標(biāo)準(zhǔn)：一是造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的;二是致使權(quán)利人破產(chǎn)或者造成其他嚴(yán)重后果的，其他嚴(yán)重后果一般是指由于商業(yè)秘密的喪失，導(dǎo)致失去競爭優(yōu)勢、喪失市場地位等。在司法實(shí)踐中，各地法院對于損失的認(rèn)定往往以嫌疑人的非法所得作為基礎(chǔ)，也就是以嫌疑人使用為必要條件。但是這種司法實(shí)踐的一個(gè)非常不利的后果就是導(dǎo)致刑事立案門檻非常高，實(shí)踐上對于保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密是非常不利的。

　　這可以從四個(gè)方面來看：一是侵權(quán)行為雖然造成的經(jīng)濟(jì)損失不明顯，但卻給企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展造成不利影響，且這種不利影響很難用經(jīng)濟(jì)價(jià)值予以衡量;二是有的侵權(quán)行為雖然給權(quán)利人造成具體損失，但因數(shù)額未達(dá)到“五十萬元以上”或者沒有辦法評估到“五十萬以上”，就沒有辦法追究刑事責(zé)任;三是侵權(quán)行為給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失，但經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定存在較大困難或較大爭議，因證據(jù)問題無法追究刑事責(zé)任;四是“其他嚴(yán)重后果”所指的“造成權(quán)利人破產(chǎn)”，在實(shí)踐中較少見，而“失去競爭優(yōu)勢、喪失市場”等嚴(yán)重后果，存在取證難的問題。我們知道從世界范圍來看，侵犯商業(yè)秘密其實(shí)是一種最為嚴(yán)重的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。而且侵犯商業(yè)秘密，如果是按照“誰主張誰舉證”的話，變成權(quán)利人無法舉證的尷尬境地，因?yàn)闄?quán)利人可以合法擁有自己的東西，并不能合法地?fù)碛袑Ψ降臇|西，這就成為大量的侵犯商業(yè)秘密行為難以追究的非常重要原因，所以我們覺得應(yīng)該按照世界的潮流，降低侵犯商業(yè)秘密刑事立案門檻。

　　三、不僅從國內(nèi)公平競爭角度，還要從國際貿(mào)易和國際競爭角度審視知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律;

　　知識(shí)產(chǎn)權(quán)能力和法治能力是一個(gè)國家企業(yè)的競爭能力的重要組成部分。從國家角度來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)有兩個(gè)重要的功能，第一個(gè)功能是保證本國市場的公平競爭能力。使創(chuàng)新者得到足夠的回報(bào)，侵權(quán)者得到足夠的懲罰，建立公平的市場競爭秩序。第二個(gè)功能是保證本國企業(yè)在全球的競爭力。就我們剛才講的，看一下世界上先進(jìn)的制度設(shè)計(jì)國，都是從這兩個(gè)方面來考慮建設(shè)，包括保證國內(nèi)公平競爭的系統(tǒng)，以及保證企業(yè)全球競爭力的系統(tǒng)。

　　四、嚴(yán)格遵守法制化、市場化兩條大壩;

　　專利制度是市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上就是法治經(jīng)濟(jì)。市場化與法制化是事務(wù)的一體兩面。專利權(quán)是市場經(jīng)濟(jì)條件下的一種法律賦予的權(quán)利，因此市場與法治是其運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)和條件。無論是政府還是企業(yè)，在創(chuàng)新與專利工作中，都必須嚴(yán)格堅(jiān)守市場化、法制化這兩條大壩。

　　法律制度保障和促進(jìn)市場競爭，指引并約束權(quán)利人與政府的行為，以實(shí)現(xiàn)市場資源的有效配置。我們認(rèn)為當(dāng)前的最大問題是創(chuàng)新的投入產(chǎn)出比不高，具體來說就是專利的侵權(quán)舉證難、賠償?shù)?、?chuàng)新回報(bào)不高。但企業(yè)作為創(chuàng)新消耗支付成本又非常高。

　　我們國家發(fā)明專利20年年費(fèi)的總成本負(fù)擔(dān)，數(shù)倍于甚至十?dāng)?shù)倍于歐美日韓等發(fā)達(dá)國家的年費(fèi)水平。我國專利制度和創(chuàng)新事業(yè)經(jīng)過三十年蓬勃發(fā)展，已經(jīng)邁入新的歷史階段，我們認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)市場的法則降低所謂的專利年費(fèi)門檻，中國已經(jīng)連續(xù)6、7年左右是世界專利申請的最大戶，也就是說專利申請數(shù)量是最大的，但是這些專利有沒有發(fā)揮價(jià)值?有沒有交易?這是我們最大的挑戰(zhàn)，因?yàn)閷?shí)際上是沒有產(chǎn)生市場的交易，沒有變成價(jià)值。我們認(rèn)為像知識(shí)產(chǎn)權(quán)，如果僅僅是獲得了權(quán)利，而沒有變成現(xiàn)金流或者價(jià)值，其實(shí)就是成本，沒有什么值得光榮的。我覺得從世界范圍來看，比如美國每年的專利交易金額超過一千億美金，這就是現(xiàn)金的交易，還包含潛在的交叉需求的價(jià)值整合超過一萬億美金的交易。如果我們有大量的專利總是數(shù)量多，但是沒有轉(zhuǎn)換成價(jià)值，沒有形成價(jià)值，那么實(shí)際上并不值得自豪，我覺得非常重要的一點(diǎn)是把它變成價(jià)值。

　　五、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是為了保護(hù)先進(jìn)，而不是保護(hù)落后的制度。

　　通俗地講，專利制度就是為天才之火添加利益之油。我國專利法第一條開宗明義，立法宗旨就是保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?，F(xiàn)代專利制度從誕生至今，始終不忘初心，一直是保護(hù)和促進(jìn)先進(jìn)生產(chǎn)力的制度，而不是保護(hù)落后的制度。

　　從世界來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度就是為了保護(hù)先進(jìn)的制度，而從世界發(fā)展的實(shí)踐來看，沒有任何一個(gè)國家來看，因?yàn)榧訌?qiáng)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度而使得這個(gè)國家的競爭力降低了。所有的實(shí)證都表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的唯一后果就是使得這個(gè)國家在世界具有競爭力。我們看到從第一次工業(yè)革命的英國開始到現(xiàn)在的美國，所有實(shí)證都表明，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度加強(qiáng)保護(hù)的后果都是使這個(gè)國家的綜合競爭力增強(qiáng)了。我們應(yīng)該從制度的內(nèi)在需要，從我們自身發(fā)展的需要來審視關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的問題，因?yàn)橹袊R(shí)產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計(jì)大概30年左右的時(shí)間，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在被人類發(fā)明出來的時(shí)間已經(jīng)有300多年的歷史，經(jīng)過300多年的不斷優(yōu)化和完善，這已經(jīng)是一種先進(jìn)的制度，或者說是一個(gè)科學(xué)的制度，我們應(yīng)該認(rèn)真的吸取這個(gè)制度的靈魂和核心，提高我們國家的綜合競爭能力。

　　一個(gè)良好的專利制度，會(huì)激勵(lì)和促使民眾都愿意去做領(lǐng)先的創(chuàng)新者，不愿意去做落后的模仿者和侵權(quán)者;這個(gè)一定要能夠使得創(chuàng)新者真正得到回報(bào)，使侵權(quán)者真正得到懲罰，這樣使得良幣驅(qū)逐劣幣，形成正向的循環(huán)，我們的創(chuàng)新才會(huì)有基礎(chǔ)和條件，謝謝大家!

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大眾創(chuàng)業(yè)下的商事主體制度改革

中國法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長，中國政法大學(xué)教授?趙旭東

????????今天來到會(huì)場我還是有點(diǎn)緊張，想到法學(xué)會(huì)的幾位領(lǐng)導(dǎo)今天還在會(huì)場，因?yàn)榘凑找酝膽T例，我們的領(lǐng)導(dǎo)一般都參加開幕式，有的開幕式參加完以后參加半天會(huì)已經(jīng)很難得了。再參加下午的會(huì)，那就更難得了，居然第二天我們的領(lǐng)導(dǎo)還會(huì)參會(huì)，這確實(shí)是出乎意料，所以今天的準(zhǔn)備有所不足，昨天聽與會(huì)的同志說，今天剩不了幾個(gè)人了，說不定換幾個(gè)小會(huì)議室，小范圍交流一下就完了，因此心里面實(shí)際上還有點(diǎn)失望，我們要發(fā)揮的見解不能讓各位領(lǐng)導(dǎo)聽到。我上來的第一感觸就是感受到有點(diǎn)驚訝，同時(shí)有點(diǎn)緊張。我們的會(huì)風(fēng)，多年以來在這個(gè)問題上非常困擾，我們經(jīng)常開會(huì)面臨這樣的局面，如何改變這一局面，也是我們應(yīng)該努力的目標(biāo)。今天發(fā)言會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)給我們樹立了很好的榜樣，由此看到我們會(huì)風(fēng)的改革還是很有希望的。

　　大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新是我們國家在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢下，經(jīng)濟(jì)面臨最大壓力的時(shí)候所確定的一個(gè)戰(zhàn)略決策，國務(wù)院因此出臺(tái)了關(guān)于大力推進(jìn)“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新，若干政策措施的意見，目前大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的理念正深入人心，各種新業(yè)態(tài)、新形勢不斷涌現(xiàn)，提高了市場的活力，發(fā)展了市場的競爭力。

　　大眾創(chuàng)業(yè)之下呼喚著法律制度的跟進(jìn)和相應(yīng)的改革。而大眾創(chuàng)業(yè)涉及到法律最重要的問題，當(dāng)然就是法律制度的充分有效供給，在關(guān)涉大眾創(chuàng)業(yè)的法律制度中，最為密切的莫過于商事主體制度，它是通過商事主體條件、程序、投資能力等等制度的規(guī)定，來支持、決定和影響著大眾創(chuàng)業(yè)的推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)，深化商事主體法律制度的改革就成為有效推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)的必由之路。

　　在我國商事主體制度中與大眾創(chuàng)業(yè)的迫切需要比較，我們的制度存在明顯的不足和欠缺，最明顯的欠缺主要是兩個(gè)方面。

　　一、以往的法律制度過分強(qiáng)調(diào)規(guī)范、限制和管理，而往往忽略支持、鼓勵(lì)和引導(dǎo)，我們的法律制度往往呈現(xiàn)出過度的剛性和強(qiáng)制性，而缺少應(yīng)有的彈性和任意性。因此商事主體制度改革的重要方向就是要進(jìn)行理念的調(diào)整，這也是改革的基礎(chǔ)。這種理念包括從限制投資轉(zhuǎn)向?qū)膭?lì)投資，充分利用各種投資資源開拓社會(huì)的投資渠道，要從原來過度強(qiáng)調(diào)控制，而轉(zhuǎn)向市場的自治，運(yùn)用市場的機(jī)制追求效益，從固守過來的傳統(tǒng)理論而轉(zhuǎn)向豐富的市場服務(wù)的理念。

　　商事主體制度改革應(yīng)特別確立以下具體目標(biāo)：

　　1.調(diào)動(dòng)創(chuàng)業(yè)熱情，開拓投資資源，降低創(chuàng)業(yè)條件，放寬投資限制，簡化投資程序。

　　聽起來好像和昨天范健老師的演講意見有點(diǎn)相左，他認(rèn)為要強(qiáng)調(diào)監(jiān)管，全民經(jīng)商不可取。我認(rèn)為是否全民經(jīng)商，不應(yīng)該否定，商事制度的改革應(yīng)該更有效的調(diào)動(dòng)投資創(chuàng)業(yè)的熱情，應(yīng)盡可能的降低創(chuàng)業(yè)條件，放寬限制，與此同時(shí)，我們也不應(yīng)該忽略放棄應(yīng)有的市場監(jiān)管和理性的法制設(shè)計(jì)。

　　2.創(chuàng)新和擴(kuò)大商事主體的形式和類型。

　　3.放松法律管制，強(qiáng)化當(dāng)事人自治。其中更多是企業(yè)、公司、股東對公司制度的自治。

　　4.保護(hù)交易安全，實(shí)行適度監(jiān)管，特別是要實(shí)現(xiàn)事中和事后的監(jiān)管。在這一點(diǎn)上，我也想特別談一下更具體的認(rèn)識(shí)，談?wù)勀壳暗氖袌霰O(jiān)管問題，這幾年呈現(xiàn)出非常復(fù)雜的認(rèn)識(shí)和狀態(tài)，一方面我們強(qiáng)調(diào)大眾創(chuàng)業(yè)，但是另一方面其實(shí)我們也需要交易的安全和保障，需要?jiǎng)?chuàng)造和維系一個(gè)公平、有序、健康、穩(wěn)定的市場環(huán)境，因此也必須對市場的商事主體進(jìn)行必要的監(jiān)管。與此同時(shí)，監(jiān)管又不宜過度，而且應(yīng)該實(shí)行監(jiān)管的后移，將事前的監(jiān)管轉(zhuǎn)移到事中和事后的監(jiān)管，為此要實(shí)行適度的監(jiān)管，要尋求市場和政府管制之間的平衡。

　　5.我們要改變對以往政府管制的過度依賴和偏好，要合理的限制行政權(quán)力，真正做到授權(quán)機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不可為”。

　　近幾年，我們比較強(qiáng)調(diào)自由自治，但是另一方面，我們對于市場的必要監(jiān)管經(jīng)常抱有否定的態(tài)度。無論在什么情況下，無論在什么行為在任何領(lǐng)域，只要一提監(jiān)管，很多人是本能的反感，不僅表現(xiàn)在執(zhí)法中，還表現(xiàn)在立法中，現(xiàn)在正在建立的《電子商務(wù)法》，談到對電子商務(wù)主體的監(jiān)管，是否要經(jīng)歷必要的登記程序獲得資格，很多人特別反感，我認(rèn)為這是我們市場出現(xiàn)的一種監(jiān)管恐懼癥，其實(shí)一個(gè)健康的有序的市場也是需要適度的監(jiān)管的，這一點(diǎn)在商事制度設(shè)計(jì)中尤其應(yīng)當(dāng)注意。

　　同時(shí)我們也應(yīng)該清楚認(rèn)識(shí)到商事登記制度的重要目標(biāo)是保證市場效益，公平和安全，公平安全需要通過監(jiān)管實(shí)現(xiàn)，不能再走過去一會(huì)兒管、一會(huì)兒放，管了再放的老路。

　　6.我看“315”晚會(huì)的時(shí)候，當(dāng)我看到賣快餐的店都是那樣一些沒有任何衛(wèi)生條件，嚴(yán)重威脅大眾健康的一些快餐店再進(jìn)行那樣的營業(yè)的時(shí)候，我又一次感受到我們的市場發(fā)展、我們商事主體制度需要充分認(rèn)識(shí)到營業(yè)自由和市場監(jiān)管之間的合理平衡的重要性。

　　7.不能把商事主體登記完全等同于行政監(jiān)管，有很多的行為需要通過公司才能產(chǎn)生效力，這個(gè)時(shí)候登記機(jī)關(guān)的登記就不是簡單的管理，而是對商事合同的公共服務(wù)，因此我們在放松監(jiān)管的同時(shí)，不能把必要的公共服務(wù)也當(dāng)成過度的監(jiān)管一起否定。

　　二、商事主體制度改革的具體內(nèi)容和建議

　　1.盡快啟動(dòng)商法通則的立法。大眾創(chuàng)業(yè)的基本法律環(huán)境和條件是商事法律制度、尤其是商事主體制度的存在和完善。但在我國目前的法律體系中，最為短缺的就是商事主體制度立法，現(xiàn)在民法典制定，民事制度已經(jīng)非常完善，但是現(xiàn)在我們國家還沒有非常統(tǒng)一的對于商事制度的立法。非常重要的是通過商事立法解決商事主體之間的法律機(jī)制，民法和商法在市場經(jīng)濟(jì)中是車的兩個(gè)輪子，本來應(yīng)該是并駕齊驅(qū)的，但是現(xiàn)在商事立法卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也完全落后于民法，因此商法的立法確實(shí)是非常重要的，而且也很迫切，尤其是在大眾創(chuàng)業(yè)的前提下就變得更為重要和迫切。

　　2.創(chuàng)新和擴(kuò)大商事主體的形式和類型?，F(xiàn)在個(gè)體戶、獨(dú)資企業(yè)和公司，在目前的大眾創(chuàng)業(yè)背景下，這些形式還顯得有些不足，合伙企業(yè)的形式?jīng)]有得到充分應(yīng)用，另外一些形式?jīng)]有得到充分的應(yīng)用和開發(fā)，比如承擔(dān)無限責(zé)任的無限公司和兩合公司，在交易安全方面有它的獨(dú)特作用。

　　3.承認(rèn)和肯定盈利性事業(yè)單位的商事主體性質(zhì)，擴(kuò)大商事主體的范圍。民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦出版社、科研機(jī)構(gòu)、民辦文化、體育團(tuán)體到底應(yīng)不應(yīng)該成為獨(dú)立的商事主體，應(yīng)不應(yīng)該作為獨(dú)立法人，我們?nèi)绻蛔屗嶅X就會(huì)嚴(yán)重影響投資者對于民辦醫(yī)院、學(xué)校事業(yè)的投資，影響這些事業(yè)的發(fā)展。在這點(diǎn)上，我認(rèn)為我們也許到了改革的時(shí)候，我們也許應(yīng)該承認(rèn)這樣一些所謂的傳統(tǒng)事業(yè)單位，它應(yīng)當(dāng)具有商事主體的性質(zhì)，給它一個(gè)開展經(jīng)營活動(dòng)合法營利的能力。

　　4.放寬公民投資資格限制，區(qū)別投資行為與經(jīng)營行為。國家公務(wù)員和特殊主體，也許沒有經(jīng)營資格，但是應(yīng)該承認(rèn)他們具有投資的資格，可以合法投資證券市場，買賣股票，這同樣是商事主體制度應(yīng)當(dāng)解決的問題。

　　5.開拓投資資源，放寬出資形式限制。這一點(diǎn)特別是關(guān)于公司勞務(wù)、信用、經(jīng)營管理等經(jīng)營要素的出資，應(yīng)該納入合法范圍。

　　6.弱化資本信用，強(qiáng)化資產(chǎn)信用。

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不同類型企業(yè)平等競爭的法治思考

頌虹控股有限公司董事長，中國化工集團(tuán)公司原首席法務(wù)官 ?西小虹

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家，早上好。

???????我非常榮幸站在這個(gè)講臺(tái)和大家分享一些相關(guān)的個(gè)人思考，這個(gè)題目非常好，這個(gè)題目叫做“不同類型企業(yè)平等競爭的法治思考”。我想講講個(gè)人感受，因?yàn)槲覀€(gè)人的工作經(jīng)歷是從國務(wù)院直屬企業(yè)一直到國務(wù)院國資委直屬企業(yè)，一直到香港特別行政區(qū)的公民機(jī)構(gòu)，還有外資企業(yè)、民營企業(yè)，包括現(xiàn)在做的小微企業(yè)都做過，從時(shí)間分布基本是平均的，加起來快30年的時(shí)間。從昨天到會(huì)，各位都從民企、國企、外企的角度談了各自的看法，我們恰恰是三個(gè)點(diǎn)不符合，我借這個(gè)機(jī)會(huì)談?wù)剛€(gè)人的思考和感受，有不當(dāng)之處請各位批評指正。

　　說到不同類型企業(yè)的平等競爭的法治思考，從目前的法律框架下，我們都哪些不同類型的企業(yè)呢?彼此之間的法律關(guān)系和法律地位是什么?

　　講到這個(gè)問題，我們必須要把目光放到大的背景之下，我們國家現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)制度是什么?以公有制經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，以非公有制經(jīng)濟(jì)作為補(bǔ)充的一種經(jīng)濟(jì)環(huán)境，當(dāng)我們談到不同類型企業(yè)平等競爭的時(shí)候，一定不能忘記這個(gè)大前提。

　　如果按照現(xiàn)有的法律框架下，我們可以從憲法來說。

　　1.《中華人民共和國憲法》

　　第七條　國有經(jīng)濟(jì)，即社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展。

　　第十一條　在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。

　　國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。

　　第十二條　社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。

　　國家保護(hù)社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財(cái)產(chǎn)。

　　2.《中華人民共和國物權(quán)法》講究企業(yè)法人是平等的主體。

　　3.《中華人民共和國公司法》講究企業(yè)法人是平等的主體。

　　4.《中華人民共和國合同法》合同當(dāng)事人的法律地位平等。

　　5.《中華人民共和國民法通則》當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。

　　6.《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》國有資產(chǎn)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵害。

　　7.《中華人民共和國外資企業(yè)法》

　　第四條 外國投資者在中國境內(nèi)的投資、獲得的利潤和其他合法權(quán)益，受中國法律保護(hù)。

　　外資企業(yè)必須遵守中國的法律、法規(guī)，不得損害中國的社會(huì)公共利益。第八條 外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。

　　國有經(jīng)濟(jì)雖然占的體量不是很大，但是對國民經(jīng)濟(jì)的支持是具有非常重要的意義的，國家稅收中占了一半以上，民營企業(yè)他們解決了75%的就業(yè)，創(chuàng)造了60%以上的GDP，對于社會(huì)的穩(wěn)定起到了相當(dāng)關(guān)鍵的作用。從外企來講，不僅是從早期帶入技術(shù)、產(chǎn)品，也開拓中國市場，提高中國產(chǎn)品本身的能力，他們也帶來了很好的就業(yè)機(jī)會(huì)。無論是哪種類型的企業(yè)都是值得尊重的，無論是民企、外企還是國企。

　　“十八屆三中全會(huì)”講得很清楚，我們講的是追求權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等，要激發(fā)非公有制的活力。四中全會(huì)提出要建立以公平為原則的產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。五中全會(huì)鼓勵(lì)民營企業(yè)多多參與到不同的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中。

　　我們講的平等到底是什么?是原則還是權(quán)利?所謂的平等有一個(gè)參照系，要通過比較才能看出來，換句話說，必須放在人和人、事和事中進(jìn)行比較，否則單獨(dú)講是沒有意義的。

　　我們講的平等也不是說平均，我們講的是過程中的公正，并不是強(qiáng)調(diào)或者追求結(jié)果的平等。雖然法律上對不同的企業(yè)類型的主體做了規(guī)定，但是在現(xiàn)實(shí)中他們的關(guān)系怎么樣，是不是真正能夠做到法律中講到的平等呢，這里面還存在挑戰(zhàn)。

　　用一句話說，理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨干，到底企業(yè)之間的地位怎么樣?是不是很平等或者完全平等呢，個(gè)人感受“如人飲水，冷暖自知”。為什么說生存還是毀滅，對于國有企業(yè)來講，基本不用擔(dān)心自己的生存，雖然有些國有企業(yè)經(jīng)營不好，會(huì)走到重組，但是不用擔(dān)心，無論做得多么不好，基本不用擔(dān)心生存問題。而民營企業(yè)無論做得多好，可能第二天就沒了，所以對于民營企業(yè)來講，他們整天面臨的問題就是完整的活下去。

　　所以我們面臨一個(gè)挑戰(zhàn)，我們?nèi)绾伟褧旧系姆勺兂涩F(xiàn)實(shí)中的法律。

　　如果講到權(quán)利平等，有幾種企業(yè)類型，身為央企或者國企是共和國的長子，還有野蠻生長的民營企業(yè)，還有一種是遠(yuǎn)方來的客人外資企業(yè)，為什么后面寫一個(gè)保鏢或者隨從?可能大家注意到一個(gè)現(xiàn)象，私營企業(yè)身邊跟的人基本是保鏢，帶的不是工作人員，而我們的領(lǐng)導(dǎo)人員帶的基本是工作人員，一個(gè)角度反饋出他的安全問題。

　　講機(jī)會(huì)平等的話，在同樣的情況下，國有企業(yè)、民營企業(yè)或者外資企業(yè)是不是得到同等的機(jī)會(huì)和同等的對待呢?在體制里面有些公開的政策、公開的法律，還有更多是內(nèi)部文件和內(nèi)部掌握的情況，而這些部分對于民營企業(yè)或者外資企業(yè)來講是很難取得的，換言之，在這個(gè)過程中存在大量的信息不對稱。所以外資企業(yè)或者民營企業(yè)做事的時(shí)候不曉得底線在哪里，政策界限在哪里，所以不得不想辦法建立各種聯(lián)系，建立各種關(guān)系，建立各種渠道去取得信息，這里面就存在很多可圈可點(diǎn)的事情。

　　行業(yè)開放。國內(nèi)是以公有制為主體，這種情況下，在有些比較關(guān)鍵的行業(yè)，比較利益大的行業(yè)，是不是設(shè)計(jì)一些門檻給非公有制企業(yè)，使他們在機(jī)會(huì)上也能得到一定的偏重或者偏愛。

　　負(fù)面清單。隨著中國經(jīng)濟(jì)體量的增加，對外商企業(yè)的待遇越來越多變成國民待遇，使用負(fù)面清單的時(shí)候，更多是對WTO國民待遇的例外，這里面也看出我們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場規(guī)律的變化，有些外商企業(yè)受到限制的時(shí)候，他們自己也有一些報(bào)道。

　　資源分配。中國是一個(gè)發(fā)展中的經(jīng)濟(jì)體，而且中心發(fā)展和經(jīng)濟(jì)發(fā)展是極不平等的，在有限的機(jī)會(huì)、有限的供給相對無限的需求來說，這之間資源應(yīng)該怎么分配呢?按照什么原則分配，誰去分配?怎么才能取得?這都是對于政府或者行政的角度來講要考慮的問題。

　　這就是為什么好像政策很好看，但是非公有制企業(yè)遇到玻璃門或者彈簧門，這也是很自然的結(jié)果。

　　所以現(xiàn)在民營企業(yè)，非公有制企業(yè)面臨三座大山：市場的冰山、融資的高山、轉(zhuǎn)型的火山，民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)是很高的，但是資金的分配，大概可能80%的銀行資金融資是傾向于國有企業(yè)，所以在那個(gè)情況下，一個(gè)超過了GDP貢獻(xiàn)60%的民營企業(yè)，解決了70%以上的就業(yè)人口，才取得了不到20%的資金方面的支持，他們的日子是很辛苦的。

　　規(guī)則平等。規(guī)則怎么制定?香港的立法會(huì)樓上有一尊雕像，雕像是一個(gè)眼睛蒙著的，手里拿著天平和劍，她根據(jù)天平的浮動(dòng)來決定劍插不插下去，這是正義女神的形象，誰有理就傾向誰，如果我們的女神眼睛是開著的，或者眼睛有一條縫，可以看到天平兩邊是誰的話，天平浮動(dòng)就很大了。

　　政策的確定性變得大家不好琢磨，當(dāng)一個(gè)政策的確定性沒有的時(shí)候，大家這時(shí)候會(huì)想辦法，我怎么去尋找，對于結(jié)果的預(yù)期也就有了很多東西。我們老是說自己又做裁判員，又做運(yùn)動(dòng)員，切蛋糕的人又分蛋糕，可想而知，蛋糕怎么分，如果切蛋糕的人最后分，那他會(huì)切得很小心，確保自己最后的蛋糕和大家是差不多的。

　　大家看這個(gè)圖，這樣一個(gè)組合，它是直的還是不直的，這是感知和事實(shí)的問題，政策出來了，其實(shí)是直的，但是因?yàn)樽值牟煌愿杏X是歪的，或者我們的政策被人理解是歪的話，未必能達(dá)到最佳的效果。

　　同樣這個(gè)也是，其實(shí)都是直的。如果看這個(gè)，大家看這個(gè)圈是在跳，它是粉色的，如果大家眼睛盯在十字上，大家看到這個(gè)粉的東西就變成綠色了，那么到底是粉的還是綠的?

　　好多時(shí)候不是說政策出發(fā)本意有問題，可能是在政策執(zhí)行過程中出現(xiàn)了不到位的情況，而作為老百姓或者一般企業(yè)來講，沒有辦法日常接觸很高級的領(lǐng)導(dǎo)，從他們口里聆聽指導(dǎo)意見，只是從周圍感受到領(lǐng)導(dǎo)的能力和執(zhí)政水平。我們和外商討論說中國的政策和法律是不缺的，但是在執(zhí)行過程中有很多值得改善的空間。

　　所以說如何從實(shí)際出發(fā)，量化一些政策，量化一些措施，使得可以落地，這是我們未來面臨的長期難題。我們熱切盼望十八屆各種全會(huì)里面提出的幾個(gè)平等和規(guī)則能夠落實(shí)。其實(shí)對于企業(yè)來講，如何認(rèn)清形勢，做好依法經(jīng)營、依法維權(quán)，對于企業(yè)來講是很大的挑戰(zhàn)，但是我們也知道“沒有規(guī)矩不成方圓”，不同類型的企業(yè)如果能夠進(jìn)行公平競爭，法治環(huán)境非常重要，從我們的角度希望看到公平正義不僅要實(shí)現(xiàn)，還要以人民群眾看得見的方式來實(shí)現(xiàn)，這是周大法官在兩會(huì)上說的話。對于目標(biāo)來講，這不僅僅是法院的責(zé)任。謝謝大家!

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企業(yè)民間融資的法治保障

浙江光華法學(xué)院教授，浙江省金融法學(xué)研究會(huì)會(huì)長 ?李有星

????????尊敬的王會(huì)長、陳會(huì)長，各位嘉賓，感謝大會(huì)給我這個(gè)機(jī)會(huì)，我今天發(fā)言的主題叫“民間融資的法治保障”，昨天回去以后，晚上認(rèn)真看了王會(huì)長為企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展打造良好法治環(huán)境的文章，所以今天的講話也有了底氣。

　　發(fā)言之前我想先提幾個(gè)問題。

　　1.約80%的中小微企業(yè)是通過民間融資完成的，也就是民間融資在整個(gè)社會(huì)生活中是客觀存在的，忽視它肯定是不行的。

　　2.民間融資是不是“法無禁止即可為”?

　　3.三非經(jīng)營到底是人性惡的結(jié)果，還是制度批量犯罪造成的?

　　4.如何認(rèn)識(shí)中央金融和地方金融的邊界?

　　5.我們所謂打擊高利貸，到底目前為止有沒有法律在打擊，具體的條文是什么?

　　如果我們考慮這些問題以后，我們發(fā)現(xiàn)民間融資其實(shí)是目前一個(gè)必須解決，而且面臨著巨大法律挑戰(zhàn)以及法治需求十分迫切的問題。我們國家不缺少對正規(guī)金融的研究，“一行三會(huì)”管得死死的，我們可以看到三個(gè)金融就可以把民間金融完全封死：《商業(yè)銀行法》的11條，《證券法》22條，國務(wù)院1998年“27號(hào)令”，所用的語言是絕對封殺式的語言，任何機(jī)構(gòu)和企業(yè)不得從事證券類的業(yè)務(wù)，未經(jīng)政府和銀行批準(zhǔn)，任何企業(yè)不得從事融資類的業(yè)務(wù)。好像“一行三會(huì)”有能力管這個(gè)，但是事實(shí)上我們說沒有能力，而且這種封殺式法律術(shù)語給我們國家的經(jīng)濟(jì)生活和金融生活帶來巨大的問題，所以現(xiàn)在叫做“一行三會(huì)”現(xiàn)在自己想管的管不了，邊界不清晰，地方政府想支持中小企業(yè)，缺乏法律基礎(chǔ)，地方立法由于上位法的不合理寸步難行，所以我想今天講這個(gè)話題，希望可以引起法律界的重視，真正為中小微實(shí)體以及地方金融的發(fā)展立法提供法治保障。

　　首先看法治邏輯，民間融資是解決中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營性融資的需求，而不是現(xiàn)在講的倒賣資金或者消費(fèi)融資的格局。美國有一個(gè)“消費(fèi)者金融保護(hù)”的說法，借貸融資中有幾種，股權(quán)式融資、借貸式融資，還有用于消費(fèi)的融資，學(xué)生拿來交學(xué)費(fèi)叫做消費(fèi)，其實(shí)這些領(lǐng)域我們是保護(hù)融資者。從整體來講，民間融資面臨著一個(gè)到底要不要管，誰管的問題，其實(shí)這個(gè)事情現(xiàn)在的目標(biāo)是很清楚的，肯定是“一行三會(huì)”管，這提出一個(gè)要強(qiáng)化地方金融的問題，我們知道地方政府，比如深圳這么大的地方，地方要扶持地方企業(yè)，賦予融資權(quán)，政府是沒有權(quán)力的，權(quán)力集中在中央。所以一個(gè)地方最了解企業(yè)，可是沒有能力給企業(yè)民間融資的權(quán)力。這個(gè)是最大的問題。

　　我們可以看到，如果說要完成民間融資的地方管理，必須在一些法律上做出調(diào)整，特別是剛才講到《商業(yè)銀行法》、《證券法》是典型的機(jī)構(gòu)監(jiān)管+功能監(jiān)管模式，你要辦機(jī)構(gòu)我批，沒我批，所有人都不能做，這叫什么業(yè)務(wù)呢?現(xiàn)在的證券也是說民間配資，有人需要資金，我給他資金，把它往非法經(jīng)營角度靠，什么叫證券業(yè)務(wù)，證監(jiān)會(huì)說了算，這種功能性監(jiān)管，實(shí)際上又是不合理的狀態(tài)，我們說這是未來需要修改的?？傮w設(shè)想應(yīng)該是中央和地方金融定級分層，中央管系統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)管理，地方主要是為小中微實(shí)體服務(wù)。我們應(yīng)該把“一行三會(huì)”無法明確的內(nèi)容，由地方政府兜底。

　　民間融資的法治困境在哪里?

　　1.目前以“非法”為管理手段。沒批就是非法，所以如果說是一種制度改革，最終要改的就是這個(gè)領(lǐng)域，采取太嚴(yán)的審批肯定也是個(gè)問題。

　　2.如果從民間來講，最后什么都不管，那么最后我就看第三步。就是結(jié)果論，你用了錢，干好了，什么都不管，干不好刑事犯罪，這個(gè)從社會(huì)治理來看，也不應(yīng)該是一步到位，應(yīng)該從民事到刑事監(jiān)管領(lǐng)域。

　　我們之所以出現(xiàn)這樣的問題，民間融資的合法空間比較少，主要是在法上面做了嚴(yán)格的控制，第一個(gè)就是非法集資的空間小，集資說到底就是20萬和企業(yè)100萬融資以內(nèi)豁免，是自由的，30個(gè)人—150個(gè)人，現(xiàn)實(shí)的中小微企業(yè)來講，這個(gè)數(shù)字少了。

　　另外國務(wù)院的27號(hào)令，這個(gè)令有幾條，未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，所干的這些事情就是非法經(jīng)營機(jī)構(gòu)。未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，所干的這些業(yè)務(wù)就是非法業(yè)務(wù)。從正規(guī)金融來講是沒問題的，但是必須尊重民間的需求。 現(xiàn)在人民銀行的定位是很清晰的，應(yīng)該是宏觀審慎的監(jiān)管，不應(yīng)該具體落實(shí)到這些。

　　法治期盼是什么呢?

　　1.給民間融資的合法性留出空間，這個(gè)空間要從法的角度去調(diào)整。

　　2.修改完善和構(gòu)建有利企業(yè)民間融資的法律規(guī)范。1998年的時(shí)候，銀監(jiān)會(huì)還在人民銀行沒有分出來。247號(hào)令這一點(diǎn)現(xiàn)在還沒有改。

　　在證券法修改的時(shí)候，希望把民間融資這一塊領(lǐng)域吸收進(jìn)去，我們一定是融資不像融資，交易不像交易，而且喊口號(hào)是投資者保護(hù)，最后的結(jié)果是什么都做不成。

　　3.民間融資包括真正調(diào)整放貸，這一方面的條例應(yīng)該出來。

　　另外一個(gè)就是涉及到中央和地方金融關(guān)系的應(yīng)該以國務(wù)院名義出臺(tái)，最近涉及到互聯(lián)網(wǎng)金融。實(shí)際上互聯(lián)網(wǎng)金融是很簡單的事情，就是互聯(lián)網(wǎng)融資功能，就是原來民間借貸、民間金融的這一塊東西互聯(lián)網(wǎng)化。所以人民銀行等有關(guān)部門一定要把互聯(lián)網(wǎng)金融和金融互聯(lián)網(wǎng)混同在一起，這個(gè)實(shí)際上是有問題的，金融互聯(lián)網(wǎng)是具有牌照資格的人借用一種技術(shù)進(jìn)行提升，而互聯(lián)網(wǎng)金融是因?yàn)橐环N跨界，因?yàn)槟阍瓉矸鈿⒌锰?，借助先進(jìn)工具切入民間金融的領(lǐng)域，不敢切入正規(guī)金融領(lǐng)域。但是民間金融領(lǐng)域是可以介入的，變成現(xiàn)在沒人管、管不了，只能隔空喊話，設(shè)計(jì)和法治理念完全相背的東西。

　　4.修正非法集資的起征額。

　　最后一步就是民間金融的融資立法不能等待中央頂層設(shè)計(jì)，必須是地方先行先試，最后成熟以后國家立法。溫州是在全球第一個(gè)有法可依的地方，我有幸參加了法的全程起草和頒布，有些感悟。

　　明確立法權(quán)。省級立法應(yīng)該起作用。政府應(yīng)該擔(dān)當(dāng)其監(jiān)管責(zé)任，政府應(yīng)該有能力和責(zé)任管理地方民間融資，構(gòu)成金融機(jī)構(gòu)的民間監(jiān)管。

　　構(gòu)建企業(yè)民間融資活動(dòng)的民間性、市場化、法治化管理制度。金融領(lǐng)域一定是事前、事中、事后要一致化管理，否則事前放過去，事中出了問題，這個(gè)是沒用的。金融、食品、航空三大領(lǐng)域不適用“法無禁止即可為”，一定要監(jiān)管的，無底線的備案，這個(gè)是錯(cuò)誤的。

　　為了完成這個(gè)事情必須建立公共平臺(tái)服務(wù)制度，民間融資主體的設(shè)立管理制度，和民間融資主體和中介機(jī)構(gòu)制度。還有設(shè)立程序性+實(shí)體性監(jiān)管制度。

　　我們建議在程序上多下功夫，以程序來引導(dǎo)社會(huì)人的規(guī)范運(yùn)行和發(fā)展。

　　確立協(xié)調(diào)機(jī)制，協(xié)調(diào)很復(fù)雜，但是需要完成。

　　另外就是確立民間融資的日常管理、風(fēng)險(xiǎn)控制的制度。

　　謝謝大家!