中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會(huì)學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長 ?趙旭東

????????今天來到會(huì)場(chǎng)我還是有點(diǎn)緊張，想到法學(xué)會(huì)的幾位領(lǐng)導(dǎo)今天還在會(huì)場(chǎng)，因?yàn)榘凑找酝膽T例，我們的領(lǐng)導(dǎo)一般都參加開幕式，有的開幕式參加完以后參加半天會(huì)已經(jīng)很難得了。再參加下午的會(huì)，那就更難得了，居然第二天我們的領(lǐng)導(dǎo)還會(huì)參會(huì)，這確實(shí)是出乎意料，所以今天的準(zhǔn)備有所不足，昨天聽與會(huì)的同志說，今天剩不了幾個(gè)人了，說不定換幾個(gè)小會(huì)議室，小范圍交流一下就完了，因此心里面實(shí)際上還有點(diǎn)失望，我們要發(fā)揮的見解不能讓各位領(lǐng)導(dǎo)聽到。我上來的第一感觸就是感受到有點(diǎn)驚訝，同時(shí)有點(diǎn)緊張。我們的會(huì)風(fēng)，多年以來在這個(gè)問題上非常困擾，我們經(jīng)常開會(huì)面臨這樣的局面，如何改變這一局面，也是我們應(yīng)該努力的目標(biāo)。今天發(fā)言會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)給我們樹立了很好的榜樣，由此看到我們會(huì)風(fēng)的改革還是很有希望的。

　　大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新是我們國家在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，經(jīng)濟(jì)面臨最大壓力的時(shí)候所確定的一個(gè)戰(zhàn)略決策，國務(wù)院因此出臺(tái)了關(guān)于大力推進(jìn)“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新，若干政策措施的意見，目前大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的理念正深入人心，各種新業(yè)態(tài)、新形勢(shì)不斷涌現(xiàn)，提高了市場(chǎng)的活力，發(fā)展了市場(chǎng)的競(jìng)爭力。

　　大眾創(chuàng)業(yè)之下呼喚著法律制度的跟進(jìn)和相應(yīng)的改革。而大眾創(chuàng)業(yè)涉及到法律最重要的問題，當(dāng)然就是法律制度的充分有效供給，在關(guān)涉大眾創(chuàng)業(yè)的法律制度中，最為密切的莫過于商事主體制度，它是通過商事主體條件、程序、投資能力等等制度的規(guī)定，來支持、決定和影響著大眾創(chuàng)業(yè)的推進(jìn)和實(shí)現(xiàn)，深化商事主體法律制度的改革就成為有效推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)的必由之路。

　　在我國商事主體制度中與大眾創(chuàng)業(yè)的迫切需要比較，我們的制度存在明顯的不足和欠缺，最明顯的欠缺主要是兩個(gè)方面。

　　一、以往的法律制度過分強(qiáng)調(diào)規(guī)范、限制和管理，而往往忽略支持、鼓勵(lì)和引導(dǎo)，我們的法律制度往往呈現(xiàn)出過度的剛性和強(qiáng)制性，而缺少應(yīng)有的彈性和任意性。因此商事主體制度改革的重要方向就是要進(jìn)行理念的調(diào)整，這也是改革的基礎(chǔ)。這種理念包括從限制投資轉(zhuǎn)向?qū)膭?lì)投資，充分利用各種投資資源開拓社會(huì)的投資渠道，要從原來過度強(qiáng)調(diào)控制，而轉(zhuǎn)向市場(chǎng)的自治，運(yùn)用市場(chǎng)的機(jī)制追求效益，從固守過來的傳統(tǒng)理論而轉(zhuǎn)向豐富的市場(chǎng)服務(wù)的理念。

　　商事主體制度改革應(yīng)特別確立以下具體目標(biāo)：

　　1.調(diào)動(dòng)創(chuàng)業(yè)熱情，開拓投資資源，降低創(chuàng)業(yè)條件，放寬投資限制，簡化投資程序。

　　聽起來好像和昨天范健老師的演講意見有點(diǎn)相左，他認(rèn)為要強(qiáng)調(diào)監(jiān)管，全民經(jīng)商不可取。我認(rèn)為是否全民經(jīng)商，不應(yīng)該否定，商事制度的改革應(yīng)該更有效的調(diào)動(dòng)投資創(chuàng)業(yè)的熱情，應(yīng)盡可能的降低創(chuàng)業(yè)條件，放寬限制，與此同時(shí)，我們也不應(yīng)該忽略放棄應(yīng)有的市場(chǎng)監(jiān)管和理性的法制設(shè)計(jì)。

　　2.創(chuàng)新和擴(kuò)大商事主體的形式和類型。

　　3.放松法律管制，強(qiáng)化當(dāng)事人自治。其中更多是企業(yè)、公司、股東對(duì)公司制度的自治。

　　4.保護(hù)交易安全，實(shí)行適度監(jiān)管，特別是要實(shí)現(xiàn)事中和事后的監(jiān)管。在這一點(diǎn)上，我也想特別談一下更具體的認(rèn)識(shí)，談?wù)勀壳暗氖袌?chǎng)監(jiān)管問題，這幾年呈現(xiàn)出非常復(fù)雜的認(rèn)識(shí)和狀態(tài)，一方面我們強(qiáng)調(diào)大眾創(chuàng)業(yè)，但是另一方面其實(shí)我們也需要交易的安全和保障，需要?jiǎng)?chuàng)造和維系一個(gè)公平、有序、健康、穩(wěn)定的市場(chǎng)環(huán)境，因此也必須對(duì)市場(chǎng)的商事主體進(jìn)行必要的監(jiān)管。與此同時(shí)，監(jiān)管又不宜過度，而且應(yīng)該實(shí)行監(jiān)管的后移，將事前的監(jiān)管轉(zhuǎn)移到事中和事后的監(jiān)管，為此要實(shí)行適度的監(jiān)管，要尋求市場(chǎng)和政府管制之間的平衡。

　　5.我們要改變對(duì)以往政府管制的過度依賴和偏好，要合理的限制行政權(quán)力，真正做到授權(quán)機(jī)關(guān)“法無授權(quán)不可為”。

　　近幾年，我們比較強(qiáng)調(diào)自由自治，但是另一方面，我們對(duì)于市場(chǎng)的必要監(jiān)管經(jīng)常抱有否定的態(tài)度。無論在什么情況下，無論在什么行為在任何領(lǐng)域，只要一提監(jiān)管，很多人是本能的反感，不僅表現(xiàn)在執(zhí)法中，還表現(xiàn)在立法中，現(xiàn)在正在建立的《電子商務(wù)法》，談到對(duì)電子商務(wù)主體的監(jiān)管，是否要經(jīng)歷必要的登記程序獲得資格，很多人特別反感，我認(rèn)為這是我們市場(chǎng)出現(xiàn)的一種監(jiān)管恐懼癥，其實(shí)一個(gè)健康的有序的市場(chǎng)也是需要適度的監(jiān)管的，這一點(diǎn)在商事制度設(shè)計(jì)中尤其應(yīng)當(dāng)注意。

　　同時(shí)我們也應(yīng)該清楚認(rèn)識(shí)到商事登記制度的重要目標(biāo)是保證市場(chǎng)效益，公平和安全，公平安全需要通過監(jiān)管實(shí)現(xiàn)，不能再走過去一會(huì)兒管、一會(huì)兒放，管了再放的老路。

　　6.我看“315”晚會(huì)的時(shí)候，當(dāng)我看到賣快餐的店都是那樣一些沒有任何衛(wèi)生條件，嚴(yán)重威脅大眾健康的一些快餐店再進(jìn)行那樣的營業(yè)的時(shí)候，我又一次感受到我們的市場(chǎng)發(fā)展、我們商事主體制度需要充分認(rèn)識(shí)到營業(yè)自由和市場(chǎng)監(jiān)管之間的合理平衡的重要性。

　　7.不能把商事主體登記完全等同于行政監(jiān)管，有很多的行為需要通過公司才能產(chǎn)生效力，這個(gè)時(shí)候登記機(jī)關(guān)的登記就不是簡單的管理，而是對(duì)商事合同的公共服務(wù)，因此我們?cè)诜潘杀O(jiān)管的同時(shí)，不能把必要的公共服務(wù)也當(dāng)成過度的監(jiān)管一起否定。

　　二、商事主體制度改革的具體內(nèi)容和建議

　　1.盡快啟動(dòng)商法通則的立法。大眾創(chuàng)業(yè)的基本法律環(huán)境和條件是商事法律制度、尤其是商事主體制度的存在和完善。但在我國目前的法律體系中，最為短缺的就是商事主體制度立法，現(xiàn)在民法典制定，民事制度已經(jīng)非常完善，但是現(xiàn)在我們國家還沒有非常統(tǒng)一的對(duì)于商事制度的立法。非常重要的是通過商事立法解決商事主體之間的法律機(jī)制，民法和商法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中是車的兩個(gè)輪子，本來應(yīng)該是并駕齊驅(qū)的，但是現(xiàn)在商事立法卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也完全落后于民法，因此商法的立法確實(shí)是非常重要的，而且也很迫切，尤其是在大眾創(chuàng)業(yè)的前提下就變得更為重要和迫切。

　　2.創(chuàng)新和擴(kuò)大商事主體的形式和類型。現(xiàn)在個(gè)體戶、獨(dú)資企業(yè)和公司，在目前的大眾創(chuàng)業(yè)背景下，這些形式還顯得有些不足，合伙企業(yè)的形式?jīng)]有得到充分應(yīng)用，另外一些形式?jīng)]有得到充分的應(yīng)用和開發(fā)，比如承擔(dān)無限責(zé)任的無限公司和兩合公司，在交易安全方面有它的獨(dú)特作用。

　　3.承認(rèn)和肯定盈利性事業(yè)單位的商事主體性質(zhì)，擴(kuò)大商事主體的范圍。民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院、民辦出版社、科研機(jī)構(gòu)、民辦文化、體育團(tuán)體到底應(yīng)不應(yīng)該成為獨(dú)立的商事主體，應(yīng)不應(yīng)該作為獨(dú)立法人，我們?nèi)绻蛔屗嶅X就會(huì)嚴(yán)重影響投資者對(duì)于民辦醫(yī)院、學(xué)校事業(yè)的投資，影響這些事業(yè)的發(fā)展。在這點(diǎn)上，我認(rèn)為我們也許到了改革的時(shí)候，我們也許應(yīng)該承認(rèn)這樣一些所謂的傳統(tǒng)事業(yè)單位，它應(yīng)當(dāng)具有商事主體的性質(zhì)，給它一個(gè)開展經(jīng)營活動(dòng)合法營利的能力。

　　4.放寬公民投資資格限制，區(qū)別投資行為與經(jīng)營行為。國家公務(wù)員和特殊主體，也許沒有經(jīng)營資格，但是應(yīng)該承認(rèn)他們具有投資的資格，可以合法投資證券市場(chǎng)，買賣股票，這同樣是商事主體制度應(yīng)當(dāng)解決的問題。

　　5.開拓投資資源，放寬出資形式限制。這一點(diǎn)特別是關(guān)于公司勞務(wù)、信用、經(jīng)營管理等經(jīng)營要素的出資，應(yīng)該納入合法范圍。

　　6.弱化資本信用，強(qiáng)化資產(chǎn)信用。