《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》框架下爭(zhēng)端解決程序的適用：前提、條件、限制和例外

-----兼評(píng)菲律賓南海仲裁案

　　龔迎春[1]

　　《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(UNCLOS，以下簡(jiǎn)稱《公約》)第286條和第288條對(duì)公約第十五部分第二節(jié)規(guī)定的爭(zhēng)端解決程序的適用條件和適用范圍做出了限制。其中，第286條對(duì)公約締約國(guó)訴諸公約框架下的爭(zhēng)端解決程序需滿足的條件和爭(zhēng)端的范圍進(jìn)行了限制;第288條則從管轄權(quán)的層面對(duì)公約第287條[2]中所指的法院和法庭可行使管轄權(quán)的爭(zhēng)端的范圍進(jìn)行了限制。第287條中的法院和法庭可行使管轄權(quán)的爭(zhēng)端的范圍僅限于以下兩類，一類是《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》的締約國(guó)之間關(guān)于“本公約的解釋和適用的爭(zhēng)端”[3];第二類是其他國(guó)際協(xié)定的當(dāng)事國(guó)依照該協(xié)定的規(guī)定，向上述法院或法庭提起的關(guān)于該國(guó)際協(xié)定的解釋或適用的爭(zhēng)端。所謂“其他國(guó)際協(xié)定“只限定于那些“和公約的目的有關(guān)的國(guó)際協(xié)定”[4]。此類國(guó)際協(xié)定中如果另外規(guī)定了其他爭(zhēng)端解決方法，當(dāng)該方法已經(jīng)被用盡、而爭(zhēng)端仍未能解決時(shí)，是否可自動(dòng)適用公約框架下的爭(zhēng)端解決程序?這是菲律賓南海仲裁案中，仲裁庭在其管轄權(quán)和可受理性裁決中重點(diǎn)論述的內(nèi)容之一，但由于菲方的訴求是請(qǐng)求仲裁庭就《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》相關(guān)條款的解釋或適用做出裁決，故本文對(duì)此不作重點(diǎn)闡述。本文主要從公約對(duì)締約國(guó)訴諸第十五部分第二節(jié)的爭(zhēng)端解決程序所設(shè)置的前提、條件、限制和例外進(jìn)行梳理、闡述和論證，在此基礎(chǔ)上，對(duì)2015年10月29日仲裁庭作出的“管轄權(quán)和可受理性裁決”中涉及的法律適用及其存在的問題進(jìn)行評(píng)析。

　　公約第286條規(guī)定：“在第三節(jié)限制下,有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭(zhēng)端,如已訴諸第一節(jié)而仍未得到解決,經(jīng)爭(zhēng)端任何一方請(qǐng)求,應(yīng)提交根據(jù)本節(jié)具有管轄權(quán)的法院或法庭”[5]。該規(guī)定為公約締約國(guó)將爭(zhēng)端訴諸公約第287條中列舉的法院或法庭設(shè)定了前提、條件、限制和例外。

　　所謂前提是對(duì)爭(zhēng)端范圍的限制：爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)提交第287條的法院或法庭的爭(zhēng)端必須是“關(guān)于本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端”。

　　所謂條件是指：即便爭(zhēng)端是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端”，任何爭(zhēng)端當(dāng)事一方也不能直接訴諸強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，而應(yīng)滿足爭(zhēng)端“已訴諸第一節(jié)而仍未得到解決”。

　　所謂例外是指：即便爭(zhēng)端是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端”，如爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)已依據(jù)第298條第1款(a)做出任擇性排除聲明，則該當(dāng)事國(guó)在其聲明中所排除的事項(xiàng)不適用第287條的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，此種例外可稱為對(duì)強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的任意排除。

　　所謂限制是指：即便爭(zhēng)端是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端”，《公約》第297條第2、第3款中規(guī)定的以下兩類爭(zhēng)端已經(jīng)被事先、自動(dòng)排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序：一類是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的沿海國(guó)就海洋科學(xué)研究行使自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的爭(zhēng)端;另一類是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的沿海國(guó)對(duì)其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的漁業(yè)資源行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)而產(chǎn)生的爭(zhēng)端。此種限制可稱為對(duì)強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的事先、自動(dòng)排除?！?/span>

　　一、適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的前提和條件

　　《公約》第十五部分第一節(jié)規(guī)定了適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的前提：即公約締約國(guó)間的爭(zhēng)端是否是關(guān)于“本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端”。該前提是爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)訴諸公約框架下的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的前提，同時(shí)也是第287條下的法院和法庭確立管轄權(quán)的必要前提。

　　菲律賓將中菲南海爭(zhēng)議提交仲裁的最大障礙在于中菲南海爭(zhēng)端的本質(zhì)屬于南沙島礁的領(lǐng)土主權(quán)爭(zhēng)端。為避開這一不可逾越的障礙，菲方請(qǐng)求仲裁庭僅就9個(gè)海洋地物的法律地位及其可主張的海洋權(quán)利(entitlements)做出裁決，而不涉及相關(guān)島礁的主權(quán)歸屬。對(duì)此，中國(guó)政府在“中華人民共和國(guó)政府關(guān)于菲律賓共和國(guó)所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場(chǎng)文件”(以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)政府立場(chǎng)文件”)中指出，“無(wú)論遵循何種法律邏輯，只有首先確定中國(guó)在南海的領(lǐng)土主權(quán)，才能判斷中國(guó)在南海的海洋權(quán)利主張是否超出《公約》允許的范圍”、“國(guó)家的領(lǐng)土主權(quán)是其海洋權(quán)利的基礎(chǔ)，這是國(guó)際法的一般原則”、“如果不確定中國(guó)對(duì)南海島礁的領(lǐng)土主權(quán)，仲裁庭就無(wú)法確定中國(guó)依據(jù)《公約》在南海可以主張的海洋權(quán)利范圍，更無(wú)從判斷中國(guó)在南海的海洋權(quán)利主張是否超出《公約》允許的范圍。然而，領(lǐng)土主權(quán)問題不屬于《公約》調(diào)整的范疇?！盵6]

　　在上述前提下，爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)訴諸第十五部分第二節(jié)的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序還需符合以下兩個(gè)條件：第一，爭(zhēng)端各方是否自行選擇了爭(zhēng)端解決方法，如果已經(jīng)存在爭(zhēng)端各方自行選擇的和平方法，“則只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭(zhēng)端各方間的協(xié)議(agreement)并不排除任何其他程序時(shí)，才可適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序”。第二，爭(zhēng)端雙方是否迅速以談判或其他和平解決爭(zhēng)端一事交換意見;即便解決這種爭(zhēng)端的程序已經(jīng)終止，只要爭(zhēng)端沒有得到解決，或已經(jīng)達(dá)成解決，但如果有交換意見的必要，爭(zhēng)端各方也應(yīng)迅速交換意見(第283條)[7]。

　　關(guān)于兩個(gè)條件的關(guān)系，目前的一般觀點(diǎn)似乎傾向于將這兩個(gè)條件作為兩個(gè)單獨(dú)的要素看待，甚至過度看重交換意見的義務(wù)。而從第十五部分第一節(jié)的條款的順序和上述條款的談判背景來(lái)看，交換意見的義務(wù)應(yīng)該是指：如果爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)間已經(jīng)存在自行選擇的和平解決爭(zhēng)端的方法或程序，爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)有義務(wù)在爭(zhēng)端發(fā)生后立即就其已經(jīng)自行選擇的爭(zhēng)端方法交換意見，如果該程序已經(jīng)終止，而爭(zhēng)端仍未得到解決，只要有必要，爭(zhēng)端各方仍然有義務(wù)迅速交換意見。也就是說，交換意見的義務(wù)是應(yīng)該貫穿于爭(zhēng)端雙方在爭(zhēng)端發(fā)生以后、直到爭(zhēng)端通過這種自行選擇的方法得到解決的整個(gè)過程之中的。

　　關(guān)于交換意見的義務(wù)和第二節(jié)爭(zhēng)端解決程序的關(guān)系，有一種學(xué)理解釋認(rèn)為：“第283條第1款的目的在于要求爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)在爭(zhēng)端發(fā)生以后迅速交換意見;第2款的目的則在于要求當(dāng)事國(guó)即便是在自行選擇的和平方法未能解決爭(zhēng)端的情況下也不應(yīng)立即適用第二節(jié)的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，而是要繼續(xù)就該自行選擇的爭(zhēng)端解決方法交換意見，目的在于盡量促使?fàn)幎水?dāng)事國(guó)自主解決爭(zhēng)端。該條規(guī)定有可能使得法庭以未完成交換意見義務(wù)為由而拒絕受理爭(zhēng)端，但該項(xiàng)規(guī)定并非制度性的規(guī)定，所規(guī)定的義務(wù)也非嚴(yán)格意義上的義務(wù)”[8]。

　　在菲律賓南海仲裁案中，關(guān)于交換意見的義務(wù)，菲律賓主張，“1995年之后中菲兩國(guó)就菲律賓仲裁請(qǐng)求中提及的事項(xiàng)多次交換意見，但未能解決爭(zhēng)端;菲律賓有正當(dāng)理由認(rèn)為繼續(xù)談判已無(wú)意義，因而有權(quán)提起仲裁”[9]。對(duì)此，中國(guó)政府在其立場(chǎng)文件中明確表示，“迄今為止，中菲兩國(guó)從未就菲律賓所提仲裁事項(xiàng)進(jìn)行過談判” 、“中菲之間就有關(guān)爭(zhēng)端交換意見，主要是應(yīng)對(duì)在爭(zhēng)議地區(qū)出現(xiàn)的突發(fā)事件，圍繞防止沖突、減少摩擦、穩(wěn)定局勢(shì)、促進(jìn)合作的措施而進(jìn)行的。即使按照菲律賓列舉的證據(jù)，這些交換意見也遠(yuǎn)未構(gòu)成談判”[10]。

　　對(duì)于中菲雙方在交換意見義務(wù)問題上的不同立場(chǎng)，仲裁庭在其2015年10月29日做出的管轄權(quán)和可受理性裁決中認(rèn)為：“雙方就南海的海洋權(quán)利的形成存在爭(zhēng)端。該爭(zhēng)端不會(huì)因?yàn)榫兔恳粋€(gè)或全部海洋地物缺少意見交換而被否定。相反，仲裁庭必須“就爭(zhēng)端本身和雙方就爭(zhēng)端所提的、支持其訴求的論據(jù)(arguments)做出區(qū)分?！眹?guó)際法不要求一個(gè)國(guó)家在爭(zhēng)端產(chǎn)生前就闡述它的法律論據(jù)”[11]。

　　在南海仲裁案中，無(wú)論是菲方的主張、中方在立場(chǎng)文件中的反駁以及仲裁庭在管轄權(quán)和可受理性裁決中的相關(guān)裁決內(nèi)容，關(guān)于交換意見的義務(wù)，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)都集中在交換意見的內(nèi)容是否涉及爭(zhēng)端的具體內(nèi)容、而不是作為一個(gè)解決爭(zhēng)端的手段，該手段是否應(yīng)貫穿爭(zhēng)端發(fā)生后至爭(zhēng)端解決前的整個(gè)過程。而從公約上述條款的規(guī)定來(lái)看，如果爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)之間已經(jīng)存在自行選擇的和平方法、且該方法正在實(shí)施過程當(dāng)中，爭(zhēng)端當(dāng)事一方不應(yīng)單方面終止該方法轉(zhuǎn)而尋求適用公約框架下的強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，在自行選擇的和平方法正在實(shí)施過程中，無(wú)論是否解決了爭(zhēng)端，雙方都應(yīng)持續(xù)履行交換意見的義務(wù)。

　　二、“自行選擇的和平方法”和強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的關(guān)系

　　如上所述，爭(zhēng)端發(fā)生后，當(dāng)事國(guó)就自行選擇的和平方法交換意見作為一項(xiàng)非制度性的義務(wù)應(yīng)貫穿于爭(zhēng)端發(fā)生后的整個(gè)外交談判的過程中，但另一方面，第283條也未提供判斷該義務(wù)是否已經(jīng)完成的標(biāo)準(zhǔn)。交換意見只是一種附隨于自行選擇的和平方法的、非制度性的義務(wù)，較之交換意見的義務(wù)，適用公約第十五部分第二節(jié)的爭(zhēng)端解決程序首先要滿足的仍然是第286條規(guī)定的前提和條件：即爭(zhēng)端是否是關(guān)于公約的解釋或適用的爭(zhēng)端?爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)間是否存在“自行選擇的和平方法?是否已經(jīng)訴諸了該和平方法而仍未得到解決?該自行選擇的和平方法是否排除適用其他程序?

　　上述問題還涉及一個(gè)需要厘清的關(guān)系：即“爭(zhēng)端各方自行選擇的和平方法”和第十五部分第二節(jié)的爭(zhēng)端解決程序之間的優(yōu)先適用順序。

　　第280條規(guī)定：《公約》的任何規(guī)定都不損害締約國(guó)于任何時(shí)候協(xié)議(agree to)用自行選擇的任何和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋或適用的爭(zhēng)端的權(quán)利。而所謂“任何和平辦法”是指第279條中所指的《聯(lián)合國(guó)憲章》第33條第1款中列舉的和平解決國(guó)際爭(zhēng)端的方法中的任意一種或幾種，即“談判、調(diào)查、調(diào)停、和解、公斷、司法解決、區(qū)域機(jī)關(guān)或區(qū)域辦法之利用、或各該國(guó)自行選擇之其他和平方法”。

　　從公約第279條[12]至第281的規(guī)定可以看出：雖然公約在第十五部分第二節(jié)設(shè)置了“導(dǎo)致有拘束力裁判的強(qiáng)制程序”，但公約更鼓勵(lì)爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)間利用談判或其他自行選擇的和平方法解決爭(zhēng)端。第十五部分第一節(jié)的規(guī)定顯示了這樣一種優(yōu)先順序關(guān)系：即“爭(zhēng)端各方自行選擇的和平方法”可以在任何階段替代或終止強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，而強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序并不能隨時(shí)終止或中止正在進(jìn)行中的“爭(zhēng)端各方自行選擇的和平方法”。第281條規(guī)定了爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)終止或中止?fàn)幎烁鞣阶孕羞x擇的和平方法、轉(zhuǎn)而適用強(qiáng)制程序需同時(shí)滿足的兩個(gè)條件，即“只有在訴諸這種方法而仍未得到解決以及爭(zhēng)端各方間的協(xié)議(agreement)并不排除任何其他程序的情形下，才可適用本部分所規(guī)定的程序”。

　　中國(guó)政府對(duì)菲律賓單方面提起的仲裁采取不接受、不參與的立場(chǎng)，其依據(jù)之一就在于中國(guó)和包括菲律賓在內(nèi)的東盟各國(guó)于2002年簽訂的《南海各方行為宣言》(DOC)即屬于上述性質(zhì)的協(xié)議(agreement)[13]，而該《宣言》第4條[14]的規(guī)定則是中菲爭(zhēng)端雙方自行選擇的和平方法，且該方法明顯排除了第三方爭(zhēng)端解決程序[15]。

　　自2002年《南海各方行為宣言》簽訂以來(lái)，中國(guó)和東盟各成員國(guó)在《宣言》的框架下，已經(jīng)展開了多個(gè)領(lǐng)域的務(wù)實(shí)合作。下面的事實(shí)也說明，菲律賓是在南海爭(zhēng)議正處于《宣言》各當(dāng)事方積極落實(shí)《宣言》各項(xiàng)規(guī)定的過程中而單方面提起的，而非處于“訴諸了這種方法而仍未得到解決的階段。2012年是《南海各方行為宣言》簽署十周年，為了進(jìn)一步落實(shí)《南海各方行為宣言》的各項(xiàng)規(guī)定，2012年1月，中國(guó)和東盟國(guó)家在北京舉行了落實(shí)《宣言》的第四次高官會(huì)和第七次工作組會(huì)議，6月在河內(nèi)舉行落實(shí)《宣言》第五次高官會(huì)。為了加強(qiáng)和東盟各國(guó)在海洋領(lǐng)域的合作，中國(guó)主辦了南海海洋防災(zāi)減災(zāi)研討會(huì)和南海海洋生態(tài)環(huán)境與監(jiān)測(cè)技術(shù)研討會(huì)。對(duì)于 “南海行為準(zhǔn)則”(COC)的制定，中國(guó)一直保持和東盟各國(guó)的溝通，2012年7月和9月，中國(guó)和東盟各國(guó)在金邊舉行關(guān)于“準(zhǔn)則”的非正式磋商，就相關(guān)問題進(jìn)行了探討。

　　菲律賓政府將爭(zhēng)端單方面提交仲裁的行動(dòng)，不單違背《宣言》第4條的承諾，也違背了中菲兩國(guó)政府在多個(gè)場(chǎng)合已經(jīng)達(dá)成的通過雙邊談判解決爭(zhēng)議的書面協(xié)議。早在《南海各方行為宣言》締結(jié)之前，1995年8月，中菲就南沙問題發(fā)表聯(lián)合證明，表示“雙方承諾循序漸進(jìn)地進(jìn)行合作，最終談判解決雙方爭(zhēng)議”、“爭(zhēng)議應(yīng)由直接有關(guān)國(guó)家解決”。2000年5月，中菲兩國(guó)政府在“關(guān)于21世紀(jì)雙邊合作框架的聯(lián)合聲明”中再次強(qiáng)調(diào)：“同意根據(jù)公認(rèn)的國(guó)際法原則、包括1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，通過雙邊友好協(xié)商和談判促進(jìn)爭(zhēng)議的和平解決。兩國(guó)在雙邊關(guān)系層面就爭(zhēng)端解決的方式達(dá)成的書面協(xié)議在2002年的《南海各方行為宣言》第4條中得以再次確認(rèn)。2011年9月的中菲聯(lián)合聲明中，兩國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人“重申將通過和平對(duì)話處理爭(zhēng)議”。

　　上述協(xié)議和聲明中達(dá)成的共識(shí)雖非以條約的形式出現(xiàn)，但是，兩國(guó)元首在兩國(guó)正式外交文書中就爭(zhēng)端的具體解決辦法所做書面約定是否可以隨時(shí)推翻呢?1933年常設(shè)國(guó)際法院在格陵蘭案和1974年國(guó)際法院在核試驗(yàn)案中肯定了口頭條約和單方面聲明的法律效力。規(guī)定了具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的口頭協(xié)定和單方面聲明尚且對(duì)當(dāng)事國(guó)都具有法律拘束力，中菲兩國(guó)在正式的政府間文件中就爭(zhēng)端解決方式所作的反復(fù)、明確的承諾和約定顯然對(duì)雙方也具有拘束力。

　　三、適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的例外：公約第298條的任擇性排除聲明

　　1.菲方訴求和公約第298條的關(guān)系

　　中國(guó)政府不參與、不接受菲方提起的南海仲裁的另一個(gè)主要依據(jù)在于公約第298條的任擇性排除聲明。中方主張，菲方的主要訴求已經(jīng)被中國(guó)政府于2006年依據(jù)公約第298條做出的聲明排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，因而菲方提起仲裁行為本身即構(gòu)成對(duì)公約爭(zhēng)端解決機(jī)制的濫用。

　　公約第298條第1款(a)規(guī)定，一國(guó)在簽署、批準(zhǔn)或加入本公約時(shí),或在其后任何時(shí)間,可以書面聲明對(duì)于下列爭(zhēng)端的一類或一類以上，不適用第二節(jié)的爭(zhēng)端解決程序：關(guān)于劃定海洋邊界的第15、第74、第83條在解釋或適用上的爭(zhēng)端;涉及歷史性海灣或所有權(quán)的爭(zhēng)端;關(guān)于軍事活動(dòng)(包括從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機(jī)的軍事活動(dòng))的爭(zhēng)端;第297條第2和第3款自動(dòng)排除的爭(zhēng)端;正由聯(lián)合國(guó)安全理事會(huì)執(zhí)行《聯(lián)合國(guó)憲章》所賦予的職務(wù)的爭(zhēng)端。

　　2006年8月25日，中國(guó)依據(jù)《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》第298條規(guī)定，向聯(lián)合國(guó)秘書長(zhǎng)提交書面聲明，對(duì)于《公約》第298條第1款(a)、(b)和(c)項(xiàng)所述的任何爭(zhēng)端(即涉及海洋劃界、領(lǐng)土爭(zhēng)端、軍事活動(dòng)等爭(zhēng)端)，中國(guó)政府不接受《公約》第15部分第2節(jié)規(guī)定的任何國(guó)際司法或仲裁管轄。[16]”也就是說，對(duì)于涉及海域劃界、歷史性海灣或所有權(quán)、軍事和執(zhí)法活動(dòng)以及安理會(huì)執(zhí)行《聯(lián)合國(guó)憲章》所賦予的職務(wù)等爭(zhēng)端，中國(guó)政府不接受《公約》第十五部分第二節(jié)下的任何強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序，包括仲裁[17]。目前已經(jīng)有34個(gè)《公約》締約國(guó)依據(jù)第298條做出了排除性聲明，安理會(huì)常任理事國(guó)中，除美國(guó)因尚未批準(zhǔn)《公約》外，英、法、俄三國(guó)也都做出了類似聲明。

　　菲律賓所提仲裁事項(xiàng)歸納起來(lái)分為三類：第一，中國(guó)在《公約》規(guī)定的權(quán)利范圍之外，對(duì)“九段線”(即中國(guó)的南海斷續(xù)線)內(nèi)的水域、海床和底土所主張的“歷史性權(quán)利”與《公約》不符;第二，中國(guó)依據(jù)南海若干巖礁、低潮高地和水下地物提出的200海里甚至更多權(quán)利主張與《公約》不符;第三，中國(guó)在南海所主張和行使的權(quán)利非法干涉菲律賓基于《公約》所享有和行使的主權(quán)權(quán)利、管轄權(quán)以及航行權(quán)利和自由[18]。

　　對(duì)于菲方的訴求，中國(guó)政府在立場(chǎng)文件中表示，上述幾類爭(zhēng)端，都包括在島嶼的領(lǐng)土主權(quán)、海域劃界和歷史性所有權(quán)問題的范圍內(nèi)。島礁的領(lǐng)土主權(quán)問題本來(lái)就不屬于公約解釋或適用的爭(zhēng)端，因而不適用公約的爭(zhēng)端解決機(jī)制;而菲方訴求中和公約的解釋或適用有關(guān)的爭(zhēng)端，其本質(zhì)都屬于海域劃界或涉及歷史性所有權(quán)的爭(zhēng)端，已經(jīng)被中國(guó)2006年排除性聲明所完全涵蓋。因此，菲律賓將南海爭(zhēng)議提交仲裁缺乏《公約》依據(jù)，對(duì)于已明確聲明不接受強(qiáng)制性爭(zhēng)端解決程序的爭(zhēng)端，中國(guó)沒有義務(wù)接受仲裁庭的管轄和裁決[19]。

　　2. 菲方拆分、包裝訴求以繞開第298條的手法和主要論點(diǎn)

　　(1)歷史性權(quán)利還是歷史性所有權(quán)：菲方對(duì)中方立場(chǎng)的單方解讀

　　中方主張，南海斷續(xù)線問題屬于中國(guó)依據(jù)第298條已經(jīng)排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的、涉及歷史性所有權(quán)的爭(zhēng)端。對(duì)此，菲方則認(rèn)為，中國(guó)在南海并未主張第298條中的歷史性所有權(quán)(historical titles)，中國(guó)在1998年的《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》中為了和historical titles相區(qū)別而使用了歷史性權(quán)利一詞。菲方認(rèn)為，中方的歷史性權(quán)利對(duì)應(yīng)的是非排他性的historical rights， 而非第298條中具有排他性質(zhì)的historical titles。公約第298條中的historical titles具有”特別和限定的含義”,是指“附屬于近岸的、可主張主權(quán)的海域”。因此，中國(guó)2006年的聲明不能將中方歷史性權(quán)利的主張排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序。菲方就此提出的訴求：即請(qǐng)求仲裁庭裁定中國(guó)在南海主張的歷史性權(quán)利(historical rights)不符合公約的規(guī)定。 菲方認(rèn)為，298條第1款(a)(1) 排除的“歷史性海灣或所有權(quán)”，是指和海域劃界爭(zhēng)端有關(guān)的爭(zhēng)端而非一般性的爭(zhēng)端，而菲方并未提出此類海域劃界的訴求[20]，菲方主張仲裁庭對(duì)該訴求有管轄權(quán)。

　　(2)歷史性權(quán)利還是歷史性所有權(quán)：仲裁庭對(duì)菲方立場(chǎng)的全面支持

　　仲裁庭在其管轄權(quán)和可受理性裁決中基本沿用了菲方對(duì)“歷史性海灣或所有權(quán)”與歷史性權(quán)利的關(guān)系的解釋和對(duì)中方立場(chǎng)的臆斷。仲裁庭認(rèn)為菲方的該項(xiàng)訴求屬于公約解釋或適用的爭(zhēng)端，仲裁庭決定要在實(shí)體審理階段，判斷歷史性權(quán)利是否被“歷史性海灣或所有權(quán)所涵蓋(be covered)”[21]。

　　由于中國(guó)政府尚未就歷史性權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)涵做出明確表述和界定，因此，菲方和仲裁庭對(duì)中國(guó)主張的歷史性權(quán)利的性質(zhì)和內(nèi)涵的判斷主要是基于學(xué)者的學(xué)說和推測(cè)臆斷，而非中國(guó)政府的真實(shí)明確的意思表示。仲裁庭認(rèn)為判斷歷史性權(quán)利是否被第298條的“歷史性海灣或所有權(quán)”所涵蓋是一個(gè)《公約》解釋或適用的爭(zhēng)端。但是，《公約》中并沒有任何特定條款就“歷史性海灣或所有權(quán)”的定義、性質(zhì)、權(quán)利的來(lái)源和權(quán)利的內(nèi)涵做出明確規(guī)定。

　　眾所周知，沿海國(guó)主張一個(gè)海灣為其歷史性海灣并不是基于《公約》的條款，而是基于習(xí)慣國(guó)際法規(guī)則和該國(guó)長(zhǎng)期的國(guó)家實(shí)踐以及各國(guó)對(duì)該國(guó)權(quán)利的默認(rèn)。歷史性所有權(quán)也是如此，公約中同樣沒有條款對(duì)此權(quán)利的定義、性質(zhì)、權(quán)利來(lái)源和權(quán)利內(nèi)涵做出規(guī)定。對(duì)于公約中并不存在的條款，仲裁庭從何解釋或適用?依據(jù)什么來(lái)判斷歷史性權(quán)利是否被歷史性所有權(quán)所涵蓋?在不清楚中國(guó)政府關(guān)于歷史性權(quán)利的權(quán)利內(nèi)涵的基本立場(chǎng)的前提下，又從何判斷歷史性權(quán)利是否被歷史性所有權(quán)所涵蓋、或是否等同于歷史性所有權(quán)?

　　(3)中國(guó)執(zhí)法船舶在黃巖島周邊海域的活動(dòng)的性質(zhì)：軍事活動(dòng)還是執(zhí)法活動(dòng)?

　　公約第298條1款(b)項(xiàng)規(guī)定，締約國(guó)可通過排除聲明將“關(guān)于軍事活動(dòng),包括從事非商業(yè)服務(wù)的政府船只和飛機(jī)的軍事活動(dòng)的爭(zhēng)端“排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序。為避開該條款引起的管轄權(quán)障礙，菲方主張，中國(guó)政府船舶在黃巖島周邊海域針對(duì)菲律賓漁船的所有行動(dòng)都不屬于公約第298條1款(b)項(xiàng)排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端程序的“軍事活動(dòng)”，而是屬于執(zhí)法活動(dòng)。

　　但由于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)沿海國(guó)對(duì)生物資源行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的執(zhí)法行動(dòng)不但是公約第298條第1款(b)項(xiàng)的任意排除事項(xiàng)，也是第297條第3款(a)項(xiàng)規(guī)定的自動(dòng)排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的事項(xiàng)，菲律賓為了繞開仲裁庭在該問題上的管轄權(quán)障礙，又主張中方在黃巖島周邊海域的海上執(zhí)法行動(dòng)的水域?qū)儆邳S巖島的領(lǐng)海，因而第298條第1款(b)和第297條第3款(a)針對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的執(zhí)法活動(dòng)的排除條款在此不適用，仲裁庭對(duì)此爭(zhēng)端有管轄權(quán)。至于菲律賓是否主張對(duì)黃巖島及其周邊的領(lǐng)海擁有主權(quán)，菲方對(duì)此保持模糊態(tài)度，因?yàn)橐坏┥婕爸鳈?quán)歸屬問題，仲裁庭就無(wú)法行使管轄權(quán)。

　　(4)中國(guó)執(zhí)法船舶在仁愛礁周邊海域的行動(dòng)的性質(zhì)：軍事活動(dòng)還是執(zhí)法活動(dòng)?

　　依據(jù)公約第298條1款(b)的規(guī)定，從事軍事活動(dòng)的艦船和飛機(jī)并不限于軍艦和軍用飛機(jī)，從事非商業(yè)服務(wù)的政府的船舶和飛機(jī)也可能參與從事軍事活動(dòng)。因此，判斷一項(xiàng)活動(dòng)是執(zhí)法活動(dòng)還是軍事活動(dòng)，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)不是從事該項(xiàng)活動(dòng)的船舶或飛機(jī)的性質(zhì)，而是該項(xiàng)“活動(dòng)”本身的性質(zhì)到底是軍事行動(dòng)還是海上執(zhí)法。另一方面，軍艦或軍用飛機(jī)的活動(dòng)也并非僅限于軍事活動(dòng)。依據(jù)《公約》第110條、第111條的規(guī)定，沿海國(guó)的軍用飛機(jī)和軍用船舶是行使緊追、登臨檢查等海上執(zhí)法活動(dòng)的主體之一。

　　事實(shí)上，中國(guó)執(zhí)法船在仁愛礁周邊海域的行動(dòng)具有維護(hù)國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)的軍事行動(dòng)的性質(zhì);中國(guó)執(zhí)法船在中菲尚未進(jìn)行專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)劃界的海域?qū)嵤┑膱?zhí)法行動(dòng)是行使生物資源的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，就上述兩類活動(dòng)產(chǎn)生的爭(zhēng)端，都屬于公約298條1款(b)排除適用爭(zhēng)端解決程序的爭(zhēng)端，仲裁庭無(wú)管轄權(quán)。

　　三、適用爭(zhēng)端解決程序的限制：第297條中自動(dòng)排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的爭(zhēng)端

　　1.第297條自動(dòng)排除條款的含義和排除的爭(zhēng)端的種類

　　《公約》第297條第2、第3款(a)將以下兩類爭(zhēng)端事先、自動(dòng)排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序:一類是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的沿海國(guó)就海洋科學(xué)研究行使自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的爭(zhēng)端;另一類是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的沿海國(guó)對(duì)其專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的漁業(yè)資源行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)而產(chǎn)生的爭(zhēng)端。

　　但是，《公約》第297條不是全面自動(dòng)排除適用強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序的條款，第297條第1款規(guī)定了適用第二節(jié)的爭(zhēng)端解決程序的幾種情形： (a)沿海國(guó)在第五十八條規(guī)定的關(guān)于航行、飛越或鋪設(shè)海底電纜和管道的自由和權(quán)利,或關(guān)于海洋的其他國(guó)際合法用途方面,有違反本公約的規(guī)定的行為;(b)據(jù)指控,一國(guó)在行使上述自由、權(quán)利或用途時(shí),有違反本公約或沿海國(guó)按照本公約和其他與本公約不相抵觸的國(guó)際法規(guī)則制定的法律或規(guī)章的行為;或(c)據(jù)指控,沿海國(guó)有違反適用于該沿海國(guó)、并由本公約所制訂或通過主管國(guó)際組織或外交會(huì)議按照本公約制定的關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境的特定國(guó)際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的行為。

　　2.菲律賓訴求中和第297條有關(guān)的事項(xiàng)

　　2015年3月30日，菲律賓向仲裁庭提交經(jīng)修改的15項(xiàng)訴求。其中的第8-14項(xiàng)和第297條有關(guān)。菲方的訴求主要包括以下幾項(xiàng)，其主旨都是強(qiáng)調(diào)爭(zhēng)端的種類不屬于上述第297條第2、第3款中的自動(dòng)排除事項(xiàng)，而屬于可訴諸第二節(jié)的爭(zhēng)端解決程序的事項(xiàng)：

　　第一， 中國(guó)執(zhí)法船在黃巖島海域驅(qū)趕菲律賓漁船，菲律賓在該海域有歷史性捕魚權(quán)，該海域的法律地位是領(lǐng)海。而公約第297條第3款(a)的排除條款只適用于沿海國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源的主權(quán)權(quán)利或此項(xiàng)權(quán)利的行使的爭(zhēng)端，因此，仲裁庭對(duì)發(fā)生在黃巖島領(lǐng)海海域內(nèi)的漁業(yè)爭(zhēng)端的管轄權(quán)不受該排除條款的影響。

　　第二， 第297條第3款(a)項(xiàng)的排除條款不影響仲裁庭對(duì)菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)生物資源的爭(zhēng)端行使管轄權(quán)。仲裁庭對(duì)于菲律賓提交的第8、第9項(xiàng)訴求的管轄權(quán)不受影響，除非在該海域也存在中國(guó)的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的一部分。由于菲律賓已經(jīng)論證了中國(guó)在南海南部主張的所有海洋地物都不能主張專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架，中國(guó)在該海域不是專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的沿岸國(guó)。因此，公約第297(3)款(a)的排除條款在此不適用。

　　第三， 中國(guó)執(zhí)法船在黃巖島周邊海域以危險(xiǎn)方式航行，幾乎碰撞在該海域航行的菲方船舶，違反公約義務(wù)，仲裁庭依據(jù)第297條第1款(a)、(b)項(xiàng)的規(guī)定對(duì)此爭(zhēng)端有管轄權(quán)。

　　第四， 菲律賓主張，仲裁庭對(duì)于黃巖島的海洋環(huán)境保護(hù)的爭(zhēng)端享有管轄權(quán)，“因?yàn)橄嚓P(guān)水域?yàn)轭I(lǐng)海，因而公約第297條不適用[22]。菲律賓同時(shí)主張，仲裁庭對(duì)仁愛礁及其周邊的海洋環(huán)境保護(hù)的爭(zhēng)端享有管轄權(quán)，因?yàn)?，公約第297條只適用于沿海國(guó)行使的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的爭(zhēng)端，而只有菲律賓才是仁愛礁所在海域的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的沿岸國(guó)，中國(guó)執(zhí)法船在該海域的活動(dòng)不屬于沿岸國(guó)行使主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，因此公約第297條在此并不適用。

　　第五， 美濟(jì)礁是位于菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的低潮高地，不能作為領(lǐng)土占有，中國(guó)在美濟(jì)礁的占領(lǐng)及建設(shè)行動(dòng)違反了中國(guó)對(duì)于海洋環(huán)境保護(hù)及保全的公約義務(wù)，仲裁庭依據(jù)第297條第1款(c)項(xiàng)擁有管轄權(quán)。

　　3.黃巖島周邊海域的法律地位、歷史性捕魚權(quán)的依據(jù)、執(zhí)法活動(dòng)：對(duì)菲方主張和仲裁庭裁決的評(píng)析

　　菲律賓主張?jiān)邳S巖島領(lǐng)海內(nèi)享有歷史性捕魚權(quán)，但菲方未就歷史性捕魚權(quán)的權(quán)利來(lái)源做出說明。該權(quán)利到底是來(lái)自于公約的條款，還是來(lái)源于國(guó)際習(xí)慣法規(guī)則，菲方未提出證據(jù)也未作進(jìn)一步論證。菲律賓一方面主張中國(guó)在南海的歷史性權(quán)利主張違反公約規(guī)定，另一方面又在黃巖島的領(lǐng)海內(nèi)主張歷史性捕魚權(quán)，該項(xiàng)訴求本身就自相矛盾，《公約》中也沒有任何條款支持一國(guó)在他國(guó)的領(lǐng)?；騼?nèi)水主張和享有歷史性捕魚權(quán)。相反，《公約》第19條第2款(a)項(xiàng)明確規(guī)定，在他國(guó)領(lǐng)海內(nèi)的捕魚活動(dòng)屬于非無(wú)害通過的情形，對(duì)此，沿海國(guó)可依據(jù)公約第21條第1款(d)、(e)項(xiàng)、以及第25條第1款的規(guī)定，適用本國(guó)相關(guān)法律法規(guī)，并采取一切措施行使保護(hù)權(quán)，防止此類非無(wú)害通過。

　　菲律賓主張?jiān)邳S巖島的領(lǐng)海內(nèi)享有歷史性捕魚權(quán)而非對(duì)該海域及其資源主張主權(quán)，這從另一個(gè)側(cè)面顯示菲方對(duì)黃巖島的主權(quán)屬于中國(guó)沒有異議。如果菲律賓是基于主張對(duì)黃巖島及其周邊海域的主權(quán)而提出所謂的歷史性捕魚權(quán)，那么中菲圍繞黃巖島的爭(zhēng)端的性質(zhì)就非捕魚權(quán)的問題，而是關(guān)于黃巖島及其附近水域的領(lǐng)土主權(quán)之爭(zhēng)了，仲裁庭對(duì)于島礁的領(lǐng)土主權(quán)歸屬問題顯然是沒有管轄權(quán)的。

　　然而，令人詫異的是，仲裁庭在其管轄權(quán)和可受理性裁決中卻裁定，“菲律賓主張的歷史性捕魚權(quán)問題發(fā)生在黃巖島的領(lǐng)海內(nèi)，因此，公約第297條第3款(a)關(guān)于專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的漁業(yè)資源的執(zhí)法活動(dòng)的排除條款不適用，仲裁庭對(duì)此訴求有管轄權(quán)”[23]。

　　仲裁庭并未說明仲裁庭管轄一國(guó)領(lǐng)海范圍內(nèi)的漁業(yè)執(zhí)法活動(dòng)的國(guó)際法依據(jù)。眾所周知，領(lǐng)海是沿海國(guó)領(lǐng)土的組成部分，外國(guó)船舶在領(lǐng)海內(nèi)只享有國(guó)際法規(guī)定的無(wú)害通過權(quán)，沿海國(guó)對(duì)于領(lǐng)海內(nèi)的所有生物和非生物資源享有排他性的主權(quán)。沿海國(guó)在本國(guó)領(lǐng)海內(nèi)適用依據(jù)國(guó)際法制定的本國(guó)法律。領(lǐng)海作為國(guó)家領(lǐng)土的一部分，總體上是沿海國(guó)國(guó)內(nèi)司法主權(quán)的行使空間，只是因?yàn)閲?guó)際法規(guī)定了外國(guó)船舶的無(wú)害通過權(quán)，沿海國(guó)在領(lǐng)海內(nèi)的主權(quán)和管轄權(quán)的行使才受到一定的限制。

　　《公約》第21條(關(guān)于無(wú)害通過的法律規(guī)章)規(guī)定了沿海國(guó)可就本國(guó)領(lǐng)海內(nèi)的無(wú)害通過制定包括養(yǎng)護(hù)海洋生物資源、防止違反沿海國(guó)的漁業(yè)法律和規(guī)章、保全沿海國(guó)環(huán)境等事項(xiàng)制定法律和規(guī)章。

　　仲裁庭認(rèn)為公約第297條第3款(a)排除的只是發(fā)生在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的有關(guān)沿岸國(guó)行使生物資源的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)的爭(zhēng)端，而對(duì)于發(fā)生在領(lǐng)海內(nèi)的同樣事件，仲裁庭的管轄權(quán)則不受影響。仲裁庭的上述結(jié)論是及其荒謬的。如果沿岸國(guó)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的生物資源的執(zhí)法活動(dòng)都被排除在強(qiáng)制爭(zhēng)端解決程序之外，更何況沿海國(guó)的領(lǐng)海這樣一個(gè)沿海國(guó)主權(quán)所及的范圍內(nèi)呢?仲裁庭對(duì)一國(guó)領(lǐng)海內(nèi)的漁業(yè)執(zhí)法活動(dòng)行使所謂的管轄權(quán)，無(wú)疑是對(duì)沿海國(guó)司法主權(quán)的干擾和侵害。

　　除此之外，為了規(guī)避公約第297條第3款(a)項(xiàng)的排除條款、適用第297條第1款(a)項(xiàng)、從而使仲裁庭可以行使管轄權(quán)，菲方還故意混淆海上執(zhí)法行動(dòng)和通常的海上航行之間的區(qū)別，將中國(guó)執(zhí)法船在黃巖島周邊海域的漁業(yè)執(zhí)法行動(dòng)歸于 “危險(xiǎn)方式航行”。然而，沿海國(guó)的執(zhí)法船舶在執(zhí)法過程中，不但有權(quán)命令嫌疑船舶停船接受檢查，對(duì)于拒不接受停船命令的嫌疑船舶還可以采取緊追、使用武器、強(qiáng)行登臨檢查等強(qiáng)制措施。政府船舶在漁業(yè)執(zhí)法中采取的行動(dòng)和通常意義上的航行，兩者的性質(zhì)完全不同。

　　4.美濟(jì)礁問題和第297條第1款(c)項(xiàng)

　　菲方主張：美濟(jì)礁是位于菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的低潮高地，不能作為領(lǐng)土占有，中國(guó)在美濟(jì)礁的占領(lǐng)及建設(shè)行動(dòng)違反了中國(guó)對(duì)于海洋環(huán)境保護(hù)及保全的公約義務(wù)，仲裁庭依據(jù)第297條第1款(c)項(xiàng)擁有管轄權(quán)[24]。

　　為確立仲裁庭對(duì)該訴求具有管轄權(quán)，菲方將其訴求建立在以下幾個(gè)假設(shè)的前提之上：美濟(jì)礁是低潮高地;低潮高地不能作為領(lǐng)土占有;美濟(jì)礁所在的海域是菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū);中菲在美濟(jì)礁所在海域不存在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架劃界爭(zhēng)議;中國(guó)在美濟(jì)礁的建設(shè)活動(dòng)破壞菲律賓的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的海洋環(huán)境，違反公約第192條和第194條關(guān)于海洋環(huán)境保護(hù)的義務(wù)。

　　然而，美濟(jì)礁是作為中國(guó)的南沙群島的一部分而存在的自然地形。作為南沙群島的組成部分，其在海域劃界中的作用不是基于該單個(gè)的自然地形本身，而要將其納入群島的一個(gè)組成部分看待，其在海域劃界中的作用本來(lái)就屬于仲裁庭無(wú)管轄權(quán)的海域劃界問題。

　　美濟(jì)礁是否如菲方所言是低潮高地也不是基于菲方的判斷，因?yàn)橹挥械统备叩氐乃鶎賴?guó)才有權(quán)公布海水的低潮和高潮線。即便確如菲方所言是低潮高地，也不能當(dāng)然的斷言低潮高地不能作為國(guó)家領(lǐng)土進(jìn)行占有。事實(shí)上，低潮高地是否可以作為國(guó)家領(lǐng)土進(jìn)行占有這個(gè)問題本身即屬于仲裁庭無(wú)管轄權(quán)的一般國(guó)際法上的領(lǐng)土取得的方式和對(duì)象的問題，和《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》的解釋或適用無(wú)關(guān)，公約中沒有任何條款規(guī)定低潮高地不能作為領(lǐng)土取得或占有的對(duì)象。

　　菲方主張美濟(jì)礁所在海域不存在中菲專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架主張重疊海域，然而，是否存在海域劃界爭(zhēng)端不是取決于爭(zhēng)端一方的單方面的肯定或否定。即便確定美濟(jì)礁的法律地位為低潮高地，作為南沙群島的組成部分，其在中菲海域劃界中作為海域劃界的基點(diǎn)的可能性是存在的，但是該問題屬于仲裁庭無(wú)管轄權(quán)的海域劃界問題。

　　綜上所述，菲方的這一訴求繞不開美濟(jì)礁是否可以作為領(lǐng)土取得的對(duì)象、以及其所在海域是否存在中菲專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的劃界問題;只有確定了該海域?yàn)榉坡少e的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)，菲方才有權(quán)作為專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的沿海國(guó)援用公約第297條第1款(c)項(xiàng)請(qǐng)求仲裁庭裁定中方在美濟(jì)礁的建設(shè)活動(dòng)合法與否。而這兩個(gè)問題是仲裁庭無(wú)管轄權(quán)的領(lǐng)土主權(quán)爭(zhēng)議和中方已經(jīng)排除的海域劃界爭(zhēng)議。即便仲裁庭無(wú)視這兩個(gè)前提條件，執(zhí)意受理菲方的訴求，中方破壞海洋環(huán)境的責(zé)任是否能夠成立，還要取決于菲方是否完成舉證責(zé)任并證明實(shí)際的損害已經(jīng)發(fā)生。

　　結(jié)語(yǔ)

　　綜上，公約對(duì)于締約國(guó)適用第十五部分第二節(jié)的爭(zhēng)端解決程序設(shè)置了嚴(yán)格的前提、條件、限制和例外。在爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)自行選擇的爭(zhēng)端解決方法和公約框架下的爭(zhēng)端解決程序的關(guān)系上，公約更鼓勵(lì)爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)優(yōu)先適用自行選擇的和平方法解決爭(zhēng)端，在此過程中，爭(zhēng)端各方要持續(xù)履行交換意見的義務(wù)。

　　對(duì)于那些屬于公約解釋或適用的爭(zhēng)端，如果爭(zhēng)端各方之間不存在自行選擇的和平方法、抑或已經(jīng)訴諸了該方法但未能解決爭(zhēng)端、同時(shí)該方法又沒有排除其他爭(zhēng)端解決程序時(shí)，爭(zhēng)端可提交第287條中的法院或法庭，但條件是該爭(zhēng)端既不屬于第298條第1款(a)項(xiàng)中的任意排除事項(xiàng)，也不屬于第297條第2款和第3款中的事先、自動(dòng)排除事項(xiàng)。

　　公約的爭(zhēng)端解決機(jī)制就是建立在這樣一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜、微妙平衡、層層設(shè)置安全閥的框架之上。其目的就是為了一方面發(fā)揮公約的爭(zhēng)端解決機(jī)制在解決海洋領(lǐng)域國(guó)際爭(zhēng)端中的作用，另一方面也充分考慮了主權(quán)國(guó)家自主選擇爭(zhēng)端解決和途徑的權(quán)利。

　　菲律賓在其單方面提起的南海仲裁案中，采用了包裝、拆分、割裂訴求的種種訴訟技巧，試圖繞開公約爭(zhēng)端解決機(jī)制中的層層安全閥，而仲裁庭為了行使管轄權(quán)，對(duì)菲方的主張和訴求采取了幾乎無(wú)條件配合、接受乃至越俎代庖式的擴(kuò)大菲方訴求的范圍的做法，在其關(guān)于管轄權(quán)和可受理性的裁決中，更是在法律適用上出現(xiàn)了和仲裁庭的地位不相符的、令人匪夷所思的嚴(yán)重瑕疵。

　　不同于常設(shè)的國(guó)際法院和國(guó)際海洋法法庭，菲律賓南海仲裁案的仲裁庭是為了本案而組成的臨時(shí)性的仲裁庭。但是該仲裁庭是依據(jù)公約附件7組成的，仲裁庭這一爭(zhēng)端解決方法和第287條中的另外三個(gè)法院和法庭共同組成完整的公約爭(zhēng)端解決機(jī)制，在任何一個(gè)案件中，依據(jù)附件7成立的臨時(shí)性仲裁庭在程序規(guī)則、法律適用、履行職責(zé)方面所負(fù)的重任并不應(yīng)比國(guó)際法院或國(guó)際海洋法法庭更小，仲裁庭審理、裁決的爭(zhēng)端的范圍和性質(zhì)也并不小于或低于國(guó)際法院或國(guó)際海洋法法庭。況且，由于公約締約國(guó)中，大多數(shù)國(guó)家都還沒有依據(jù)第287條的規(guī)定在簽署、批準(zhǔn)、加入或其后的任何時(shí)間，選擇該條規(guī)定的4種爭(zhēng)端解決方法中的一個(gè)或一個(gè)以上的方法以解決關(guān)于公約的解釋或適用的爭(zhēng)端，這客觀上就使得附件七的仲裁庭反而成為解決此類爭(zhēng)端的最常用和最主要的方法[25]。仲裁庭的任何一個(gè)輕率、經(jīng)不住推敲的裁決，都會(huì)最終損害作為整體存在的公約爭(zhēng)端解決機(jī)制的權(quán)威性、公正性和整體性。目前，菲律賓南海仲裁案的實(shí)體部分審理尚未結(jié)束，期待仲裁庭的最終裁決不會(huì)留下無(wú)法消弭的敗筆。

　　[1]外交學(xué)院國(guó)際法系副教授;國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益協(xié)同創(chuàng)新中心外交學(xué)院分中心研究員。

　　[2]第287條中所指的法院和法庭為：國(guó)際法院、依照公約附件六成立的國(guó)際海洋法法庭、依照公約附件七組成的仲裁法庭、依照公約附件八組成的處理其中所列的一類或一類以上爭(zhēng)端的特別仲裁法庭。

　　[3] 第288條管轄權(quán)1：第二八七條所指的法院或法庭,對(duì)于按照本部分向其提出的有關(guān)本公約的解釋或適用的任何爭(zhēng)端,應(yīng)具有管轄權(quán)。

　　[4] 第288條管轄權(quán)2：第二八七條所指的法院或法庭,對(duì)于按照與本公約的目的有關(guān)的國(guó)際協(xié)定向其提出的有關(guān)該協(xié)議的解釋或適用的任何爭(zhēng)端,也應(yīng)具有管轄權(quán)。

　　[5]所謂“根據(jù)本節(jié)具有管轄權(quán)的法院或法庭”是第287條中列舉的法院和法庭。

　　[6]參見“中華人民共和國(guó)政府關(guān)于菲律賓共和國(guó)所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場(chǎng)文件”第10-14段，2014年12月7日，新華網(wǎng)。http://news.xinhuanet.com/mil/2014-12/07/c_127283400.htm

　　[7]第283條第1款規(guī)定：“如果締約國(guó)之間對(duì)本公約的解釋或適用發(fā)生爭(zhēng)端，爭(zhēng)端各方應(yīng)迅速就以談判或其他和平方法解決爭(zhēng)端一事交換意見;同條第2款則規(guī)定：“如果解決這種爭(zhēng)端的程序已經(jīng)終止，而爭(zhēng)端仍未得到解決或如已達(dá)成解決方法，而情況要求就解決方法的實(shí)施方式進(jìn)行協(xié)商時(shí)，爭(zhēng)端各方也應(yīng)迅速著手交換意見。

　　[8] 栗林忠男《注解聯(lián)合國(guó)海洋法公約》(下卷)，第266頁(yè)，有裴閣，1994年。

　　[9] 參見“中國(guó)政府立場(chǎng)文件”，第45段。

　　[10]參見“中國(guó)政府立場(chǎng)文件”，第45段、46段。

　　[11] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015，para. 170. http://www.pcacases.com/web/sendAttach/1506.

　　[12] 第279條 各締約國(guó)應(yīng)按照《聯(lián)合國(guó)憲章》第二條第三項(xiàng)以和平方法解決它們之間有關(guān)本公約的解釋和適用的任何爭(zhēng)端，并應(yīng)為此目的以《憲章》第三十三條第一項(xiàng)所指的方法求得解決。

　　[13] 參見“中國(guó)政府立場(chǎng)文件”第39段：上述中菲兩國(guó)各項(xiàng)雙邊文件以及《宣言》的相關(guān)規(guī)定一脈相承，構(gòu)成中菲兩國(guó)之間的協(xié)議。兩國(guó)據(jù)此承擔(dān)了通過談判方式解決有關(guān)爭(zhēng)端的義務(wù)。

　　[14] 即“有關(guān)各方承諾根據(jù)公認(rèn)的國(guó)際法原則，包括1982年《聯(lián)合國(guó)海洋法公約》，由直接有關(guān)的主權(quán)國(guó)家通過友好磋商和談判，以和平方式解決它們的領(lǐng)土和管轄權(quán)爭(zhēng)議，而不訴諸武力或以武力相威脅”。

　　[15] 參見“中國(guó)政府立場(chǎng)文件”第40段。

　　[16] 中華人民共和國(guó)外交部網(wǎng)站。http://wcm.fmprc.gov.cn/pub/chn/gxh/zlb/tyfg/t270754.htm

　　[17] 參見“中國(guó)政府立場(chǎng)文件”，第58段。

　　[18] 參見“中國(guó)政府立場(chǎng)文件”，第8、第9段。

　　[19] “中華人民共和國(guó)外交部關(guān)于應(yīng)菲律賓共和國(guó)請(qǐng)求建立的南海仲裁案仲裁庭關(guān)于管轄權(quán)和可受理性問題裁決的聲明”,新華網(wǎng)，2015年10月31號(hào)。 http://news.xinhuanet.com/mrdx/2015-10/31/c_134768536.htm

　　[20] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015，para.376.

　　[21] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015，para.393.

　　[22] Supplemental Written Submission, para. 4.1.

　　[23] Award on Jurisdiction and Admissibility 29 October 2015, para.407.

　　[24] 第297條(適用第二節(jié)的限制)1.(c)據(jù)指控,沿海國(guó)有違反適用于該沿海國(guó)、并由本公約所制訂或通過主管國(guó)際組織或外交會(huì)議按照本公約制定的關(guān)于保護(hù)和保全海洋環(huán)境的特定國(guó)際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的行為。

　　[25] 參見第287條第3、第4和第5款。