與南海仲裁案之歷史性權(quán)利問題有關(guān)的事實認定和法律適用報告

　　中國法學(xué)會菲律賓南海仲裁案研究小組

　　英文縮略對照表

　　Award ? ?Award on Jurisdiction and Admissibility

　　MP ? ? ? Memorial of the Phillipines

　　SWSP ? ? Supplemental Written Submission of the Phillipines

　　JH ? ? ? Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility

　　MH ? ? ? Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility

　　內(nèi)容摘要

　　在菲律賓的仲裁請求中，第1和2項是關(guān)于中國在南海的海洋權(quán)利在《公約》框架下的合法性。但是，在識別和定性爭端時，仲裁庭將這兩項請求定義為僅是有關(guān)中國在南海的歷史性權(quán)利的爭端。從這個意義上說，即便仲裁庭按照菲律賓對中國歷史性權(quán)利的假定，否定中國的歷史性權(quán)利。中國仍然可以按照《公約》的規(guī)定主張在南海的海洋權(quán)利。

　　菲律賓首先要解決的是仲裁庭對有關(guān)歷史性權(quán)利爭端的管轄權(quán)問題。對此，菲律賓論證的核心是：第298條關(guān)于“historic bays or titles”的管轄權(quán)排除理由只限于主權(quán)，而中國主張的歷史性權(quán)利是不及主權(quán)的權(quán)利，因此第298條不構(gòu)成仲裁庭管轄權(quán)的障礙。但是，從《公約》的締約歷史、第298條的條款安排和《公約》各作準(zhǔn)文本三個角度，會發(fā)現(xiàn)第298條的“historic titles”并未限定為主權(quán)。所以，關(guān)于中國歷史性權(quán)利的爭端為第298條所覆蓋，屬于排除強制仲裁管轄權(quán)的爭端。

　　在證明仲裁庭對中國歷史性權(quán)利爭端的管轄權(quán)后，菲律賓首先對中國在南海主張的歷史性權(quán)利范圍、時間和內(nèi)容方面做出推論。菲律賓將中國的歷史性權(quán)利定義為對斷續(xù)線和《公約》賦權(quán)的海域外部界線之間水域中生物和非生物資源主張的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。菲律賓進一步將該項歷史性權(quán)利的提出時間定義為1998年。菲律賓對中國歷史性權(quán)利的定義是不恰當(dāng)?shù)摹Ｖ袊谀虾５臍v史性權(quán)利是以長期的實踐活動為基礎(chǔ)，支配斷續(xù)線內(nèi)島礁和海域的權(quán)利主張。這一歷史性權(quán)利不是某一項權(quán)利或多項權(quán)利的集合，而是對斷續(xù)線內(nèi)海域的整體空間的權(quán)利。

　　在確定中國歷史性權(quán)利的基本事實基礎(chǔ)上，菲律賓論證中國歷史性權(quán)利在《公約》框架下不具有法律效力。菲律賓論證的核心邏輯是：在海洋法律秩序中，《公約》是一套在調(diào)整事項上完全且在適用效力上優(yōu)先的規(guī)則提供體系，因此《公約》未予保留的歷史性權(quán)利不能構(gòu)成對《公約》項下權(quán)利的限制。在否定《公約》在海洋法律秩序中的憲法地位的基礎(chǔ)上，論證并非所有類型的歷史性權(quán)利與《公約》項下權(quán)利的關(guān)系都在《公約》規(guī)定之下，從而得出結(jié)論是：中國的歷史性權(quán)利作為未被《公約》涉及的事項，仍然由一般國際法規(guī)則調(diào)整。至于其與《公約》項下的權(quán)利實際發(fā)生的沖突，應(yīng)該由當(dāng)事方本著合作的精神解決。

　　菲律賓還論證了中國缺乏證據(jù)證明其所主張的歷史性權(quán)利不滿足一般國際法確定的標(biāo)準(zhǔn)。在這個部分，涉及大量歷史事實及其證據(jù)的運用。菲律賓論證的核心是：中國對南海島礁的領(lǐng)土主權(quán)主張和海洋權(quán)利主張并不同步，對前者的主張時間是從20世紀(jì)30年代才開始的，對后者的主張時間至多在1998年才開始。對于菲律賓所主張的有關(guān)中國主張南海諸島主權(quán)的事實，中國同樣有證據(jù)證明相反的事實。

　　

　　第一部分 與南海仲裁案涉及的歷史性權(quán)利有關(guān)的程序問題

　　一、仲裁庭對菲律賓訴狀第1和2項請求的爭端定義

　　在訴狀中，菲律賓第1項請求提出一項假定：中國在南海的海洋權(quán)利不能超出《公約》允許的范圍。第2項請求進一步精確表述與中國在南海的權(quán)利爭議：中國就九段線內(nèi)所包含的南海海域主張的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)以及歷史性權(quán)利與《公約》相抵觸，并且在超出《公約》對中國海洋權(quán)利的地理和實質(zhì)限制的范圍不具有法律效力。

　　從菲律賓訴狀第2項請求的文本來看，菲律賓請求的目的在于，要求仲裁庭裁定中國在南海斷續(xù)線內(nèi)主張的“主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)”以及“歷史性權(quán)利”在《公約》框架下不具有合法性。由此可見，菲律賓要全面否定中國在南海的海洋權(quán)利，不論其權(quán)利主張的法律依據(jù)為何。具體而言，菲律賓不僅要否定中國根據(jù)《公約》以對南沙群島的主權(quán)在斷續(xù)線內(nèi)主張專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架，也要否定中國根據(jù)一般國際法對斷續(xù)線內(nèi)海域主張在法律效果上類似專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的歷史性權(quán)利。因此，在仲裁策略上，菲律賓回避中國對南沙群島整體主張主權(quán)的事實，將《公約》第121條適用于判斷單個南沙海洋地物的法律地位，意圖實現(xiàn)前一項仲裁目的。同時，菲律賓擬制了一個前提：雖然《公約》未統(tǒng)一規(guī)定歷史性權(quán)利的構(gòu)成要件，但就歷史性權(quán)利是否獲得《公約》尊重已毫無遺漏地做出取舍。在此項前提下，菲律賓窮盡《公約》中所有提及基于長期國家實踐的既得權(quán)益的條款，并提出中國在斷續(xù)線內(nèi)主張的歷史性權(quán)利與這些條款均不相關(guān)，屬于《公約》放棄保護的范圍，意圖實現(xiàn)后一項仲裁目的。

　　仲裁庭將菲律賓前述兩項請求合并定義為一項爭端，即“關(guān)于在南海的海洋權(quán)利來源以及中國主張的歷史性權(quán)利與《公約》規(guī)定的關(guān)系”。[1]考慮到仲裁庭在爭端定性方面自我限定采取客觀路徑，即“找出案件中的真實問題并識別主張的目的”[2]，仲裁庭對爭端的定性并未考慮菲律賓兩個請求目的中的第一個。從這個意義上來說，即便仲裁庭接受菲律賓對中國歷史性權(quán)利的解釋并否定中國歷史性權(quán)利在《公約》項下的合法性，也并不意味著中國依據(jù)對南沙群島的主權(quán)在《公約》項下不能產(chǎn)生合法權(quán)利。如果本案涉及的部分斷續(xù)線與中國以《公約》為海洋權(quán)賦主張的海洋權(quán)利的外部界限相吻合，該部分斷續(xù)線的合法性并不能就此被否定。

　　二、仲裁庭的管轄權(quán)和《公約》第298條的適用

　　目前，仲裁庭在管轄權(quán)階段做出的裁決中指出，對菲律賓第1和2項請求反映的爭端是否有管轄權(quán)，涉及對一些不完全具有初步性質(zhì)的問題的考慮。所以，仲裁庭并未確定對這兩項請求的管轄權(quán)，而將在實體審理階段處理該問題。具體而言，仲裁庭對有關(guān)中國歷史性權(quán)利爭端的管轄權(quán)，將取決于中國主張的歷史性權(quán)利的性質(zhì)，以及中國的歷史性權(quán)利是否為《公約》第298條之“historic bays or historic titles”的管轄權(quán)排除理由所覆蓋。[3]如果答案是肯定的，由于中國在2006年就第298條所有事項整體做出管轄權(quán)排除聲明，仲裁庭對本案中中國主張的歷史性權(quán)利將不具有管轄權(quán)。

　　對此，菲律賓在訴狀中提出，有關(guān)中國歷史性權(quán)利的爭端既不是關(guān)于“historic bays”的爭端，也不是關(guān)于“historic titles”的爭端，因此仲裁庭對該項爭端的管轄權(quán)行使不受阻礙。[4]這一基本主張在管轄權(quán)庭審階段和實體庭審階段都得到維持。[5]

　　(一)關(guān)于中國對“historic bays or historic titles”理由不適用的自認

　　在管轄權(quán)階段庭審中，菲律賓認為，在《中華人民共和國關(guān)于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權(quán)問題的立場文件》(簡稱《立場文件》)中，中國依據(jù)第298條第1款(a)項提出的管轄權(quán)抗辯理由只涉及海洋劃界而未涉及“historic bays or historic titles”，這構(gòu)成一項有效的自認(admission)，即關(guān)于“historic bays or historic titles”的管轄權(quán)抗辯理由不適用于本案。[6]在實體階段庭審中，菲律賓進一步指出：“通常情況，任何在《公約》第297條和298條下的管轄權(quán)排除，應(yīng)該由被告國家做積極抗辯，中國不能以拒絕出席免除這種舉證責(zé)任。只有當(dāng)中國的歷史性權(quán)利主張并非‘historic bays or historic titles’的主張，而且中國也并不將之歸類為此種主張，才可能解釋中國不援引《公約》第298條做管轄權(quán)抗辯的行為”。[7]

　　對此，菲律賓提交的證據(jù)是中國立場文件的第68-75段。[8]第75段特別指出：“即使菲律賓提請仲裁的事項涉及有關(guān)《公約》的解釋或適用的問題，也是海域劃界爭端不可分割的組成部分，已被中國2006年聲明所排除，菲律賓不得就此提起強制仲裁程序”。

　　菲律賓的論點存在的法律問題是：

　　A.對自認的誤用

　　在證據(jù)法上，自認是對相對當(dāng)事方提出的于己不利的事實予以承認，應(yīng)該在訴訟程序中以明示的方式做出。從內(nèi)容上看，中國的《立場文件》是否援引《公約》第298條做管轄權(quán)抗辯，是提出一項主張而非陳述一項事實。從表達方式上看，在《立場文件》中只是未提及關(guān)于“historic bays or historic titles”的管轄權(quán)抗辯理由，并非以任何明確的方式肯定該項管轄權(quán)抗辯理由不適用于本案。從程序上看，中國已經(jīng)明確表示不參加仲裁程序，《立場文件》是在仲裁程序之外的立場表達，只是被仲裁庭視為對管轄權(quán)的抗辯。因此，中國的《立場文件》從任何一個方面都并不構(gòu)成所謂的的自認。

　　B.無視《公約》對仲裁庭的程序義務(wù)的規(guī)定

　　“自認”是國內(nèi)證據(jù)法上的法律概念，并不能當(dāng)然主張在國際仲裁或司法程序中也適用此種證據(jù)規(guī)則。另外，《公約》附件七第9條(不到案)明確規(guī)定，雖然爭端一方缺席或不對案件進行辯護不妨礙程序的進行，但是仲裁庭在作出裁決前必須查明對爭端確有管轄權(quán)。因此，不存在菲律賓前述有關(guān)舉證責(zé)任的適用空間。仲裁庭不能因為中國沒有提出有關(guān)“historic bays or historic titles”的管轄權(quán)抗辯理由，就當(dāng)然認為該項理由不構(gòu)成仲裁庭的管轄權(quán)障礙，而是需要確實查證。

　　(二)關(guān)于“historic bays”理由的不適用

　　在訴狀中，菲律賓簡單提出，中國從未主張南海是歷史性海灣，而且南海的地理特性不像海灣，九段線的的形狀也不像是海灣的封口線。[9]在管轄權(quán)庭審階段，菲律賓補充，1958年聯(lián)合國秘書處關(guān)于歷史性海灣的報告未提及南海，中國對此項遺漏也未曾反對。[10]

　　由于中國確實從未主張南海是歷史性海灣，所以菲律賓對“historic bays or historic titles”的管轄權(quán)抗辯理由論述重點都集中在“historic titles”的問題上。

　　(三)關(guān)于“historic titles”理由的不適用

　　菲律賓在訴狀中提到，第298條中的“historic titles”的含義是具體和有限的：它只同可以被主張主權(quán)的近岸海域有關(guān)。[11]菲律賓認為，中國在南海主張的歷史性權(quán)利在性質(zhì)上只是不及主權(quán)的權(quán)利，不能被包含在第298條提及的“historic titles”的含義中，所以仲裁庭對有關(guān)中國歷史性權(quán)利的爭端的管轄權(quán)不受中國2006年聲明的排除。[12]

　　鑒于《公約》僅在兩個條款[13]中提及“historic title”，缺乏更多可供文義解釋的文本依據(jù)，所以菲律賓從締約的準(zhǔn)備資料和《公約》作準(zhǔn)文本兩個方面，論證其所理解的“historic title”的含義。[14]在第一次書面補充材料、管轄權(quán)階段庭審以及實體階段庭審中，菲律賓更詳細地陳述了其在訴狀中的論點。

　　1. 對《公約》締約過程的不當(dāng)解釋

　　菲律賓認為，《公約》的起草者和締約國在締約過程中限定“historic title”只與主權(quán)有關(guān)，將之與“historic right”相區(qū)別。但是，菲律賓對相關(guān)締約資料的解釋存在諸多不當(dāng)之處。

　　(1)對1962年關(guān)于歷史性水域研究報告的不當(dāng)解釋

　　菲律賓引用聯(lián)合國1962年《包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域法律制度》的研究報告(簡稱1962年報告)[15]，指出該份報告第33段、第77段、第87段和第85段已經(jīng)明確體現(xiàn)“historic titles”只與為國家主張主權(quán)的近岸水域有關(guān)。[16]

　　菲律賓的此項論證存在的法律問題是：

　　被菲律賓特別援引的第87段的文本討論核心并不在于限定“historic title”的含義，而是在限定“historic waters”的性質(zhì)——國家享有主權(quán)的海域?！癶istoric title”只是用于描述要主張歷史性水域必備的事實構(gòu)成要素，包括：(1)國家長期以管領(lǐng)某一近岸水域的主權(quán)者身份在該海域行事;(2)其他國家對此的承認或默認。在某一具體案件中，當(dāng)國家能夠證明前述兩項事實確實存在，那么該國就具有可以主張?zhí)囟ń端驗槠渲鳈?quán)管轄范圍內(nèi)水域的“historic title”。在此種特定的“historic title”基礎(chǔ)上，產(chǎn)生的是對于特定近岸海域整個空間的海洋權(quán)利，這種海洋權(quán)利的權(quán)能最為飽滿，相當(dāng)于主權(quán)。也正是在這個意義上，“歷史性水域”被視為提出主張的國家的領(lǐng)?；騼?nèi)水。

　　由于國家對海洋功能的認知以及自身能力的不同，在海上活動的形式也不同。國家可能長期以主權(quán)者身份管領(lǐng)某一海域，也可能長期以主權(quán)者身份管控某一海域中的某些活動或排他地獲取某些海上利益。還可能出現(xiàn)的情況是，國家的國民在某些海域長期從事某些活動。這些在不同海域長期存在的活動都可能從事實狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榉?quán)狀態(tài)。在轉(zhuǎn)化過程中，根據(jù)活動程度的不同，產(chǎn)生的權(quán)利狀態(tài)也會不同。國家的國民活動僅可能支持國家在特定海域中存在某項具有特定內(nèi)容的權(quán)利，這種權(quán)利通常并不排斥其他同類權(quán)利同時存在。國家以主權(quán)者身份從事的活動則可能支持國家將特定海域的整個海洋空間納入其專屬管轄的范圍。如果國家的長期活動具有一定的多樣性，那么國家可能對特定海域的整個海洋空間在任何功能和用途方面有專屬的權(quán)利。如果國家的長期活動只為某種目的存在，那么國家也許只能對特定海域的整個空間在某些功能和用途方面有專屬的權(quán)利。如果做權(quán)利性質(zhì)的類比，前者相當(dāng)于主權(quán)，后者相當(dāng)于在權(quán)能上不及主權(quán)的主權(quán)權(quán)利。

　　可以說，以上這些基于長期持續(xù)占據(jù)海洋或其任何意義上的一部分的人類活動而形成的權(quán)利，都可以稱之為歷史性權(quán)利(historic right)。不同類型的歷史性權(quán)利在事實構(gòu)成方面也是不同的，也就是說歷史性權(quán)原[17](historic title)也不同。這或許可以解釋為什么1962年報告中直接定義了包括歷史性海灣在內(nèi)的“historic waters”以及歷史性水域主張的權(quán)利性質(zhì)，但是從來沒有直接單獨定義過“historic title”。

　　因此，菲律賓將該報告對“historic waters”的限定直接視為“historic title”的限定，是不適當(dāng)?shù)摹?/span>

　　(2)對其他締約準(zhǔn)備資料的不當(dāng)解釋

　　菲律賓在書面補充材料、管轄權(quán)階段庭審和實體階段庭審中均援引了一系列《公約》締約過程中的準(zhǔn)備文件，指出在第三次聯(lián)合國海洋法會議上，“historic waters”始終被列于“territorial sea”項目之下，而且“historic bays”和“historic titles”在相關(guān)文件的文本中總是放在相互距離很近的位置，因此在《公約》的項下“historic title”只與國家對毗鄰海岸的水域主張主權(quán)有關(guān)，這與“historic right”相區(qū)別。[18]

　　菲律賓對與前述論點有直接相關(guān)性的準(zhǔn)備資料的援引存在以下事實錯誤：

　　菲律賓聲稱，在1974年主要工作文本[19]通過時，“historic title”和“historic waters”一起被置于“territorial sea”的條目下。[20]事實上，該文件相關(guān)部分的原文是：

　　“2. Historic waters

　　Provision 2

　　The territorial sea may include waters pertaining to a State by reason of an historic right or title and actually held by it as its territorial sea.”

　　由此可見，在該文本中“historic right”是和“historic title”一并列入的，兩者并未像菲律賓所說的那樣截然區(qū)分。

　　另外，菲律賓聲稱，在1975年關(guān)于海灣和其他歷史性水域的3號藍皮書[21]中，歷史性水域只限于毗鄰沿海國的情形(“historic waters were understood as ‘a(chǎn)n area of the sea adjacent to a coastal state”)。[22]但是，該藍皮書的原文只規(guī)定毗鄰沿海國的海域取得歷史性水域地位所應(yīng)滿足的條件，但并未將歷史性水域限定于毗鄰沿海國海域。

　　由此可見，菲律賓對相關(guān)準(zhǔn)備資料的不當(dāng)援引試圖造成一種印象，即只有“historic title”和“historic waters”緊密聯(lián)系出現(xiàn)在領(lǐng)海議題的討論下，所以對“historic water”主張的權(quán)利性質(zhì)限定也同樣是對“historic title”的限定。但是，那些相關(guān)的準(zhǔn)備資料討論的核心僅是“historic waters”，“historic title”只是用于描述對“historic waters”主張權(quán)利的事實基礎(chǔ)?！癶istoric right”往往會和“historic title”混用，兩者區(qū)分的界限并不十分清楚。因此，這些資料中關(guān)于國家對“historic waters”主張的權(quán)利性質(zhì)的限定，并不當(dāng)然及于“historic title”或者“historic right”。

　　2. 對《公約》第298條的條款安排的不當(dāng)解釋

　　在訴狀中，菲律賓還從關(guān)于第298條條款形成的締約歷史角度提出，關(guān)于“historic bays or historic title”的爭端實際上并非一般的關(guān)于歷史性海灣或歷史性權(quán)原的爭端，而限于與領(lǐng)海劃界有關(guān)“historic bays or historic title”的爭端，所以這里的“historic title”限指主權(quán)。[23]菲律賓提出由澳大利亞等國1974年提交的有關(guān)海洋法爭端解決的工作文件(簡稱1974年工作文件)[24]、1980年第七協(xié)商組主席報告[25]、非正式綜合協(xié)商第2次和第3次修訂文本[26]支持其主張。

　　菲律賓對前述文件的援引和解釋存在事實錯誤：

　　菲律賓以在前述所有文件中有關(guān)“historic bays or historic title”的爭端和有關(guān)海洋劃界的爭端在條款安排中的位置都離得較近為由，提出前述主張。但是，作為后續(xù)條款談判基礎(chǔ)的1974年工作文件在關(guān)于爭端解決規(guī)定的限制和例外部分，提供了兩個關(guān)于排除強制程序的爭端類型的條款供國家選擇。在備選條款B.1中，(b)項是關(guān)于國家間海洋劃界的爭端，(c)項是有關(guān)歷史性海灣或領(lǐng)海界限的爭端。在備選條款B.2中，(c)項確實將關(guān)于歷史性海灣的爭端視為海洋劃界爭端的一種類型。實際上，這兩個備選條款分別提供了兩種關(guān)于歷史性海灣爭端的理解模式。對比《公約》和前述工作文件的文本，《公約》采取的是備選條款B.1的模式，即關(guān)于海洋劃界的爭端與關(guān)于歷史性海灣的爭端是不同的爭端。所以，菲律賓的前述論點不能成立。

　　除了訴狀，菲律賓在后來表達法律立場時很少提到此項解釋。

　　不過，從菲律賓援引的前述文件來看，可能產(chǎn)生另一種不利于中國使用第298條的解釋。在1974年的工作文件中，前述兩個備選條款都只提及“historic bays”，“historic titles”并沒有并列出現(xiàn)。在后來的三個文件中“historic titles”則并列出現(xiàn)了。在1962年報告中，“historic bays”只是作為能被國家主張為領(lǐng)?；騼?nèi)水的“historic waters”的一種類型被討論?？紤]到此點，一種不失合理性的解釋是，增加“historic titles”是作為同類型的兜底設(shè)定。如果這項推定成立，“historic title”指向的權(quán)利主張性質(zhì)就會受到“historic bays”的限定。

　　3. 對《公約》各作準(zhǔn)文本的不當(dāng)解釋

　　菲律賓認為，從《公約》的各種作準(zhǔn)文本來看，中文、法文、西班牙文、阿拉伯文和俄文文本都將“title”和“right”分別翻譯成本國語言的不同用語，因此“historic rights”和“historic title”是不同的——前者指不及主權(quán)的權(quán)利而后者指主權(quán)。在訴狀中，菲律賓尚未明確提到前述論點，只是簡單提到中文文本對“title”和“right”的不同翻譯。在補充書面材料中，菲律賓明確提出作準(zhǔn)文本的問題，并詳細闡述這一論點。在管轄權(quán)階段庭審和實體階段庭審中，菲律賓維持了該論點。[27]

　　在書面補充材料中，菲律賓詳細對照了五個公約作準(zhǔn)文本對“title”和“rights”的本國語言翻譯，參見下表[28]：

?
　　

????????在所有非中文文本中，菲律賓重點論述俄文文本對“title”和“right”不同含義的理解。在書面補充材料的7.21段，菲律賓明確承認對應(yīng)俄文文本中對應(yīng)“title”的“правооснование”是合成詞，其中“право”的意思是“right”，而“основание”的意思是“bases”。所以，從文義上看，“правооснование”指的是權(quán)利基礎(chǔ)。這非常符合前文提過的“title”的真正含義。為了回避這一文義解釋的結(jié)果，菲律賓采取專家意見[29]的證據(jù)形式，即以俄國法律專家撰寫關(guān)于俄文相關(guān)法律用語含義的意見。在該份意見中，菲律賓邀請的專家含混地轉(zhuǎn)引俄國其他海洋法知名學(xué)者的觀點，將“historic water”與“historic right”的權(quán)利性質(zhì)差別扭曲為“historic title”與“historic right”的含義差別。　　通過對上述文本用語的對比，各作準(zhǔn)文本確實如菲律賓所說將“title”和“right”視為含義不同的概念。但是，在進一步證明“title”指向主權(quán)而“right”指不及主權(quán)的權(quán)利時，菲律賓的論證存在事實錯誤如下：

　　具體而言，在該份專家意見中，第12段之前的段落只在說明在俄文的語境中“title”和“right”的含義不同。第12段以及之后的段落所引用的俄國海洋法知名學(xué)者的觀點實際上是在討論“historic water”和“historic right”的不同，而不是討論“historic title”和“historic right”的不同。這一真實情況透過該份專家意見的腳注14能清楚體現(xiàn)，但專家意見正文則以含混的措辭將之掩蓋。

　　與此形成對比的是，菲律賓在論述法文和西班牙文文本時，只提到對“title”和“right”的區(qū)別翻譯，但沒有進一步論證兩者的含義究竟有什么差別。對阿拉伯文文本的論述，菲律賓提出阿拉伯文的翻譯體現(xiàn)了“title”限于主權(quán)而“right”則是非主權(quán)性的權(quán)利，但是沒有提供任何證據(jù)支持，哪怕是如同前文提到的專家意見?？梢哉f，這三種作準(zhǔn)文本確實將“title”和“right”區(qū)別對待，但是含義的具體差別并不完全像菲律賓所主張的那樣。為了更切實地推翻菲律賓的論點，可以進一步查證前述列表中法文、西班牙文、阿拉伯文和俄文相關(guān)用語的具體含義。

　　最后，中文文本的用語確實構(gòu)成擺脫菲律賓前述主張的障礙?；蛟S可以考慮這樣一種解釋：由于中文語境并沒有準(zhǔn)確對應(yīng)“title”含義的用語，使用“所有權(quán)”只是為了強調(diào)“historic title”含義中排他性的一面，但并不暗示排他性只限于主權(quán)。畢竟，“所有權(quán)”的概念不能簡單等同于主權(quán)概念，尤其在描述海域權(quán)利方面。對海域的排他性支配在權(quán)能表現(xiàn)上可以是完全的(如主權(quán))，也可能是不完全的(如主權(quán)權(quán)利)。 當(dāng)然，這種解釋存在的問題是，如果中國只限于以中國漁民長期捕魚的實踐主張不排他的歷史性捕魚權(quán)，就不能被“historic title”所覆蓋。但是，非排他的歷史性捕魚權(quán)主張面臨的真正挑戰(zhàn)并不在此。

　　4. 對中國主張的歷史性權(quán)利的定性

　　在論證《公約》第298條中的“historic title”僅限主權(quán)之后，菲律賓在訴狀、書面補充材料、管轄權(quán)階段庭審和實體階段庭審中，都提出中國從未對九段線內(nèi)的南海海域主權(quán)主張，其中的重要理由是中國允許在九段線內(nèi)水域的航行自由。所以，菲律賓認為有關(guān)中國歷史性權(quán)利主張的爭端并不適用關(guān)于“historic bays or historic titles”的管轄權(quán)排除理由。

　　的確，中國并未限制在南海斷續(xù)線內(nèi)水域的航行自由，也從未主張該部分水域是歷史性水域，所以中國主張的歷史性權(quán)利并非主權(quán)。但是，如果菲律賓對第298條的“historic title”不能被證明限于主權(quán)，即便中國的歷史性權(quán)利主張并不指向主權(quán)，也仍然有適用第298條做出管轄權(quán)抗辯的空間。

　　三、小結(jié)

　　菲律賓從《公約》締約歷史和相關(guān)作準(zhǔn)文本的理解兩個角度，以締約準(zhǔn)備資料以及專家意見等證據(jù)證明“historic title”限定指向主權(quán)主張。但是，如報告前文所述，在《公約》締約過程中對“historic waters”的權(quán)利性質(zhì)限定并不當(dāng)然及于“historic title”。另外，“historic title”和“historic right”的含義確有不同，但實際使用中的卻分并不十分嚴(yán)格。菲律賓的主張不能得到充分確實的證明。

　　第二部分 與南海仲裁案涉及的歷史性權(quán)利有關(guān)的實體問題

　　一、關(guān)于中國在南海的歷史性權(quán)利主張的基本事實

　　在公開聲明和外交信函中，中國強調(diào)在南海的海洋權(quán)利并非基于《公約》的任何明示賦權(quán)而是基于歷史性權(quán)利，而該歷史性權(quán)利在《公約》之前產(chǎn)生并且獨立于《公約》存在。對此，菲律賓以《公約》作為海洋權(quán)賦的唯一標(biāo)準(zhǔn)，從權(quán)利主張范圍上證明中國的主張超出《公約》賦權(quán)的范圍。另外，菲律賓從中國權(quán)利主張時間方面證明中國的主張是在《公約》之后產(chǎn)生的。前述兩項基本事實的證明，構(gòu)成菲律賓否定中國歷史性權(quán)利主張在《公約》框架下合法性的基礎(chǔ)。

　　(一)中國權(quán)利主張的范圍

　　1. 關(guān)于中國的權(quán)利主張超出《公約》賦權(quán)范圍的錯誤假定

　　在訴狀中，菲律賓以中國2009年致聯(lián)合國秘書長照會[30]為依據(jù)，并輔以國際制圖公司“International Mapping”繪制的兩張說明性圖示(Figure 4.1和Figure 4.2)，表明中國在該份照會中表達對南海海域的權(quán)利主張超出《公約》賦權(quán)范圍。[31]菲律賓該論點是基于一系列假定：a.《公約》是國家海洋權(quán)利的唯一賦權(quán)來源，因此作為《公約》締約國的中國對海域享有專屬權(quán)利的范圍的最大限度是200海里;b.中國200海里專屬海域的計算基礎(chǔ)是：以大陸海岸為起算點;中國在南海享有主權(quán)的東沙群島、西沙群島、中沙群島、南沙群島均不具備產(chǎn)生專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的能力。

　　菲律賓a項假定存在的法律問題是：如果《公約》是國家海洋權(quán)利的唯一權(quán)賦，這是否意味著非《公約》締約國就不享有任何海洋權(quán)利?如果認為《公約》關(guān)于賦予國家海洋權(quán)利的規(guī)定已經(jīng)成為習(xí)慣法，因而非締約國也同樣享有海洋權(quán)利，那么這顯然也就意味著《公約》并非國家海洋權(quán)利的唯一權(quán)賦。另外，《公約》第298條允許國家就“historic bays or historic titles”的爭端排除強制程序管轄，實際上也是對《公約》之外的一般國際法規(guī)則賦予國家海洋權(quán)利的尊重。所以，a項假定并不能成立。問題的關(guān)鍵在于，如果不同權(quán)賦發(fā)生沖突，應(yīng)該以何種方式處理。

　　菲律賓b項假定存在的事實錯誤是：在《公約》項下為海洋地物產(chǎn)生200海里國家享有主權(quán)權(quán)利的海域的能力設(shè)定了相關(guān)地理事實條件。即便不考慮歷史性權(quán)利的問題，中國在南海享有主權(quán)的部分海洋地物也是符合《公約》設(shè)定的產(chǎn)生相應(yīng)海域的能力條件的。這一問題已有專家學(xué)者的相關(guān)論述，本報告在此不再贅述。

　　2. 關(guān)于南海周邊其他國家反對中國權(quán)利主張的事實虛構(gòu)

　　菲律賓提出，南海周邊國家強烈反對中國2009年照會提出對南海的海洋權(quán)利主張[32]，并以其2011年照會[33]、越南2009年照會[34]、印尼2010年照會[35]以及馬來西亞2009年照會[36]的內(nèi)容佐證。

　　菲律賓的前述論點存在的事實問題是：

　　A.菲律賓直接援引越南照會的原文表述是：“中國對2009年兩份照會附圖標(biāo)示的東海(南中國海)諸島及其附近水域的主張缺乏法律、歷史或事實基礎(chǔ)，因此無效”。從照會文本上看，越南并未對中國2009年照會中“對相關(guān)水域及其海床和底土享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)”的法律立場做出回應(yīng)。中越之間照會往來體現(xiàn)的爭端核心仍然是在南海諸島及其附近水域的主權(quán)爭端。

　　b.菲律賓并未直接援引馬來西亞照會原文，只是概括聲稱馬來西亞也反對中國在2009年照會中的權(quán)利主張。從訴狀證據(jù)卷中提供的照會文本上看，馬來西亞只是強調(diào)在提交外大陸架聯(lián)合劃界案之前已經(jīng)告知中國此事，而且該聯(lián)合劃界案符合《公約》的規(guī)定。由此可見，馬來西亞在其照會中并未反對中國在南海的權(quán)利主張，而菲律賓歪曲了馬來西亞照會的內(nèi)容。

　　另外，菲律賓還在訴狀腳注275中補充2014年美國國務(wù)院東亞和太平洋事務(wù)局助理國務(wù)卿丹尼爾(Daniel Russel)在美國眾議院對外事務(wù)委員會下設(shè)的亞太委員會所作證言。[37]該份證言指出，中國任何不基于陸地而使用九段線提出的海洋權(quán)利主張都是不符合國際法的。然而，美國并非南海周邊沿海國，該份證言與南海周邊國家對中國南海海洋權(quán)利主張的態(tài)度無關(guān)。

　　3. 關(guān)于中國自2011年4月才推進權(quán)利主張的證明不充分

　　(1)中國權(quán)利主張的范圍

　　在訴狀中，菲律賓提出一系列證據(jù)證明，中國將九段線視為其在南海海域主張主權(quán)權(quán)利的外部界限。[38]菲律賓所使用的證據(jù)存在以下問題：

　　a.菲律賓提出中國南海研究院海洋科學(xué)研究所副所長劉鋒的發(fā)言[39]，證明中國對就斷線內(nèi)全部水域主張主權(quán)權(quán)利，包括油氣開發(fā)和捕魚的權(quán)利。但是，中國南海研究院成員并不代表中國政府，其對南海斷續(xù)線具有的法律涵義所表達的觀點不能視為中國政府法律立場的證據(jù)。另外，菲律賓提供的并不是劉鋒發(fā)言的直接證據(jù)，而是轉(zhuǎn)述劉鋒發(fā)言的一篇《紐約時報》評論。因此，該篇評論是一份缺乏證明力的傳聞證據(jù)。

　　b. 菲律賓提出，中國2012年頒布的《海洋觀測預(yù)報管理條例》[40]將南海斷續(xù)線內(nèi)全部水域包含在該法適用范圍之內(nèi)。但是，該項條例的相關(guān)條款僅規(guī)定是“中國領(lǐng)域和中國管轄的其他海域”。這種概括式的規(guī)定對中國在南海主張海洋權(quán)利的具體范圍的證明力較弱。

　　c.菲律賓提出，其在2013年1月照會中國要求澄清2012年修訂的《海南省沿海邊防治安管理條例》是否仍然限于在海南島海岸12海里范圍內(nèi)執(zhí)行。[41]中國沒有回應(yīng)菲律賓的照會，但菲律賓提出2012年12月中國《海事新聞》關(guān)于“海巡21”的報道[42]是中國對其照會的回應(yīng)。[43]因為，該項報道的內(nèi)容是：海南海事局局長在“海巡21”列編海南海事局儀式上表示，該船將與其他海巡船艇一道形成對海南轄區(qū)沿海、近海和南中國海海域近200多萬平方海里海事監(jiān)管的全覆蓋。但是，前述新聞報道并不能作為菲律賓主張事實的證據(jù)，理由是：一方面，該新聞報道發(fā)生在菲律賓照會中國之前，并不能被視為中國對菲律賓照會的回應(yīng);另一方面，從內(nèi)容來看，海南海事局局長發(fā)言只表示海事局列編船艇的海事監(jiān)管的能力范圍，并非中國在南海主張的管轄海域范圍的法律立場表達。所以，該新聞報道對于菲律賓所欲證明的事實來說是一項內(nèi)容模糊的間接證據(jù)，缺乏證明力。

　　(2)中國權(quán)利主張的依據(jù)

　　在A項論點的基礎(chǔ)上，菲律賓進一步提出，中國對九段線內(nèi)超出公約授權(quán)范圍的海域及其海床和底土主張主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)，是以1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條規(guī)定的歷史性權(quán)利為基礎(chǔ)。[44]對此，菲律賓提出唯一的證據(jù)是2013年高之國法官和賈兵兵教授合寫的論文[45]。

　　很明顯的是，學(xué)術(shù)論文僅構(gòu)成關(guān)于中國表達權(quán)利主張的法律基礎(chǔ)的間接證據(jù)，不具有確實充分的證明力。另外，中國對南海海域的主張是根據(jù)一般國際法并基于長期以來不斷累積的國家實踐而產(chǎn)生的歷史性權(quán)利，而《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第14條只是國家實踐一種表現(xiàn)。

　　(二)中國權(quán)利主張的時間

　　在訴狀中，菲律賓將中國對南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)主張同對南海海域的海洋權(quán)利主張拆分，并進一步將兩項權(quán)利主張的時間也拆分。由此，菲律賓提出的事實是：在20世紀(jì)中國先提出的是關(guān)于南海諸島的領(lǐng)土主權(quán)主張，而且具體來說中國對南海不同群島主張領(lǐng)土主權(quán)的時間也有先后之別;中國對南海斷續(xù)線內(nèi)水域提出海洋權(quán)利主張則至多追溯至1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》頒布之時。

　　菲律賓在管轄權(quán)階段庭審和實體階段庭審中均維持此項事實主張。[46]

　　1. 關(guān)于中國對南海諸島主張主權(quán)的時間的片面證據(jù)

　　菲律賓主張從20世紀(jì)初中國才開始將南海諸島視為中國領(lǐng)土的組成部分。在訴狀中，菲律賓以霍斯特埃特勒(Laura Hostetler)的學(xué)術(shù)論文[47]和1932年中國駐法公使致法國外交部照會[48]佐證前述事實。[49]

　　a.菲律賓提出，霍斯特埃特勒的學(xué)術(shù)論文論及20世紀(jì)初諸多中國清朝地圖將中國最南端邊界標(biāo)為海南島。但是，學(xué)術(shù)論文只是一種證明力很弱的間接證據(jù)。另外，有諸多中國清朝官方地圖可以作為菲律賓主張事實的相反證據(jù)。在1980年中國外交部發(fā)表的“中國對西沙群島和南沙群島的主權(quán)無可爭辯”聲明中，也提出過諸多中國在20世紀(jì)以前已經(jīng)對南海諸島主張主權(quán)的證據(jù)。

　　b.菲律賓提出，1932年中國駐法公使致法國外交部照會中將西沙群島視為中國最南端的領(lǐng)土。菲律賓對該照會內(nèi)容的解釋有誤：根據(jù)中華民國外交部研究設(shè)計委員會編印《外交部諸島檔案匯編》(上冊)第446頁關(guān)于該照會的中文全文文本，“西沙群島構(gòu)成中國最南端領(lǐng)土”僅是該照會中援引1928年西沙群島調(diào)查委員會主席番禺沈鵬飛對西沙群島的報告書以及廣東省實業(yè)廳西沙成案匯編中的說法。根據(jù)該照會的上下文，援引的目的是說明中國早已將西沙群島視為中國領(lǐng)土，而并非表明中國最南端領(lǐng)土到西沙群島，也非表明中國自1932年才開始對西沙群島主張主權(quán)。另外，菲律賓提供的照會僅是英文翻譯件，缺乏照會原文文本。

　　2. 對1947年中國官方地圖繪制的斷續(xù)線含義的不確切推定

　　菲律賓認為，中國地圖上繪制的斷續(xù)線在最初繪制時僅表示中國對南海諸島的主權(quán)主張。[50]

　　a.菲律賓提出，中國學(xué)者鄒克淵論文以及李金明和李德霞合寫論文[51]論及第一份將南至南沙群島的南海島嶼及其附近水域包含一條十一段線的中國官方地圖是出現(xiàn)在1947年一份僅內(nèi)部傳播的地圖集中。這一主張存在的事實錯誤是：第一份繪有十一段線的中國官方地圖在1947年12月16日《中央日報》上公布。

　　b.菲律賓進一步提出三項間接證據(jù)：高之國法官和賈兵兵教授的合寫論文[52]論及二戰(zhàn)結(jié)束初期，十一段線被認為是中國對南海諸島主權(quán)的確認和重申;《對日和平條約》締結(jié)和簽署會議記錄[53]記載中國在對日舊金山和約的談判中提出的是對西沙群島和南沙群島的主權(quán)主張;蘇亞雷茲(Suzette V. Suarez)的著作[54]提及1945年有關(guān)大陸架權(quán)利主張的杜魯門宣言公布之后，一些國家跟隨美國提出類似宣言，而中國并不在這些國家之中。

　　菲律賓對南海斷續(xù)線最初繪制意圖的證明都依賴的是間接證據(jù)。這些間接證據(jù)單獨的證明力都不強。當(dāng)然，如果中國能夠提出與這些間接證據(jù)相反的事實的直接證據(jù)，從前述間接證據(jù)得出的結(jié)論將被推翻。

　　3. 關(guān)于中國對南海主張海洋權(quán)利的時間的片面證據(jù)

　　菲律賓提出，中國政府從1950年到1995年從未肯定過對九段線內(nèi)除領(lǐng)海和毗連區(qū)外的水域或海床的權(quán)利主張，這種權(quán)利主張直到1998年才提出。[55]

　　(1)關(guān)于中國國家行為的片面證據(jù)

　　菲律賓僅以1950年-1956年中國政府出版的官方地圖、1958年中國《領(lǐng)海聲明》[56]、1992年中國《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》、1996年中國批準(zhǔn)《聯(lián)合國海洋法公約》的聲明[57]以及1998年中國《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》[58]，證明雖然南海斷續(xù)線一直出現(xiàn)在中國官方出版的地圖上，但中國始終沒有對對九段線內(nèi)除領(lǐng)海、毗連區(qū)外的水域或海床提出權(quán)利主張。此種證據(jù)提供試圖造成一種印象：中國的歷史性權(quán)利是在20世紀(jì)90年代中后期才提出的晚于《公約》產(chǎn)生的海洋權(quán)利主張，因此中國的權(quán)利主張并無歷史連續(xù)性可言。實際上，菲律賓片面地提供了相關(guān)證據(jù)。中國對南海斷續(xù)線內(nèi)領(lǐng)海和毗連區(qū)以外水域及海床的權(quán)利主張并不一定只能通過國家立法的方式體現(xiàn)。從1950到1980年代中國通過多次外交聲明表達了在南海的海洋權(quán)利主張，而菲律賓在訴狀中對這些聲明只字未提。[59]

　　菲律賓還進一步提出，在1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》頒布之后，中國政府中國政府有關(guān)海洋科學(xué)研究的許可[60]開始將南海斷續(xù)線視為中國管轄海域的外部界限。然而，除了海洋科學(xué)研究的許可行為，中國在1999年開始將南海海域納入中國海上伏季休漁的制度范圍。這些都是中國不斷強化和鞏固在南海斷續(xù)線內(nèi)海洋權(quán)利的表現(xiàn)。

　　(2)中國學(xué)者論文的證明力缺乏

　　除了中國立法和官方出版地圖之外，菲律賓再次援引中國學(xué)者的學(xué)術(shù)論文對南海斷續(xù)線的解釋作為證據(jù)。

　　菲律賓提到，高之國在1994年發(fā)表的學(xué)術(shù)論文[61]論及中國從未主張南中國海整個水域，只是九段線中的島嶼及其周圍水域，因此中國地圖上的邊界線只是一條確定島嶼主權(quán)的線，而非習(xí)慣意義上的海疆線。[62]菲律賓還提到，在1998年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》頒布之后，中國學(xué)者[63]才開始將南海斷續(xù)線同中國對南海水域的歷史性權(quán)利做關(guān)聯(lián)解釋。

　　援引學(xué)者觀點作為證據(jù)存在的問題，報告前文已經(jīng)提及，在此不再贅述。

　　4. 菲律賓證明中國權(quán)利主張時間存在的根本問題

　　中國的歷史性權(quán)利是關(guān)于對南海各群島整體主權(quán)及對其海域的海洋權(quán)利的一體表述。由于海洋的流動特性以及國家海洋活動能力的限制，中國對南海斷續(xù)線內(nèi)水域的控制從1947年到現(xiàn)在必然是一個不斷強化的過程。從最初主要表達支配南海斷續(xù)線內(nèi)水域的國家意志到體現(xiàn)這種國家意志的實際海上活動的不斷增強。從這一角度，可以說菲律賓提出的前述事實是對中國歷史性權(quán)利的肢解。

　　當(dāng)然，要支持前述解釋，同樣需要有力證據(jù)的支持。正如報告前文提到過的，歷史性權(quán)利的表現(xiàn)形態(tài)是多樣的，其指向的權(quán)利性質(zhì)取決于具體的國家實踐。所以，對于不同的歷史性權(quán)利主張，證明標(biāo)準(zhǔn)也不同。[64]簡單地說，國家主張的歷史性權(quán)利所具有的權(quán)能越完全以及排他性越強，證明標(biāo)準(zhǔn)也會越高，而其他國家這些實踐的態(tài)度也非常重要;反之，證明標(biāo)準(zhǔn)可能就會降低。

　　(三)中國權(quán)利主張的內(nèi)容

　　在訴狀中，菲律賓定性中國在南海的歷史性權(quán)利主張是對斷續(xù)線內(nèi)除領(lǐng)海和毗連區(qū)外的水域和海床主張的主權(quán)權(quán)利。在實體階段庭審中，菲律賓更明確地將中國的歷史性權(quán)利主張定性為對南海斷續(xù)線和南海島礁的領(lǐng)海外部界限之間海域的生物和非生物資源享有主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)。這一點充分體現(xiàn)在菲律賓代理律師雷切爾(Paul Reichler)的第一輪陳述當(dāng)中。

　　在實體階段庭審，菲律賓強調(diào)，中國自2009年照會后的外交信函、官方聲明以及行為完全支持前述定性解釋。菲律賓特別補充了中國在南海進行漁業(yè)管理和油氣開發(fā)管理的一些活動。不過，菲律賓證據(jù)只是提交了2009年之后中國活動的相關(guān)證據(jù)。正如報告前文提過的，中國在南海的伏季休漁管理活動從1999年就已經(jīng)開始，持續(xù)10年之后在2009年做出一些調(diào)整。[65]同樣，中國抗議菲律賓和越南在南海的油氣資源開發(fā)分別可以追溯至20世紀(jì)70年代和50年代。菲律賓并沒有完整的展示這些事實。

　　(四)小結(jié)

　　在證明有關(guān)中國在南海的歷史性權(quán)利主張的事實方面，菲律賓大量使用間接證據(jù)和假定。在那些間接證據(jù)中，學(xué)者撰寫的學(xué)術(shù)論文成為支持菲律賓主張的重要證據(jù)。通常情況下，間接證據(jù)對有關(guān)事實的證明不具有決定作用。至于假定，有相反的直接證據(jù)存在，是可以推翻的。

　　二、關(guān)于中國歷史性權(quán)利主張在《公約》框架下的合法性

　　(一)關(guān)于中國的歷史性權(quán)利主張對《公約》的違反

　　1.《公約》規(guī)定及其在海洋法律秩序中的地位

　　(1)《公約》在海洋法律秩序中的地位問題——誤用“憲法”類比

　　在訴狀中，菲律賓提出，《公約》第56、57、62、76、77和121條是確立每個國家海洋權(quán)利和管轄權(quán)范圍和性質(zhì)的規(guī)則，而這些規(guī)則是努力嘗試達成調(diào)整世界海洋整體秩序的全球協(xié)定的結(jié)果。[66]在實體階段庭審中，菲律賓重申了這一觀點。也就是說，這些條款全面覆蓋了與海洋權(quán)賦有關(guān)的所有問題，并且在海洋法律秩序中優(yōu)先適用。

　　A.菲律賓引用《公約》序言，指出《公約》旨在“解決與海洋法有關(guān)的一切問題”，而且“有需要通過本公約為海洋建立一種法律秩序”。此項援引存在的法律問題是：首先，在序言完整的文本中，“解決與海洋法有關(guān)的一切問題”是締約國的一種愿望，而這種愿望在根本上要求締約國“本著相互諒解和合作的精神”才能達成;其次，《公約》在海洋法律秩序中并非唯一的規(guī)則來源，這一點體現(xiàn)在《公約》293條，該條規(guī)定爭端解決的法院和法庭應(yīng)適用“公約和其他與公約不相抵觸的國際法規(guī)則”;最后，《公約》并不窮盡與海上活動有關(guān)的一切事項，序言的最后一條確認“本公約未予規(guī)定的事項，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準(zhǔn)據(jù)”。

　　B.菲律賓引用第三次聯(lián)合國海洋法會議主席許通美(Tommy Koh)關(guān)于公約是“海洋憲法”的發(fā)言[67]，解釋《公約》在效力上的優(yōu)先性。[68]事實上，許通美在發(fā)言中闡述了將《公約》視為“海洋憲法”的八項理由。這八項理由全部是關(guān)于公約的調(diào)整事項涉及諸多重要的海洋活動。所以，許通美將《公約》類比國內(nèi)法上的憲法，并不表示《公約》在海洋法律秩序中超越性地位。另外，《公約》本身對其在海洋法律秩序中的優(yōu)先適用地位做出了一些明確規(guī)定(例如第311條、第310條和第293條)。但是，有關(guān)《公約》優(yōu)先適用的規(guī)定處理的是《公約》和其他有關(guān)條約之間的關(guān)系，不能以此為由主張《公約》和其他國際法規(guī)則之間當(dāng)然優(yōu)先適用。

　　因此，《公約》并非國家海洋權(quán)利的唯一權(quán)賦，不能作為評價國家海洋權(quán)利是否合法的唯一標(biāo)準(zhǔn)。另外，《公約》并未完全處理其與一般國際法規(guī)則之間的關(guān)系，在締約國之間并不總是當(dāng)然地優(yōu)先適用《公約》規(guī)定。

　　(2)《公約》和歷史性權(quán)利的關(guān)系模式問題——誤讀1962年報告

　　在訴狀中，菲律賓基于《公約》的總括性和超越性地位的論斷，將聯(lián)合國秘書處1962年報告提出關(guān)于歷史性權(quán)原和《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》的關(guān)系推定(第75段)，直接適用于本案中對《公約》的解釋。[69]菲律賓認為，《公約》關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的制度沒有保存和維持在一般國際法下的歷史性權(quán)利主張，因此中國主張的歷史性權(quán)利在菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)中不能維持。在實體階段庭審中，菲律賓維持了這一論證。

　　菲律賓的前述論證存在的法律問題是：

　　菲律賓將前述三個推論運用到對《公約》的解釋，是對1962年報告的不完全解讀。第75段需要同第76和77段結(jié)合，才能完整地理解該報告對《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》以及一般國際法項下歷史性權(quán)原之間關(guān)系的三項推論。

　　1962年報告第75段提到：“如果某條規(guī)定被認為與對某海域的歷史性權(quán)原(historic title)相沖突，而該條并無保留歷史性權(quán)原的條款，該規(guī)定應(yīng)在《公約》(此處指《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》)的締約方之間優(yōu)先適用。這個似乎從第7條和第12條含有關(guān)于保留歷史性權(quán)利(historic rights)的明確條款這一事實中反向推導(dǎo)出：無此條款的條文應(yīng)被視為不承認有利于此種權(quán)利的例外?！?/span>

　　第76段緊接著指出：“顯然，當(dāng)某個事項未被《公約》(此處亦指《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》)所規(guī)定時，情勢則不同。例如，海岸屬于兩個乃至更多國家的海灣，而且也涉及領(lǐng)海寬度問題。在此的事項完全未被公約處理;由于公約未納入相關(guān)一般規(guī)則，在此方面保留歷史性權(quán)利(historic rights)自然沒有意義?！?/span>

　　在前述兩段的基礎(chǔ)上，1962年報告第77段得出了關(guān)于歷史性權(quán)利和《公約》(此處亦指《領(lǐng)海與毗連區(qū)公約》)關(guān)系的三個推論：第一，歷史性權(quán)原涉及的是公約未處理的海域，公約因此對該權(quán)原無影響;第二，歷史性權(quán)原涉及的是公約處理的海域，但同時明確被公約所保留，在此情況下，公約對該權(quán)原也無影響;最后，歷史性權(quán)原與公約條款沖突，而且未明確為公約保留，在此情形下，歷史性權(quán)原在公約締約方之間被取代。

　　因此，1962年報告首先肯定的是，《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》并未就所有海域的類型做出一般性規(guī)定，而在未被該公約覆蓋的事項上，不存在該公約是否保留了歷史性權(quán)原的問題。1962年報告進而才指出，在《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》覆蓋的事項上，如果該公約明確保留，相關(guān)的歷史性權(quán)原才能得到尊重，否則就被該公約消除了。

　　但是，該報告并沒有預(yù)設(shè)的是，與條約未予規(guī)定事項有關(guān)的歷史性權(quán)原同條約規(guī)定事項下的海洋權(quán)利發(fā)生沖突應(yīng)該如何處理。在這點上，更恰當(dāng)?shù)奶幚矸绞交蛟S是，考察該歷史性權(quán)原和條約項下的海洋權(quán)利在權(quán)能和排他性方面是否處于同一層級，從而決定何者優(yōu)先，或者進行劃界，又或者采取其他的沖突解決方式。

　　就本案而言，菲律賓提出，在《公約》締約過程中，一些國家主張在沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)中保留他國的歷史性捕魚權(quán)[70]，但更多國家反對保留的立場在1974年被普遍接受，《公約》第61條和第62條反映了這一立場。[71]菲律賓還提出一項補充性論點：與《公約》第2條第3款不同，第55條未引入其他國際法規(guī)則和公約共同調(diào)整沿海國和其他國家在專屬經(jīng)濟區(qū)的權(quán)利、管轄權(quán)和自由，所以沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)的主權(quán)權(quán)利不受其他國際法規(guī)則的限制。[72]

　　但是，中國并非以非沿海國的地位在菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)中主張歷史性捕魚權(quán)。所以，《公約》關(guān)于專屬經(jīng)濟區(qū)的規(guī)定是否保留了相關(guān)的歷史性權(quán)原與本案無關(guān)。

　　在中國的外交照會和聲明中明確表示，中國的歷史性權(quán)利是基于對南沙群島的主權(quán)而對群島附近和相關(guān)水域的主權(quán)和主權(quán)權(quán)利的主張。大陸國家的遠洋群島并非《公約》覆蓋的事項，也就不存在《公約》是否保留了與此種類型的海域有關(guān)的歷史性權(quán)原問題。因此，《公約》并非判斷與大陸國家遠洋群島有關(guān)的歷史性權(quán)利的法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。

　　綜上所述，中國對相關(guān)水域的權(quán)利只是同菲律賓對專屬經(jīng)濟區(qū)的主權(quán)權(quán)利在權(quán)能和排他性上類似，所以中國權(quán)利主張和菲律賓的權(quán)利主張發(fā)生了沖突。這一沖突并不是由于中國在菲律賓專屬經(jīng)濟區(qū)提出一項以歷史性權(quán)利為名的新的海洋權(quán)利主張，而是與《公約》未予規(guī)定的事項有關(guān)的歷史性權(quán)利同《公約》規(guī)定的海洋權(quán)利之間的沖突。對此，應(yīng)該由中國和菲律賓本著諒解與合作的精神解決不同權(quán)賦之間的沖突，而具體的解決方式可以是多樣的。

　　(3)海洋法律秩序的建構(gòu)基礎(chǔ)問題——誤解占有的不適用

　　在實體階段庭審，菲律賓論證歷史性權(quán)利在《公約》框架下的不合法問題時，從《公約》條款的技術(shù)性分析上升到了支配海洋法律秩序的原則的宏觀視野。菲律賓認為，海洋只受制于兩個原則：第一個是海洋自由原則，禁止任何國家獨占公海;第二個是直接相鄰沿海國家控制部分海域原則，禁止其他國家獨占此海域。在這些原則面前沒有例外：不能基于時效或其他理由而取得所有權(quán)。[73]這是一種對海洋法律秩序建構(gòu)的不恰當(dāng)解讀。

　　格勞修斯為降低荷蘭海上貿(mào)易成本而提出的海洋自由觀念，能夠便利歐洲國家有效利用海洋的通道功能，但國家對海洋的功能還有其他的考慮，諸如安全以及經(jīng)濟利益，而這些考慮又會驅(qū)動國家獨占海洋的野心。因此，海洋法律秩序的建構(gòu)是在海洋的開放和海洋的占有這兩項根本需求之間不斷平衡的過程。

　　在《公約》產(chǎn)生之前，鄰近性是最早被想象出的一種平衡桿。它代表的是小面積加完全主權(quán)權(quán)能的平衡模式。在《公約》產(chǎn)生之后，面對國家對更大面積的海域提出主權(quán)主張的狀況，公約提供了新的平衡桿：一方面滿足國家主張在面積上的需要;另一方面削弱主張的權(quán)能。因此，200海里的專屬經(jīng)濟區(qū)產(chǎn)生了，而擁有專屬經(jīng)濟區(qū)的國家在其中享有的是次于主權(quán)的權(quán)利。這是大面積加不完全主權(quán)權(quán)能的平衡模式。

　　前述兩種模式都不考慮國家對海域?qū)嶋H占有的持續(xù)狀態(tài)。但是，現(xiàn)實中國家實際占有海域的活動從來沒有因為海洋自由觀念得到接受而停止。所以，在《公約》產(chǎn)生之前，面對大量存在的現(xiàn)實情況，出現(xiàn)了關(guān)于歷史性海灣的討論。這是一種再平衡的縮影，它表達了海洋法律秩序的締造者們允許國家在專屬海域面積受到一般限制的情況下，以持續(xù)占有的事實狀態(tài)主張超出一般限制的更大面積的領(lǐng)海。人們原本試圖將這種討論從海灣拓展到更為一般的地理情況，但是難以窮盡的現(xiàn)實還是阻礙了這一嘗試。在《公約》創(chuàng)造專屬經(jīng)濟區(qū)這一平衡模式時，國家以程度較弱的方式排他地占有更大面積海域的實踐并不多。但是，這種對國家實際占有海洋的不同狀態(tài)與海洋權(quán)利關(guān)系的考量，在晚于格勞修斯但影響力毫不遜色的國際公法學(xué)家瓦泰爾1758年的著作中早就論及。[74]

　　由此可見，海洋法律秩序的建構(gòu)是在海洋自由和海洋占有的不斷平衡中建構(gòu)的。鄰近性是主要的平衡考量，而以長期持續(xù)的占有為基礎(chǔ)的歷史性權(quán)原是特殊情況下的平衡考量。《公約》并未窮盡一切需要平衡的情況，所以在序言特別提及公約未盡事項仍由一般國際法的規(guī)則調(diào)整。

　　(4)在先使用和歷史性權(quán)利的問題——概念混淆

　　在實體庭審階段論述完海洋法律秩序建構(gòu)基礎(chǔ)后，菲律賓暗示歷史性因素只是一種《公約》產(chǎn)生之前對海域的在先使用(prior use)。對此，菲律賓認為，《公約》對在先使用只是提供適當(dāng)保護(modest protection)。[75]在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架中，沿海國對生物和非生物資源的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)是專屬的，所以《公約》不允許在先使用對沿海國專屬的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)構(gòu)成限制，至多成為沿海國在制定漁業(yè)政策方面的一種考量因素。

　　菲律賓援引為“在先使用”的《公約》條款基本都和“interest”相聯(lián)系。這些利益作為事實狀態(tài)是否獲得合法性，還取決于法律規(guī)則設(shè)定的保護條件是否得到滿足。但是，歷史性權(quán)利并非一種等待法律規(guī)則確認是否合法的利益，而是在一般國際法規(guī)則下已經(jīng)獲得保護的合法利益。只是，這種權(quán)利可能和《公約》項下的權(quán)利發(fā)生沖突。菲律賓試圖通過混淆占有和使用，將能夠支持國家主張占有海洋空間的歷史性權(quán)利降等為一種只是在某種海洋空間中可能存在使用狀態(tài)，是有問題的。

　　2. 對國際司法判例的援引

　　在訴狀中，菲律賓援引了9個涉及歷史性權(quán)利的國際司法判例指出，對海域的歷史性權(quán)利的大多數(shù)判例都產(chǎn)生自《公約》之前并且適用一般國際法的規(guī)則，但沒有任何判例能成為中國主張在菲律賓或任何其他國家的專屬經(jīng)濟區(qū)或大陸架主張歷史性權(quán)利的基礎(chǔ)。[76]

　　(1)個案援引的具體問題

　　A.英挪漁業(yè)案和英國、德國訴愛爾蘭漁業(yè)管轄權(quán)案

　　在英挪漁業(yè)案[77]中，挪威采用直線基線劃出其領(lǐng)海的做法，在長達60年的時間中獲得其他國家的一般容忍，英國也從未表示過反對。這確保挪威執(zhí)行其國內(nèi)法的此種實踐能夠?qū)褂?。菲律賓其實并不關(guān)注這個判例本身的法律意義，而是借此援引國際公法學(xué)家菲茨莫里斯(Gerald Fitzmaurice)對該案的評論[78]，來支持其在第10項請求中隱含的主張：一國領(lǐng)海中允許他國的傳統(tǒng)捕魚權(quán)存在。

　　菲茨莫里斯在論文