第七單元? 民法典分編的重要制度

張文顯副會長主持第七單元

????????張文顯：現(xiàn)在我們進行論壇發(fā)言階段的最后一個單元，本單元的主題是民法典分編的重要制度。按照全國人大的安排，民法典將由民法總則和各分編組成，除了民法總則，爭取在2017年3月全國人大通過之外，各分編也建立2018年上半年整體提請全國人大常委會審議，力爭2020年3月提請全國人大審議通過。因此，民法典各分編的編撰任務(wù)也非常艱巨。

　　張文顯：本單元將有四位專家學(xué)者就分編的重要制度問題發(fā)表演講。下面首先有請中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠(yuǎn)教授發(fā)表演講。題目是“編纂民法典時如何整合現(xiàn)行物權(quán)法”，大家歡迎。

崔建遠(yuǎn)：物權(quán)法主要制度的完善

　　崔建遠(yuǎn)：尊敬的領(lǐng)導(dǎo)、來賓，下午好!首先，感謝這個論壇邀請我與會，并讓我發(fā)言，感謝張會長的主持。

　　聽了前邊專家學(xué)者的報告，有些給我們編纂中國民法典設(shè)計了宏偉的藍(lán)圖、美麗的構(gòu)想，又或者我們聽眾也心潮澎湃，想躍躍一試。輪到我發(fā)言，又想到立法機關(guān)給我們定的編纂民法典立法之一，我們面對現(xiàn)行法，不要推導(dǎo)出來，又不能長收，這樣就決定了我發(fā)言的調(diào)調(diào)應(yīng)該是拘謹(jǐn)?shù)?，而不是豪華的。第一個方面，關(guān)于物權(quán)法這個方面，物權(quán)法第五條的表述是物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，完全由法律來決定我們承認(rèn)的物權(quán)種類和內(nèi)容，其他任何元素，比如習(xí)慣法，甚至放到習(xí)慣都不能被承認(rèn)。從實物發(fā)展來看，是由我們相對機械、固定的一個制度來面對不斷發(fā)展復(fù)雜多變的社會生活。這次物權(quán)法里應(yīng)當(dāng)予以調(diào)整，調(diào)整有方方面面，共識就是習(xí)慣可以決定。上午劉教授的意見里還要放寬政策，這個在物權(quán)法里要不要這樣操作?還要進行研究。

　　我發(fā)言的第二個方面就是在客體方面，剛才楊立新教授對于民法總則里的客體談了很豐富的意見，在物權(quán)里面肯定是要有所想法的，因為制度的限制，不可能把那么多的對象都作為物權(quán)的客體。但是有一點要堅持的，這部民法典大家都希望是二十一世紀(jì)的，要引領(lǐng)潮流的，就不應(yīng)該過分地保守，而應(yīng)該把我們今天生活中新出現(xiàn)的那么多新現(xiàn)象、新事物盡可能地規(guī)范起來。另一個方面，現(xiàn)行物權(quán)法對物權(quán)的客體又網(wǎng)羅的過于寬泛，幾乎把所有的資源都作為國家所有權(quán)的客體。從實物運作的結(jié)果看并不理想，不如再把他們甄別一下，比如把有些自然資源(如海灘、草地)剔除出來作為公用物，讓我們?nèi)w或者部分進行享用，不走所有權(quán)的路徑。

　　第三個方面就是關(guān)于物權(quán)變動了。以我有限的學(xué)識感到中國物權(quán)法采取了世界上最為復(fù)雜的物權(quán)變動模式，登記生效要件轉(zhuǎn)移、登記對抗要件轉(zhuǎn)移等等，這樣的結(jié)果有可能我們立法的時候考慮到了我們的現(xiàn)實。但是給我們帶來一個問題，在運作的時候極其復(fù)雜，到底覆蓋面是多少?到今天為止可能沒有一個人得到更多人的知識，你說你的、我說我的，這樣就像方才丁教授所說的，學(xué)術(shù)爭論不要緊，直接影響到裁判機關(guān)對個案的處理，這樣負(fù)面的結(jié)果也是有的。我們的同事王教授說過一句話，我們現(xiàn)在采取的方案，尤其是土地承包經(jīng)營權(quán)采取的，可能是考慮到入口容易了，但是入口容易了，導(dǎo)致的出口一端非常復(fù)雜、難以駕馭。德國民法入口相對復(fù)雜了，可是在運作出口上比較清晰、簡單，他的這個話也應(yīng)該引起我們的重視。

　　再接下來我考慮到集體所有權(quán)的問題，物權(quán)法的第61條規(guī)定集體所有權(quán)的主體是集體組織，是兩個有所差異的現(xiàn)象，對于這樣的東西，把它叫做主體的復(fù)合性，這樣一個復(fù)合性，我們憲法和民法通則關(guān)于集體所有權(quán)主體，只限于集體組織，而沒有群體成員，這樣就不一致。這種不一致究竟是優(yōu)還是劣值得我們考慮，優(yōu)的方面是解決上午。有所克服，這是好的方面，在思維邏輯上不容易說得通。

　　第四，就法律技術(shù)來說，集體組織畢竟不同于集體組織成員，他們兩者是各自不同的民事主體。集體組織作為所有權(quán)的主體，該所有權(quán)的主體是單一的，該所有權(quán)是單一的所有權(quán)。而集體組織成員作為主體，這個主體是附屬的，這個所有權(quán)就不是單一的，而是共有權(quán)。這樣下來，一個所有權(quán)從這樣看是單一所有權(quán)，從那樣來看的話是共有所有權(quán)，不好交代。

　　第五個方面匯報的就是關(guān)于現(xiàn)行物權(quán)法第117條的規(guī)定，應(yīng)用物權(quán)的客體有不動產(chǎn)，也有動產(chǎn)。對于這規(guī)定在當(dāng)時爭論就比較激烈，這樣取決于我們編纂民法典時對于物權(quán)的種類和內(nèi)容是采取什么樣的主義有關(guān)系，如果采取放任主義或者比較緩和的物權(quán)法典主義，把應(yīng)用物權(quán)的客體定在不動產(chǎn)、動產(chǎn)是可以理解的。因為，實物習(xí)慣承認(rèn)的物權(quán)可能不是現(xiàn)有物權(quán)法里的蓋房子、探礦采礦的，不是這樣子的，所以它有可能存在于動產(chǎn)上面?？墒?，如果你采取像現(xiàn)行物權(quán)法第五條這樣的嚴(yán)格物權(quán)法主義，只有法律規(guī)定的才是物權(quán)，其他的都不是，你看現(xiàn)行的法律上的應(yīng)用權(quán)，它的客體就不可能是動產(chǎn)。關(guān)于建設(shè)地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)，這兩種應(yīng)用權(quán)是要在動產(chǎn)上蓋房子，那是小孩玩家家，不是供我們使用。探礦同樣如此，盡管水是流動的，礦有的可能也在變化，但是在法律上通說認(rèn)為它們是不動產(chǎn)，而不是動產(chǎn)。所以存在于它們之上的礦物權(quán)等等，它的客體不是動產(chǎn)，而是不動產(chǎn)。這一點也是我們要注意的。物權(quán)法修訂物權(quán)編的制定，在方便上涉及比較多，但是時間到了，就講這么多。

?

　　張文顯：下面有請中國人民大學(xué)法學(xué)院張新寶教授發(fā)言。

張新寶：環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任立法的完善

　　張新寶：聽了這么多的發(fā)言，我的發(fā)言是小題目，但希望是重要的，而且我也希望在一定程度上回應(yīng)上午的號召，要寫一個環(huán)保、生態(tài)、綠色的民法典。我們法學(xué)會的民法起草領(lǐng)導(dǎo)小組將分則分成了五個部分來組織草案的起草，我負(fù)責(zé)其中的一個部分，其中包括侵權(quán)責(zé)任法，2009年剛剛頒布了新的法律，這部法比較新，所以修改的難度小一些，我寫的是其中的一章。

　　污染環(huán)境與破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任的在法典化思考。侵權(quán)責(zé)任法實施以來，在環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域出現(xiàn)了一些新情況：第一，黨的“十八大”報告提出了建設(shè)生態(tài)文明的目標(biāo)。對于這一目標(biāo)提出了更高的要求。第二，2012年修訂的環(huán)境保護法增加了破壞生態(tài)侵權(quán)，并規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三，環(huán)境民事公益訴訟制度已經(jīng)基本確立，但對于其與環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任制度的關(guān)系，仍然需要進一步的探討。對此，最高法院頒布了相關(guān)的司法解釋。

　　我講四個觀點：

　　一，構(gòu)建破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任制度。

　　首先，破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任在歸責(zé)原則上應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任原則。破壞生態(tài)與污染環(huán)境都是環(huán)境侵權(quán)的具體侵權(quán)行為方式，二者在致害過程和作用機理上高度相似。污染環(huán)境侵權(quán)適用無過錯責(zé)任的理由，在破壞生態(tài)侵權(quán)中都能夠得到滿足。環(huán)境保護法2014年修訂時的原意也是按照侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于環(huán)境侵權(quán)的特殊規(guī)定來追究侵權(quán)責(zé)任。

　　其次，破壞生態(tài)侵權(quán)責(zé)任適用因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置規(guī)則，因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置是相對的，雖然將倒置了被告，但原告仍然要承擔(dān)其他構(gòu)成要件的舉證責(zé)任。因果關(guān)系舉證責(zé)任之所以需要進行倒置是因為在環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)案件中原、被告雙方的舉證能力存在顯著失衡，這一規(guī)則的目的就是為了對顯著失衡進行再平衡。

　　二，擴大數(shù)人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)中的連帶責(zé)任的適用范圍。

　　在數(shù)人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)造成同一損害的情況下，連帶責(zé)任在比較法上面呈現(xiàn)出擴大適用的趨勢。我們主張，只有在嚴(yán)格比例因果關(guān)系下，才適用按份責(zé)任，其他情形下均適用連帶責(zé)任。包括因果關(guān)系不明、聚合因果關(guān)系、疊加原因，都很難歸為按份責(zé)備，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　三，增加規(guī)定企業(yè)法人等環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)中相關(guān)個人的責(zé)任。

　　很多情況下，環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)的行為主體是法人，法人具有獨立人格，其侵權(quán)責(zé)任往往由法人承擔(dān)而與法人組織中的個人無關(guān)，但在特定情形中仍有必要追究特定個人的責(zé)任。一方面，揭開公司面紗制度為追究個人責(zé)任提供了理論依據(jù)。另一方面，追究特定個人的責(zé)任也是為了遏制個人將法人作為工具規(guī)避承擔(dān)環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任情況的發(fā)生。此處的個人責(zé)任，適用過錯責(zé)任原則。法人環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)中個人責(zé)任的責(zé)任范圍包括作出該決定的法人代表人、實際控制人、直接受益人等。在企業(yè)法人等因破產(chǎn)等原因終止后，如果有債權(quán)債務(wù)的承受人，則該承受人也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。

　　四，環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任與環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任。

　　對環(huán)境民事公益訴訟有兩個問題尚未引起充分重視與討論。一是其是否也必然地適用無過錯責(zé)任原則;二是其中因果關(guān)系的舉證責(zé)任是否也實行倒置。我們認(rèn)為，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，環(huán)境民事公益訴訟不宜適用無過錯責(zé)任原則;對于其中的舉證責(zé)任問題，可以適用最高法院《證據(jù)規(guī)定》第7條的規(guī)定實行“裁量的舉證責(zé)任倒置”。有一個共識是存在的，即環(huán)境、生態(tài)侵權(quán)責(zé)任受害人應(yīng)較環(huán)境民事公益訴訟責(zé)任案件的原告優(yōu)先受償。

　　最后根據(jù)上述有幾個條文：

　　第六十五條：污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　第六十六條：因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，污染環(huán)境者、破壞生態(tài)者應(yīng)當(dāng)就其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

　　第六十七條：兩人以上污染環(huán)境、破壞生態(tài)，污染者、破壞者承擔(dān)責(zé)任的大小，根據(jù)其行為與損害發(fā)生所起作用大小等因素確定。

　　第六十七條(A)：兩人以上污染環(huán)境、破壞生態(tài)，但是無法確立行為對損害后果發(fā)生所起作用大小或者任何一個人的行為都組織導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的所有行為承擔(dān)連帶的侵權(quán)責(zé)任。

　　第六十七條(B)：企業(yè)法人等污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成損害的，負(fù)責(zé)做出實施該行為決定的法定代表人、實際控制人、直接受益人有過錯的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　企業(yè)法人等因破產(chǎn)等原因終止的，對于存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的污染環(huán)境、破壞生態(tài)的侵權(quán)責(zé)任，其行為實施時的法定代表人、實際控制人、直接受益人、債權(quán)債務(wù)的承受人有過錯的，應(yīng)承擔(dān)一相應(yīng)責(zé)任。

　　第六十八條：因第三人的過錯污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成損害的被侵權(quán)人可以向污染者直接破壞生態(tài)者請求賠償，也可以向第三人請求賠償。污染者、直接破壞生態(tài)者賠償后，有權(quán)向第三人追償。

　　第六十八條(A)：同一污染環(huán)境、破壞生態(tài)的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公益訴訟責(zé)任，不影響依法對被侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)污染環(huán)境、破壞生態(tài)的公益訴訟責(zé)任及侵權(quán)責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，我的匯報到此結(jié)束，謝謝大家!

?

　　張文顯：謝謝張新寶教授。下面有請浙江大學(xué)光華法學(xué)院張谷教授演講，題目是民商一體之對于民法典合同編的要求，大家歡迎。

張谷：合同法重要制度的完善

　　張??? 谷：我的題目是民商合一體制對民法典合同編的要求。我提三個問題：

　　一，中國民法典編纂出來以后，將來翻譯成外文應(yīng)該怎么翻?我自己想了一下，可能有兩種翻譯法，一種是德國的民法典名稱的。另外一種是像瑞士民法典的名稱一樣的。這兩種德文的表述有什么差別?我們有沒有考慮過?其實德國民法典是在民商分立體制下，把私法的一般法加以發(fā)表，而瑞士恰恰采取的是民商合一體制，而且是全面的民商合一體制，不管基于什么樣的原因。因此他的民法典實際上是把私法的普通法和作為私法的一般商法融為一體。

　　中國的民法典是往哪個方向走的?我個人認(rèn)為，毫無疑問，我們下來是想向瑞士民法典方向發(fā)展，但是我們民法典編纂指導(dǎo)工作的思想恰恰是按照民商分立體制下民法的思想指導(dǎo)。用一個狹義的民法指導(dǎo)思想編纂一個廣義的思想，這個就是我們想提出來的第一個問題。

　　基于現(xiàn)在民法學(xué)界的通俗觀點，盡管我個人未贊成，但是是主流的。中國所奉行的民商合一體制是什么樣的?民商合一已經(jīng)成為了口頭禪，我們所謂的民商合一其實是統(tǒng)一的，表面上看完成了思想上的一體化。但實際上，在民法和商法兩種體制之間采取的一種折中的道路。我們的民商合一不同于瑞士、德國，也不同于香港、澳門。我們實際上是把商法主體制度當(dāng)中的一部分和商事行為當(dāng)中的一部分拿出來放在民法里，特別的問題我們依然通過公司法、票據(jù)法、破產(chǎn)法等等單行法等等，因此實際上還是民商合一。這是折中的民商合一，現(xiàn)在采取了一定程度上的民商合一。接下來的工作提出六點建議，第一個建議，一定要在合同編或者總則當(dāng)中明確契約自由原則。因為對于商法來講，它在商事交易方面特別強調(diào)契約的自由，按照這種旗魚自由原則的要求，我們必須增加一種有名合同的規(guī)定，這種有名合同叫和解。如果沒有和解契約的規(guī)定，我們現(xiàn)在的民事訴訟法、仲裁法乃至于民間的調(diào)解所達(dá)成最終和解的實體法的根據(jù)是沒有根據(jù)的。和解才是貫徹私人制最終解決的路徑。

　　第二個建議，我們現(xiàn)行合同法里關(guān)于歸置有很大的爭議，也不充分。將來在合同編當(dāng)中，既要考慮到對于消費者保護，也要考慮到商人對于格式條款的需要。為什么?格式條款對于商法來講，具有使得交易條件合理化的功能，具有風(fēng)險限制的功能，具有失遺補缺的功能，同時也可以具有改變?nèi)我夥ǖ墓δ堋?/span>

　　我們一定要區(qū)分商人和商人之間的格式條款以及商人和消費者之間的格式條款，他們在訂入合同的問題上應(yīng)該是不同的歸置手法。

　　第三個建議，我們應(yīng)該在合同編里邊增加規(guī)定，有關(guān)營業(yè)方面的契約。因為大家知道，商法的核心內(nèi)容無非就是商事組織和商事交易，所有的商事組織核心是什么?商事營業(yè)。昨天晚上的報告會大家都提到，到底什么叫營業(yè)?德國里面營業(yè)的意思有兩個表達(dá)意思，但是為什么我們國家理解的營業(yè)和國外的不一樣?我們所說的增加營業(yè)的規(guī)定就是要增加跟business有關(guān)的，比如說營業(yè)的轉(zhuǎn)讓、租賃經(jīng)營、委托經(jīng)營，實踐當(dāng)中有大量掛靠現(xiàn)象，為什么解決不好?沒有重視營業(yè)的問題。這就會導(dǎo)致我們將來在買賣合同當(dāng)中，絕不能像現(xiàn)在的合同法只規(guī)定或者只以動產(chǎn)、不動產(chǎn)的買賣為核心，而應(yīng)該區(qū)分層次、物的買賣、權(quán)利的買賣、營業(yè)的買賣以及其他個體的買賣(如數(shù)據(jù)買賣、客戶資料的買賣等)。在租賃和委托當(dāng)中也應(yīng)該考慮和營業(yè)有關(guān)的契約，營業(yè)的概念會為將來商法通則、商事通則的規(guī)定，或者為其他商事的單行規(guī)定提供一個非常重要的概念基礎(chǔ)，同時營業(yè)這個概念也是和經(jīng)理人經(jīng)理權(quán)取得的上市緊密相關(guān)的。從這個方面來說，我反對就中國民法當(dāng)中在采取民商合一的時候簡單化的把經(jīng)理權(quán)和代辦權(quán)歸到債權(quán)分布部分，這是不對的。經(jīng)理權(quán)是一種特殊的代理，作為商法主體當(dāng)中的內(nèi)容，經(jīng)理人也是非獨立的商事輔助人，既然經(jīng)理權(quán)、代辦權(quán)是屬于特殊的代理權(quán)，應(yīng)該在民法總則代理部分特別的加以規(guī)定，這樣才能夠有效地解決民法在融合商法時的體系安排。

　　第四個建議，我們過去的合同法里很大程度上是重視物力，就是所有權(quán)的變動，不太重視資金的流動。大家都知道，對于絕大多數(shù)的民事契約來講都是有償。而對于商事契約講，更加強調(diào)有償。因此，在今天整個貨幣之債，在整個民商事的交易當(dāng)中占據(jù)了半壁江山，然而他們在合同法里的地位卻非常的可憐。而且有關(guān)支付結(jié)算方面和銀行契約有關(guān)規(guī)定，大量都是由中國銀行在規(guī)定，我們應(yīng)該像當(dāng)初搞合同法一樣，把支付結(jié)算的問題以及和銀行業(yè)務(wù)有關(guān)的契約在合同里加以規(guī)定。因為這里面涉及到很多商界的習(xí)慣，我們的最高法院關(guān)于民間借貸的司法解釋當(dāng)中，涉及到自然人之間借款的時候，如果通過轉(zhuǎn)賬的方式來支付，到底什么時候算是支付了?規(guī)則本身就是要解釋，我覺得甚至可能還有一點問題。

　　第五，我們應(yīng)該在合同編里增加有關(guān)合伙契約的規(guī)定。這里面包含兩層意思，一方面我們要堅持中國的民法通則原來在主體制度當(dāng)中規(guī)定的個人合伙，因為合伙作為共同共有的一種形式，絕大多數(shù)的合伙是帶有一定的主體性，可以推選自己的負(fù)責(zé)人。但是不是所有的合伙都具有主體性的面向。比如說以民合伙，比如說不具有合同章程、共同合同財產(chǎn)的合伙，只是內(nèi)部的合伙，內(nèi)部合伙純粹是契約關(guān)系，因此不可能在其他組織里規(guī)定合伙，合伙作為行為法部分應(yīng)該放在合同編里。這個合伙契約的規(guī)定，同時也是民法上的合伙和商法上的合伙企業(yè)，成立公司的契約，他們共同的理論基礎(chǔ)，在理論上稱之為組織性契約，這個方面不可忽視。

　　第六，我希望我們將來在合同編里對于秩序性的契約關(guān)系和服務(wù)類的契約，也要加以一定的重視。

　　最后，對于現(xiàn)有的合同法，雖然我們一致公認(rèn)，中國現(xiàn)有的民事立法體系當(dāng)中，現(xiàn)有的合同法已經(jīng)是立的比較好的一部法，但是現(xiàn)行合同法里依然存在一些弊端。比如說合同法141條涉及到貨交第一承運人的危險負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)規(guī)則。貨交第一承運人，這個承運人應(yīng)該要包括運送承攬，但是運送承攬業(yè)務(wù)沒有規(guī)定，將來都要進行完善。

　　合同法里零零星星的問題還有很多，時間關(guān)系，我就報告到這里，謝謝大家。

?

　　張文顯：下面有請上海市高級人民法院課題組組長、金山區(qū)法院副院長沈秀軍法官演講。

沈秀軍：未成年人監(jiān)護制度司法適用情況與立法完善

　　沈秀軍：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位嘉賓，首先要感謝中國法學(xué)會給我們基層法院一次頂尖的學(xué)習(xí)機會，同時，懇請在座的各位領(lǐng)導(dǎo)、專家和學(xué)者給予我們指導(dǎo)，因為我們的一些想法和思考還不夠成熟。監(jiān)護制度是未成年人法律保護的基礎(chǔ)性制度，去年我們根據(jù)上海高院的調(diào)研課題安排，依托上海法院未成年人監(jiān)護案件審理情況，形成上海法院未成年人監(jiān)護制度調(diào)研報告，下面我就圍繞完善未成年人監(jiān)護制度這個主題向大家作三個方面的簡要發(fā)言。

　　一，成人監(jiān)護案件的主要特點。

　　近五年來，上海法院審理涉及未成年人監(jiān)護權(quán)的特征。

　　一部分父母主觀上缺乏責(zé)任心、逃避責(zé)任，甚至損害子女的利益。另一方面，父母客觀上缺乏監(jiān)護能力，比如死亡、犯病等等。二是隔代監(jiān)護現(xiàn)象占比高。起訴人與被監(jiān)護人是祖孫關(guān)系的接近六成以上，此類監(jiān)護人往往年齡偏大，健康狀況不佳。除勉強滿足被監(jiān)護人基本生活需求之外，沒有能力就心理、文化學(xué)習(xí)等方面對監(jiān)護人進行教育和監(jiān)督，監(jiān)護能力明顯欠缺。三是基層組織指定不當(dāng)引發(fā)糾紛比例高。據(jù)統(tǒng)計，法院依法判決撤銷原指定的占比六成有余。不當(dāng)情形主要包括：回避矛盾、將爭奪監(jiān)護權(quán)的近親屬指定為共同監(jiān)護人。或者未近核實之責(zé)，將不具備監(jiān)護能力的人指定為監(jiān)護人或者直接根據(jù)申請人的意愿設(shè)定。

　　二，未成年人監(jiān)護案件審理難點。

　　未成年人監(jiān)護案件審理過程中有“四難”情況。一，監(jiān)護人的監(jiān)護能力難以認(rèn)定?，F(xiàn)有法律對于監(jiān)護人資格側(cè)重考慮其身體健康狀況、經(jīng)濟條件以及被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素，忽視了監(jiān)護人的綜合素質(zhì)。法律的不明晰導(dǎo)致在具體辦案中法官對監(jiān)護能力的認(rèn)定不一。二是是否屬于民事爭議難以區(qū)分。根據(jù)法律規(guī)定，申請確定、變更、撤銷監(jiān)護人案件屬于非民事權(quán)益爭議應(yīng)適用特別程序。但實踐中，申請人與被申請人對爭議的認(rèn)識不一，易與監(jiān)護權(quán)糾紛這一案由相混淆。且特別程序，審限較短，一審終審，大多情況下不需要進行開庭。同樣的案情，如果選擇監(jiān)護權(quán)糾紛這一案由起訴，則適用一般程序，當(dāng)事人有舉證、質(zhì)證、辯論和上訴等權(quán)利。因此，對于爭議與否的判斷將影響案件程序的適用，可能導(dǎo)致不同的法律后果。三是對父母怠于履行監(jiān)護職責(zé)難以有效規(guī)制。四是基層群眾自治組織及單位監(jiān)護難以落到實處。雖然法律規(guī)定父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會可以擔(dān)任監(jiān)護人，但其本身既無專項資金，又無專職人員，無法保障未成年人得到持續(xù)、穩(wěn)定的監(jiān)護，因此審理中很少指定此類組織擔(dān)任監(jiān)護人。

　　三，完善未成年人監(jiān)護制度基本要點。

　　對于未成年人監(jiān)護制度，我們認(rèn)為應(yīng)該樹立兒童利益最大化的原則，目前而言應(yīng)該考慮五個基本完善：一，完善親權(quán)與監(jiān)護權(quán)區(qū)分的監(jiān)護模式。親權(quán)制度和監(jiān)護制度在產(chǎn)生、功能、主體范圍、內(nèi)容以及限制等方面均有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)分別進行規(guī)定。以此確定不同主體在不同情形下未成年人承擔(dān)的不同職責(zé)。二，完善監(jiān)護人資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一方面明確監(jiān)護能力的內(nèi)涵和外延，規(guī)定具有監(jiān)護能力必須具備哪些要件，在源頭上堵住不合格的人獲得監(jiān)護人資格，并引入第三方機構(gòu)對當(dāng)事人的監(jiān)護能力進行評估。另一方面，群眾自治組織和單位擔(dān)任監(jiān)護主體已無法適應(yīng)當(dāng)前社會經(jīng)濟發(fā)展的實際，建議取消。三，完善未成年人監(jiān)護案件適用程序。為全面客觀地裁判，在特別程序中應(yīng)該加入普通民事審判程序的部分要素，如舉證、質(zhì)證、辯論、法院依職權(quán)調(diào)查及征求未成年人意見、委托第三方評估機構(gòu)進行評估等。四，完善監(jiān)護監(jiān)督制度，設(shè)立專門的未成年人監(jiān)護事務(wù)管理機構(gòu)和指定監(jiān)護監(jiān)督人，負(fù)責(zé)對未成年人監(jiān)護事務(wù)進行監(jiān)管，必要時代表國家行使監(jiān)護權(quán)。五，完善以監(jiān)護權(quán)撤銷為核心的體系化聯(lián)動機制。建立由本人、親屬、社區(qū)、公安、教育、民政等機構(gòu)多層次的監(jiān)護機制，對監(jiān)護不當(dāng)?shù)那樾卧缬X察、早報告，建立以調(diào)查核實、等級評估、行為矯正、啟動訴訟、公示及監(jiān)護權(quán)回轉(zhuǎn)為主的監(jiān)護權(quán)撤銷的基本流程;當(dāng)監(jiān)護權(quán)被撤銷后，建立緊急安置制度，防止未成年人處于無人監(jiān)管境地。

　　全面保障未成年人的權(quán)益是世界各國的立法的共同趨勢，需要家庭、社會、政府各方的共同努力。我國立法也正在順應(yīng)這一世界潮流，不斷完善未成年人的監(jiān)護制度，我們相應(yīng)通過各方的努力，我國未成年人的權(quán)益將會得到全面的保障，我的發(fā)言完了，謝謝大家!

?

　　張文顯：謝謝沈秀軍法官，本次論壇的主題發(fā)言階段悼詞全部結(jié)束，接下來舉行本屆論壇閉幕式，下面我們熱烈歡迎中國法學(xué)會黨組書記、常務(wù)副會長、本屆論壇主委會主席陳冀平同志作總結(jié)講話。