第六單元? 民法總則的重要問題

王利明副會長主持第六單元

???????王利明：下面進(jìn)行論壇第六個單元。本單元主題是民法總則的重要問題。民法總則草案現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)過全國人大第一次審議，正在公開征求意見。民法總則也是民法典的源頭，所以說它在整個民法典中起著統(tǒng)領(lǐng)的作用，總則制定的質(zhì)量直接關(guān)系到整個法典的關(guān)鍵。這個單元將有四位專家圍繞著準(zhǔn)則的相關(guān)問題發(fā)表演講。

　　王利明：首先有請中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、保險法學(xué)研究會會長、北京大學(xué)法學(xué)院尹田教授作主題演講：對民法總則的草案關(guān)于分類的建議，大家歡迎。

尹田：法人制度立法中的重要問題

　　尹?? 田：各位領(lǐng)導(dǎo)，大家好。我現(xiàn)在所作報告題目是民法總則草案對法人所做分類的評價。這次民法總則草案第一次提交審議稿亮點之一是對法人采用了營利性法人與非營利性法人的方法進(jìn)行規(guī)定。這種做法在提交全國人大常委會第一次審議時引起了很大的爭論，有委員認(rèn)為，按照這種分類，農(nóng)村的三類組織、農(nóng)村專業(yè)合作社、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、村民委員會很難找到對應(yīng)法人的類型。此外，股權(quán)投資基金等金融領(lǐng)域的新型法人其法人地位也不明確。也有委員擔(dān)心，這種分類恐怕會傷及民辦教育，不符合民辦教育機構(gòu)的實際情況，因為民辦教育機構(gòu)有盈利的，也有不盈利的。民辦教育機構(gòu)屬于非盈利的事業(yè)法人，對于這種分類批評意見比較多，普遍認(rèn)為最好還是采用傳統(tǒng)、經(jīng)典的社團(tuán)法人和財團(tuán)法人等分類方法。

　　我認(rèn)為，盡管我們存在一些需要解決或者解釋的問題，但是民法總則草案所采用的法人分類方法不僅是立法上的進(jìn)步，而且最符合我們國家的實際情況。首先這種分類消除了過去的立法按照所有制區(qū)分法人種類所具有的消極影響，有助于在民事領(lǐng)域弘揚和貫徹平等觀念，促進(jìn)市場經(jīng)濟發(fā)展、促進(jìn)司法公正。

　　1986年頒布的民法通則最早，也是唯一對法人做出基本規(guī)定的法律。分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩類。第48條把企業(yè)法人按照集體所有制、中外合作經(jīng)營、外資的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體區(qū)分，這種做法不僅使后來出現(xiàn)的大量私有企業(yè)、經(jīng)濟成分混合而成的企業(yè)不具有民法上的主體地位，而且強調(diào)各種企業(yè)法人因所有制的不同而具有不同的法律身份，從實質(zhì)上導(dǎo)致其法律地位的不平等。民法總則草案廢棄了這種分類方法，改為按法人是否具有營利性分類，符合市場經(jīng)濟主體在民事法律主體上一律平等的基本原則。其次，這種分類是我們民法上唯一能夠選擇的比較科學(xué)、合理的分類方法。在不同的角度，在理論上可以對法人進(jìn)行各種各樣的分類，但是法人制度的立法體例上可以采用的基本分類方法只有兩種：一，按照社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的分類安排相關(guān)規(guī)則。二，按照以營利性人和非營利性法人的分類安排相關(guān)規(guī)則。第一種分類為德國類似日本、意大利等等大陸法系國家民法典采用，后一種分類則大體上為美國等英法法系國家。很多大陸法系國家采用的主要原因是，以法人設(shè)立的基礎(chǔ)，也就是法人是基于成員的共同一直而設(shè)立還是基于捐助人的設(shè)立意志為標(biāo)準(zhǔn)對法人進(jìn)行分類，可以十分清晰地表現(xiàn)兩類法人的不同特征。社團(tuán)法人是人的結(jié)合體，財團(tuán)法人是財產(chǎn)的結(jié)合體。從而使某些不同的規(guī)則能夠分別適用于該兩類不同的法人組織，同時這種做法還可以在不同類的法人之間劃出一條精細(xì)的界限，基本性質(zhì)相同的一類法人組織，要么是社團(tuán)，要么是財團(tuán)，不容易出現(xiàn)交叉和遺漏。

　　但是，這種做法很難為我們國家的民法典所采用，其原因主要在于：一，社團(tuán)法人與財團(tuán)法人的傳統(tǒng)分類主要針對的是所謂司法人也就是根據(jù)民法而設(shè)立的法人。比如公司、民辦事業(yè)單位、基金會等等，并不考慮所有公法人，也就是根據(jù)公法而設(shè)立，以執(zhí)行國家性質(zhì)的，屬于國家性質(zhì)的公共事務(wù)為目的的法人。比如國家機關(guān)、公共法人體等。由于德國等大陸法系國家民法的法人制度主要是對私法做出規(guī)定，所以他們可以采用社團(tuán)、財團(tuán)的分類方法。但是在我們國家具有法人資格的國家機關(guān)、國辦事業(yè)單位等等是重要的一類法人，但是難以全部被納入社團(tuán)法人的范圍。比如國家機關(guān)你就不好說它是一個社團(tuán)，當(dāng)然，我們順便指出，公法人也是法人，我們民法對公法的規(guī)定是私法規(guī)范，而不是公法規(guī)范。尤其是中國民法的基本任務(wù)應(yīng)當(dāng)是擴張和保護(hù)民事權(quán)利，也就是私法。因此，我們必須強調(diào)民法的私法屬性，民法是私法，而不是公法和私法的混合體。民法是市民法，而不是公民法。

　　第二，財團(tuán)法人所涉及的特別規(guī)定比較少，我們不采用社團(tuán)法人、財團(tuán)法人分類，法人的有關(guān)章節(jié)內(nèi)容會出現(xiàn)嚴(yán)重失衡，而采用營利性法人、非營利性法人的分類就可以避免上述兩個問題的出現(xiàn)。但是，基于社會生活的復(fù)雜性和社會組織的多樣性，我們理論上對法人采用的任何一類分類方法都有可能存在交叉或者缺漏。所以，依照我們國家民法總則草案所采用的法人分類方法就必須解決以下三個問題：

　　一，民辦教育機構(gòu)的問題。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，我們國家的民辦教育機構(gòu)可以具有營利性，也可以純粹具有公益性。因此我們難以將他們?nèi)考{入事業(yè)單位法人，也就是非盈利法人的范圍。對此可以通過在法人的規(guī)則中做出特別規(guī)定的方式予以解決，因此我建議，在民法總則草案第72條有關(guān)法律對合作社法人有規(guī)定的，依照其規(guī)定，在這個特別條款中增加列入民辦教育機構(gòu)。

　　二，股權(quán)投資基金等金融領(lǐng)域新興組織形式的問題。這些組織有可能很難納入典型的企業(yè)法人范圍，但是它的性質(zhì)是營利性法人，就可以在相關(guān)章節(jié)設(shè)置準(zhǔn)用，也就是參照適用的規(guī)定予以解決。因此，我建議在民法總則草案第80條增設(shè)一款規(guī)定，企業(yè)法人之外的營利性法人組織參照適用本節(jié)規(guī)定。

　　三，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織問題。作為農(nóng)村集體所有權(quán)所謂農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，由于農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制的實行，其目前沒有形成具有特定的名稱和組織機構(gòu)的組織形式。其法律地位只能留待將來解決。而村民委員會是村民自主組織，其是否具有法人資格?或者因否屬于法人之外的法人組織尚待確定，一旦確定，當(dāng)然就可以適用有關(guān)法人或者非法人組織的相關(guān)規(guī)定，并不存在任何問題。

　　我的發(fā)言結(jié)束了，謝謝大家!

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　　王利明：謝謝尹田教授。下面有請中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、西南政法大學(xué)譚啟平教授演講。

譚啟平：民事主體制度的完善

　　譚啟平：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，我發(fā)言的題目是關(guān)于“非法人組織立法完善的思考和建議”。

　　民事主體制度是民法典最重要的組成部分，是民法典編纂及各項制度構(gòu)建的基礎(chǔ)性制度。今年2月，全國人大法工委形成的中華人民共和國民法總則草案征求意見稿，規(guī)定了其他組織的有關(guān)內(nèi)容，在一定范圍內(nèi)引起了較大爭議，甚至有否定之聲。全國人大7月公布征求意見的民法總則草案將其他組織的表述調(diào)整為非法人組織，使其他組織問題的爭論再度擴大。在此，我就非法人組織的立法完善有關(guān)問題發(fā)表如下意見和建議：

　　第一，關(guān)于非法人組織的獨立民事主體地位問題，我個人一直主張，自然人、法人和其他組織的三元結(jié)構(gòu)應(yīng)是我國民事主體立法結(jié)構(gòu)的最好選擇。當(dāng)然，這個自然人也可以用徐國棟教授所說的公民打括號，按民法通則后面加自然人的表述方式。通過確認(rèn)其他組織的獨立民事主體地位，可以為實踐中大量存在的以團(tuán)體形式參與民商事活動，對社會經(jīng)濟生活產(chǎn)生極大影響的法人之外的其他組織提供全面的制度供給。有些學(xué)者試圖以全面能力、行為能力或責(zé)任能力來否定非法人組織的主體地位，個人認(rèn)為是不妥的。實際上，全面能力只是為了將法人引入民事主體的一種技術(shù)設(shè)計，行為能力僅為實現(xiàn)主體資格的途徑或方式。責(zé)任能力只是主體能力的一個方面，他們均非取得主體資格的條件。

　　此外，對于有的學(xué)者提出的應(yīng)當(dāng)仿效俄羅斯民法典的規(guī)定，對我國法人制度進(jìn)行重構(gòu)，將自然人之外的一些社會組織均歸于法人，以避免出現(xiàn)非法人組織這樣的法律外部觀點。個人認(rèn)為這更是有失偏頗的。我國民法通則確認(rèn)的法律制度是以法人為理論基礎(chǔ)的，獨立承擔(dān)責(zé)任是我國法人的重要特征。獨立承擔(dān)責(zé)任的法人制度對激發(fā)社會主體的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活力，促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展意義重大。在此背景下，如將非法人組織歸于法人，對于我國法人制度予以重構(gòu)，必然導(dǎo)致我國即有法律體系中整個法人制度基本概念和體系的紊亂。大幅增加立法、司法、普法的成本，后果難以想象。

　　因而，全國人大所公布的征求意見民法總則草案在自然人、法人之外增加非法人組織一章，值得高度肯定。

　　第二，關(guān)于非法人組織的名稱表達(dá)問題。個人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用其他組織這一表述，關(guān)于非法人組織各國立法和學(xué)說并無統(tǒng)一的表達(dá)，德國法稱為無權(quán)利人社團(tuán)，日本法稱為非法人的債團(tuán)或財團(tuán)。英國稱為非法人團(tuán)體或者非法人社團(tuán)。在我國1979年制定的中外合資經(jīng)營企業(yè)法首次使用了其他經(jīng)濟組織這一主體概念，此后的經(jīng)濟活動法、涉外經(jīng)濟活動法也繼續(xù)使用了其他經(jīng)濟組織這一概念。由于受蘇聯(lián)民法的影響，我國1986年制定的民法通則僅規(guī)定了公民、自然人(法人)這樣一種二元主體的民事主體。雖然民法通則對其他法律組織的地位沒有予以明確的規(guī)定和肯定，但其他組織并沒有因為法無確認(rèn)而自行消失。在民法通則之后的改革開放和經(jīng)濟發(fā)展競爭中，大量自然人、法人之外的社會團(tuán)體不斷出現(xiàn)，并廣泛地參與各種民事活動。在此背景之下，民法通則之后的一些民事法律法規(guī)不斷地突破即有規(guī)定，從不同角度規(guī)定了其他組織的主體地位，如著作權(quán)法、民事訴訟法、擔(dān)保法、合同法以及最高人民法院1992年和2015年發(fā)布的兩個民事訴訟法的司法解釋。此外，其他組織這一概念在行政法、刑法、經(jīng)濟法以及有關(guān)的政策文件中也被大量廣泛地使用。成為中國特色社會主義法律體系中的一個特有概念。

　　具不完全統(tǒng)計，在我國現(xiàn)有的法律體系中，共有71部法律、69部行政法規(guī)、63件司法解釋使用了其他組織這一概念。在此情形下，無視即有法律文本而使用非法人組織這一個過去從來沒有過的表達(dá)，只會徒增話語沖突和溝通困擾。對于民法系統(tǒng)的穩(wěn)定性以及民法和其他法律行政法規(guī)的協(xié)調(diào)性帶來七大的損害。至于有的學(xué)者提出的其他組織這個概念有失嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的問題，個人認(rèn)為其他組織和法人的上位概念均為組織，按照是否具有法人組織，將組織進(jìn)一步的劃分為法人組織和其他組織。并不存在邏輯問題和體系障礙。

　　需要特別組織的是，其他組織雖然被大量、廣泛地使用，但各自使用的概念含義等可能也確實是不一致的，但我個人認(rèn)為，對其他組織的概念、條件、類型等基本問題進(jìn)行明確的回答和系統(tǒng)的規(guī)定，是民法典責(zé)無旁貸的義務(wù)和責(zé)任。也是民法典編纂中間應(yīng)當(dāng)認(rèn)真解決的一個“欠賬”問題。對此，民法典不能再選擇“逃逸”。

　　第三，關(guān)于其他組織的類型問題，民事主體的類型與范圍從來都不是固定或一成不變的，而是不斷發(fā)展和系統(tǒng)開放。個人認(rèn)為其他組織被確立為一種獨立類型的民事主體，并不意味著是一個筐，自然人、法人以外的其他主體都可以往里面裝，它也必須要滿足法律規(guī)定的一定條件。個人認(rèn)為對其他組織的類型規(guī)定，應(yīng)當(dāng)采取類型列舉加規(guī)定類型，現(xiàn)有的民法總則草案的列舉過于簡單，其他組織的基本類型與范圍除了第91條第二款規(guī)定的個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、營利性法人或者非盈利法人依法設(shè)立的分支機構(gòu)外，根據(jù)我國立法及社會發(fā)展的實際，至少還應(yīng)列舉規(guī)定下列其他組織：一，依法成立的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè);二，依法成立的業(yè)主委員會;三，經(jīng)登記或批準(zhǔn)成立的不具有法人資格的教育機構(gòu)、培訓(xùn)機構(gòu)。四，不具有法人資格從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織;五，應(yīng)該設(shè)立一個兜底性的條款，符合法律規(guī)定和條件的其他組織。

　　這就是我的報告，不對的地方請大家批評指正，謝謝大家。

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　　王利明：謝謝譚啟平教授。接下來有請中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院楊立新教授演講。

楊立新：我國民事權(quán)利客體立法的檢討與展望

　　楊立新：各位下午好，我作的題目是民法總則草案對權(quán)利客體規(guī)定的重要價值。題目分為三個問題：

　　第一，民法總則草案規(guī)定的民事權(quán)利客體對于民事選擇的問題。

　　從1949年以來一直到2002年的民法草案，在這樣的時間里，我們在民法草案當(dāng)中，對于民事權(quán)利客體的問題始終處于一種比較糾結(jié)的狀況，前面在1960年以前的草案當(dāng)中都有民事權(quán)利客體，后來就沒有了。原因在哪里?這都是受前蘇聯(lián)民法的影響，因為蘇聯(lián)民法在1922年的民法典當(dāng)中是有權(quán)利客體的，但是1962年的民事立法綱要就沒有權(quán)利客體了，后來我們也跟著沒有權(quán)利客體的規(guī)定了。在這一次立法當(dāng)中，民法對一部分沒有考慮，但是我們民法通則當(dāng)中作為民事權(quán)利。

　　在這一部分當(dāng)中規(guī)定了部分民事權(quán)利客體，比如說物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的比較充分，特別是關(guān)于物權(quán)的客體規(guī)定了虛擬財產(chǎn)。在知識產(chǎn)權(quán)客體當(dāng)中規(guī)定了數(shù)據(jù)。這些部分都是特別有新意的。

　　但是，總體來看，我們現(xiàn)在的立法草案對權(quán)利客體這一部分雖然有了很大的改變，但是仍然還存在著一些問題，就是我們對權(quán)利客體的規(guī)定仍然不是很全面的。

　　第二個部分，民法總則草案規(guī)定權(quán)利客體特別有價值的內(nèi)容。有兩點：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的問題、數(shù)據(jù)信息的問題。在權(quán)利客體當(dāng)中，我覺得這兩個問題具有世界引領(lǐng)性的作用，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的問題，我們可以看到，在現(xiàn)在世界各國的民事立法當(dāng)中，基本上對它沒有表現(xiàn)肯定的態(tài)度，但是這一部分又實際存在。我們在立法當(dāng)中最先碰到這個問題的時候，在2012年時準(zhǔn)備修訂繼承法時提到網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可不可以作為財產(chǎn)來繼承。在這個問題的討論上，大家有肯定意見，也有否定意見，最后肯定的意見占多數(shù)。這一次在民法總則規(guī)定物權(quán)客體時提到網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，我覺得這一部分是我們率先做出了這樣一個規(guī)定，確認(rèn)它具有物的屬性，是一種財產(chǎn)的權(quán)利，可以界定財產(chǎn)的權(quán)利。這一部分是對我們當(dāng)前時代特點做出的規(guī)定，所以這一部分應(yīng)該是特別有價值的，而且是具有引領(lǐng)性的作用。

　　還有一個問題也是特別重要的，就是數(shù)據(jù)信息，隨著大數(shù)據(jù)、云計算新的技術(shù)發(fā)展，我們對數(shù)據(jù)的認(rèn)識越來越重要，也是由于計算方法存儲的功能，所以我們對數(shù)據(jù)有了大量的掌握，對它進(jìn)行加工以后會形成特別有價值的事情。我想這個數(shù)據(jù)是不是可以分三個層次：一，隱私權(quán)保護(hù)范圍。二，關(guān)于個人其他方面的私人信息，這一部分很可能屬于個人信息權(quán)的問題。三，還有一部分超出了這些隱私權(quán)和個人信息權(quán)所保護(hù)范圍的數(shù)據(jù)，排除、過濾掉了個人身份特征的，很多人叫脫敏的信息，這些信息不是這些權(quán)利的客體，是一個新的財產(chǎn)性質(zhì)的東西。對于這一部分?jǐn)?shù)據(jù)，我們把它叫做衍生數(shù)據(jù)。它基于原始數(shù)據(jù)所產(chǎn)生的，還要脫離了這些原始數(shù)據(jù)，具有很大很大的財產(chǎn)價值。實際上現(xiàn)在所謂的數(shù)據(jù)交易其實主要講的是這一部分的交易，這一部分在財產(chǎn)上究竟應(yīng)該怎么去認(rèn)識?民法總則把它放到知識產(chǎn)權(quán)的范圍之內(nèi)，把它作為知識產(chǎn)權(quán)的客體，這樣就可以建立起一個數(shù)據(jù)專有權(quán)，我覺得這一部分也是特別重要的，這個也是具有引領(lǐng)性的。剛剛大數(shù)據(jù)、云計算沒有幾年的情況下，我們對這樣一個問題做出民法立場上的表態(tài)，我覺得是非常重要的。

　　這一部分也有一個問題，我們現(xiàn)在把數(shù)據(jù)和信息兩個概念放在一起，是有混淆的，我覺得這一部分還需要進(jìn)一步的斟酌，是不是把信息放到信息的部分，把數(shù)據(jù)放到一部分就可以了?

　　第三，民法總則規(guī)定民事權(quán)利客體還應(yīng)該補充的問題。我有一個基本的想法，我們在民法總則當(dāng)中，能夠有引領(lǐng)性的、亮點的規(guī)則和規(guī)定，在民事權(quán)利客體這一部分有很大的空間，在這一部分當(dāng)中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、數(shù)據(jù)以后，民法總則立刻就站在了時代的最前沿，在這一方面能不能再進(jìn)一步地去加強它，讓這個民法典有更多的新意、更多的亮點?我覺得這個是可以考慮的。

　　我覺得我們現(xiàn)在規(guī)定的這一部分還可以考慮的，第一就是關(guān)于物的類型我們規(guī)定的還不夠，上午很多專家也提到這個問題，對物的類型還可以進(jìn)一步加以規(guī)定。比如說現(xiàn)在爭議很大的冷凍精子、冷凍卵子，脫離人體的器官組織怎么定性?我覺得應(yīng)該有一個看法，可以表述出來。第二個問題，特別是關(guān)于脫離人體的精子和卵子結(jié)合起來的冷凍胚胎，這一部分怎么定性?我覺得也特別重要。無錫法院的一個案件一審、二審最后判完了以后，實際上這個判決到現(xiàn)在還沒有執(zhí)行下來，我覺得這一部分應(yīng)該有我們工作的空間。第三個部分，我們已經(jīng)規(guī)定了綠色的原則，是不是對于動物的保護(hù)還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步的考慮?俄羅斯民法典第137條關(guān)于對動物的保護(hù)，我覺得這個規(guī)定是最好的，它說對動物適用關(guān)于財產(chǎn)的一般規(guī)則，以法律和其他法律文件未有不同規(guī)定文獻(xiàn)，在行使權(quán)利時不允許以違背引導(dǎo)原則的態(tài)度虐待動物。我覺得這樣的規(guī)定特別值得借鑒，同時還有關(guān)于物的方面、人格利益等其他方面，在權(quán)利客體當(dāng)中還可以進(jìn)一步地加強。這樣我們的民法總則就可以站在時代的最前面來引領(lǐng)民法的發(fā)展，謝謝!

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　　王利明：謝謝楊立新教授。本次論壇也得到了地方法學(xué)會的大力支持，北京市法學(xué)會推薦了北京市第一中級人民法院民二庭副庭長丁宇翔。

丁宇翔：從返還類案件看返還原物、返還財產(chǎn)條款在民法典中的布局

　　丁宇翔：非常榮幸，也非常高興今天有這樣一個機會能向各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家學(xué)者、各位同仁匯報一下我們司法實務(wù)部門關(guān)于民法典當(dāng)中返還原物、財產(chǎn)條款的基本粗淺看法，說的不當(dāng)之處，請各位專家批評指正。

　　我演講的題目是從返還原物判決看返還原物財產(chǎn)在民法典當(dāng)中的設(shè)置和布局。分為三個部分來闡述我的觀點：

　　第一，返還原物糾紛判決中為案由，但判決依據(jù)繁雜的現(xiàn)象。在抽樣200份判決當(dāng)中，以返還原物糾紛為案由，但判決依據(jù)繁雜的情況比較普遍。第一是以秦瓊責(zé)任中的返還財產(chǎn)條款作為判決依據(jù)，這個在抽取200個判決樣本中有30個，占15%。第二是以不當(dāng)?shù)美麠l款作為判決依據(jù)。這種情況的判決有3個，占1.5%。第三是以租賃物返還條款作為判決依據(jù)，這種情況的判決有7個，占3.5%。

　　以《物權(quán)法》第34條作為判決依據(jù)，但以返還財產(chǎn)作為案由。返還財產(chǎn)并非最高人民發(fā)完2011年民事案由規(guī)定當(dāng)中所規(guī)定的案由，所以返還財產(chǎn)案由可以說是一個生造的案由，根據(jù)最高人民法院2011年民事案件案由規(guī)定，如果認(rèn)為四級案由當(dāng)中沒有爭議的，與訴狀法律相匹配的案由應(yīng)適用上一級案由。如果所要爭議的關(guān)系涉及到返還財產(chǎn)，但是沒有返還財產(chǎn)的案由，在這種情況下比較規(guī)范的做法是上一級案由，而不是生造返還財產(chǎn)案由。

　　案由與裁判依據(jù)不一致的現(xiàn)象，或許有的同仁認(rèn)為沒有什么，但其實對我們司法審判部門來說，這種情況可能會影響法官對基本法律關(guān)系的價值判斷。同時我個人認(rèn)為，在裁判文書上網(wǎng)之后，可能影響裁判文書的檢索，進(jìn)而會影響法學(xué)學(xué)者對于法學(xué)學(xué)術(shù)研究的誤導(dǎo)。因為輸入不同的關(guān)鍵詞，可能出來的是和你搜索目的不一樣的搜索結(jié)果，同時可能還影響當(dāng)事人訴訟策略的選擇。所以我個人覺得，這種狀況應(yīng)該在編纂民法典非常好的契機之下有所改觀，應(yīng)該做一個整合。

　　就這種不一致的混亂現(xiàn)象可能有很多問題，有法官本身認(rèn)識的問題，但是同時我覺得也有請求權(quán)涇河的問題。王軼教授曾經(jīng)說過一句話，請求權(quán)涇河是人類智慧有限的副產(chǎn)品，我特別贊同，但既然是人類智慧有限的副產(chǎn)品，說明請求權(quán)涇河是沒有辦法消除的，只能減少，以民法典編纂為契機，或許可以減少一些，也正好符合奧卡姆的基導(dǎo)原則里曾經(jīng)提到，如無必要，務(wù)增實體。也就是說，如果沒有任何必要的話，沒有必要生造一些概念，增加人們思維的負(fù)擔(dān)，增加學(xué)術(shù)交流當(dāng)中的信息溝通成本。

　　現(xiàn)有的立法當(dāng)中關(guān)于返還原物財產(chǎn)的里特別多，但是民法通則當(dāng)中第25條被撤銷死亡宣告人的返還財產(chǎn)，第79條第二款，遺失物、法律行為撤銷之后的返還財產(chǎn)，117條作為民事侵權(quán)的返還條款，134條第一款第四項，作為整個民事責(zé)任的返還財產(chǎn)條款。物權(quán)法、合同法當(dāng)中都有這樣的條款，我初步統(tǒng)計至少是20處，這20處對學(xué)術(shù)研究來說可能會增加一些學(xué)術(shù)研究的資源或者素材，但對于司法實踐來說，我個人認(rèn)為會增加一些不必要的繁雜和混亂。

　　以上所題20多處的返還原物和返還財產(chǎn)條款的存在，因為特別多，撿其中比較重要的幾點做一個粗淺的探討和說明。

　　第二，關(guān)于返還原物和返還財產(chǎn)法律必要性的簡單分析。第一是民法糾紛及責(zé)任法中規(guī)定的，民法通則第25條被撤銷死亡宣告人的返還財產(chǎn)請求權(quán)，根據(jù)民法通則第25條規(guī)定，被撤銷死亡宣告之后，被撤銷死亡宣告人的權(quán)利就恢復(fù)到他原來的地位，但是我們民法通則既規(guī)定了他有返還原物的請求權(quán)，同時又規(guī)定他可以返還財產(chǎn)。其實作為被宣告死亡人，因為他的宣告死亡導(dǎo)致的繼承發(fā)生所涉及的財產(chǎn)既有物權(quán)又有債權(quán)，還可能有知識產(chǎn)權(quán)，所以在民法通則第25條當(dāng)中就沒有必要規(guī)定返還原物。如果撤銷的死亡宣告，基于恢復(fù)，如果是所有有權(quán)人，可以直接行使物權(quán)法第34條規(guī)定的返還財產(chǎn)權(quán)。所以我們認(rèn)為，民法通則第25條返還原物條款可以產(chǎn)出。

　　第二種情形是民法通則第61條規(guī)定的法律行為無效或被撤銷后的返還財產(chǎn)。我個人認(rèn)為，這種情況下，因為民法通則將來制定的民法總則應(yīng)該作為提起公因式之后，是整個民法典的綱領(lǐng)，第61條作為整個法律行為無效或者撤銷之后的法律財產(chǎn)法律效果的規(guī)定，應(yīng)該作為所有民法典各編的基本條款或者母款、總則性的條款，我個人覺得民法通則第61條規(guī)定的法律行為無效或者撤銷之后的返還財產(chǎn)應(yīng)該保留。

　　第三種情形是民法通則第117條，包括侵權(quán)責(zé)任法第15條第1款第4項規(guī)定的返還財產(chǎn)，崔教授以前發(fā)過論文，討論過侵權(quán)責(zé)任法當(dāng)中的返還財產(chǎn)責(zé)任法和物權(quán)法的返還原物關(guān)系。從我們司法實踐的角度看，我們覺得民法通則第117條規(guī)定的作為侵權(quán)責(zé)任的返還財產(chǎn)條款，其實在保護(hù)力度上可能不及物權(quán)法第34條返還原物請求權(quán)的保護(hù)力度。因為返還原物請求權(quán)從構(gòu)成要件來說，是不需要過錯的，但是一般侵權(quán)行為追求返還財產(chǎn)的侵權(quán)責(zé)任，符合這個責(zé)任是要有過錯要件，對原告來說在訴訟中就增加的負(fù)擔(dān)。所以從保護(hù)力度上來看，物權(quán)法第34條已經(jīng)足以擔(dān)當(dāng)這樣的任務(wù)，民法通則第117條第1款以及侵權(quán)責(zé)任法第15條第1款第4項規(guī)定的返還財產(chǎn)作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式可以刪除。

　　第四種情形是民法通則第134條第1款第4項規(guī)定的作為民事責(zé)任的返還財產(chǎn)，我個人這個和第11條雖然都規(guī)定了返還財產(chǎn)，但是性質(zhì)不一致。第117條本身就是侵權(quán)的民事責(zé)任，但是第134條是規(guī)定的整個民事責(zé)任，所以從這個意義上講，第134條應(yīng)該作為所有返還未責(zé)任的母款、一般條款，也就是說可以作為物權(quán)法當(dāng)中返還原物、合同法當(dāng)中返還財產(chǎn)、不當(dāng)?shù)美颠€等等所有返還類財產(chǎn)責(zé)任共同的一般條款，所以民法通則第134條返還財產(chǎn)的責(zé)任條款應(yīng)該予以保留。

　　還涉及到合同法當(dāng)中，比照民法通則第61條規(guī)定，合同法第58條、第59條，第235條租賃部租賃期間借滿后租賃物的返還等等，都可以根據(jù)這樣的原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)膭h減，把該保留的保留，該刪除的刪除。

　　基于以上的分析，在未來的民法典應(yīng)該有這樣的布局，第一就是刪除民法通則第25條返還原物條款的內(nèi)容，可以直接考慮修改為被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財產(chǎn)，依照繼承法取得公民的組織，原財產(chǎn)不存在的應(yīng)當(dāng)適當(dāng)補償。第三就是民法通則第61條和合同法第58條予以保留。第四就是剛才所說的民法通則第117條，侵權(quán)責(zé)任法第五條第四項應(yīng)該予以刪除，謝謝大家!

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　　王利明：謝謝丁宇翔同志。第六單元的發(fā)言到此結(jié)束，下面進(jìn)入論壇第七單元，由中國法學(xué)會黨組成員副會長、學(xué)術(shù)委員會主任張文顯同志為大家主持，大家歡迎。