我的報告分幾個方面：

　　一，民法典的歷史貢獻(xiàn)與時代的局限性。十九世紀(jì)中葉和下半葉，為什么會出現(xiàn)民法?今天我們說民法是自由三種經(jīng)濟(jì)，在十九世紀(jì)頒布民法的時候，恰恰是相反的。當(dāng)時，已經(jīng)有了大量的商事法規(guī)，為什么要制定一部民法?是用這樣一個民法來限制當(dāng)時已經(jīng)泛濫的自由三種經(jīng)濟(jì)，要達(dá)到這個目的，當(dāng)時才起草了民法典的運動。

　　這就是我們回過頭來，為什么在歐洲到十九世紀(jì)會出現(xiàn)要制定民法，從歷史上來看，商業(yè)的發(fā)展只起源于歐洲基督教，在歷史上，世界的三大宗教，包括中國的傳統(tǒng)文化都是抑商禁商，為什么世界各個國家傳統(tǒng)的宗教社會都是抑商和禁商，因為商業(yè)的能力和社會的能力是相沖突的，商人鼓勵的是唯利是圖，而社會宗教的能力是另外一種，所以這種狀況之下，在其他的民族都沒有能夠走向現(xiàn)代商業(yè)社會。為什么基督教文化之下能夠產(chǎn)生它的商業(yè)法律?一個重要的原因，是因為特殊的政教分離的體系和另外一個獨特的地理環(huán)境，在基督教統(tǒng)治時期，歐洲特殊的地理環(huán)境存在了一兩千年的商業(yè)消滅不掉。到了十五、十六世紀(jì)以后，商人的倫理越來越膨脹，商人的很多創(chuàng)新帶來了社會的發(fā)展，但是，商人的發(fā)展也帶來了社會的罪惡。從十五、十六世紀(jì)往后幾百年的時間，因為商業(yè)無休止的發(fā)展，整個歐洲沖向了一種饑餓的狀況。這樣一種狀況之下，尤其是在德國統(tǒng)一、法國統(tǒng)一以后，新的統(tǒng)治者就需要建立一個穩(wěn)定、強(qiáng)大的國家，怎么能夠統(tǒng)一大家的倫理?這時候宗教的倫理面對商業(yè)的倫理開始土崩瓦解，需要一個新規(guī)則，那就創(chuàng)造了民法的思維。把原來傳統(tǒng)社會的宗教能力用一種新的民法思維來抵制當(dāng)時存在的泛濫的商業(yè)倫理，這就是當(dāng)時民法典的運動。

　　當(dāng)時民法典的運動從一開始的時候就面臨了一個，這個社會是需要民法，同時要不要商法?用民法來消滅商法還是保留民商分離?存在制度民法典之初就開始存在爭論，民法典以后一直存在著爭論。

　　民法典制定以后對世界的貢獻(xiàn)在哪里?自從十九世紀(jì)末葉大陸法國家有了民法典以后，可以看到，在過去四百年中，形成的很多社會問題在這之后逐漸得到了解決，人類社會形成了一種新的倫理的觀念，這就是民法典的貢獻(xiàn)。但是當(dāng)時的民法典又有一個歷史的局限性，民法典誕生的時期是一個社會商事關(guān)系相對簡單的時代，民法典確立的債權(quán)、無權(quán)理論可以解釋絕大多數(shù)的商業(yè)現(xiàn)象，但是到了二十世紀(jì)以后，有限公司、股權(quán)、債權(quán)、保險等一系列新的商事公司發(fā)展起來以后，原來民法概念很難完善。到了二十世紀(jì)上半葉，美國在考慮制定只要一個民法還是商法的時候，美國的商法起草者在德國研究了二十年，研究德國和法國的民商法，最后他得出，美國現(xiàn)在不需要一個民法，美國需要一個商法，然后他在主導(dǎo)著美國起草統(tǒng)一商法典，美國統(tǒng)一商法典在那個時代出來以后，后來就影響著聯(lián)合國合作買賣的公約。這樣一個過程可以看到，民法立法的局限性和后來其他國家是怎么鼓勵這一塊的。

　　今天面臨的問題和過去社會不一樣，今天我們所出現(xiàn)的商業(yè)機(jī)會和商業(yè)問題和民法典誕生時代的商業(yè)問題完全不是一回事。

　　二，商法制度創(chuàng)新時代要求與民法典編纂過程中，我們?nèi)绾芜x擇民商關(guān)系?穩(wěn)定性是民法規(guī)則的特征，易變和創(chuàng)新是商法永恒的規(guī)律。商業(yè)的創(chuàng)新是一個巨大的貢獻(xiàn)，但是同時也給人類帶來災(zāi)難。人類社會幾步重大的突破不僅僅是一個科技，更重要的就是商業(yè)創(chuàng)新。十五、十六世紀(jì)走向工業(yè)革命以后，為什么能夠連續(xù)四百年整個歐洲經(jīng)濟(jì)起飛?重要原因就是在十五、十六世紀(jì)歐洲人開始創(chuàng)造了商人這個概念，把個人的自然人變成一種商業(yè)的組合，那時候就出現(xiàn)了合伙企業(yè)、公司、獨資企業(yè)，這樣一種商業(yè)的主體在法律上是一個重大的突破，突破是什么?有了商業(yè)名稱，有了自己的人格，過去宗教說人格是上帝創(chuàng)造的，商人說人格就是我們自己創(chuàng)造的，因為有了這個商業(yè)的準(zhǔn)則，推動著后來幾百年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　到了十九世紀(jì)末葉、二十世紀(jì)初葉的時候，歐洲人發(fā)明了有限責(zé)任制度，這個制度的發(fā)明一下子使整個商業(yè)的規(guī)模形成一種爆發(fā)性的發(fā)展，推動了整個十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)以后大的跨國公司、集團(tuán)公司的組建。上個世紀(jì)九十年代美國之所以通過他的金融手段能夠控制、引領(lǐng)全球，一個重要的原因，美國在這種間引進(jìn)了有限合伙人基金制度，而這個制度，在七十年代、八十年代英國人否定了。一種商業(yè)行為對這個世界的貢獻(xiàn)有多大?一個商業(yè)的創(chuàng)造和改變一個國家的實例。當(dāng)年英國為什么能夠成為一個世界霸主?很重要的是英國除了軍隊以外更重要的是金融，為什么英國能夠成為世界的金融霸主?羅斯切爾德家族最初在荷蘭，荷蘭的法律禁止他，他跑到英國，英國接受了他，然后很快就不滿全球。這樣就導(dǎo)致了英國的世界霸主。上個世紀(jì)末，美國為什么可以成功的實現(xiàn)它的資本證券化霸占資本化全球?把全球的資金吸引到哪里去?什么原因?最終美國在證券市場上創(chuàng)造了一個評估制度，你的利潤只有一塊錢，我可以在市場上幫你評估十塊、二十，這樣的法律在其他國家不允許，美國允許，美國成功了。但是這樣帶來什么樣的風(fēng)險和什么社會的問題?同樣，我們今天看到，美國實體產(chǎn)業(yè)的空心化一個重要的原因，就是在資本的狀況之下，高科技產(chǎn)業(yè)的高利潤狀態(tài)下，整個實體產(chǎn)業(yè)外延。實體產(chǎn)業(yè)外延帶來另外一個問題，就是社會家庭的矛盾。這些問題都是各個國家的經(jīng)驗和教訓(xùn)。

　　今天中國所面臨的問題已經(jīng)不僅僅是我們一百年前所說的，當(dāng)時民法典起草的時候，社會主要的矛盾是什么?資本家剝削價值，今天不是這個問題，是金融集團(tuán)在很短的時間以內(nèi)，把老百姓的權(quán)都收到自己手中，正是一個利益集團(tuán)、全省社會的對抗問題。今天的問題已經(jīng)不是民法典起草時代的問題了，今天我們所面臨的是中國需要一個商法典，需要一個商法制度，第一要限制大的金融壟斷企業(yè)和大的信息科技企業(yè)的壟斷。這種壟斷可能會帶來災(zāi)難。首先P2P這樣一個簡單的行為，e租寶一個簡單的項目就融到500億，把幾萬老百姓的錢全部拿過來。第二，中國千千萬萬的個體戶、老百姓、中小企業(yè)現(xiàn)在面臨著如何來生成，我國的實體經(jīng)濟(jì)如何在外地，這就需要一整套的商法保護(hù)中小企業(yè)。第三，要通過制定一整套的方法，商人做商人的事情，企業(yè)做企業(yè)的事情，教師做教師的事情，要有一個合理的社會分工。這是一整套的制度設(shè)計，其中民商分離在這個時代比任何時期都更重要。再有點，中國要走向世界，如果我們沒有一個很好的商法制度能夠把我們的制度輸出，現(xiàn)在僅僅做著種資金的輸出，最后不可能真正達(dá)到經(jīng)濟(jì)輸出的成功，謝謝大家!

?

　　張文顯：謝謝范健教授，接下來有請中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會名譽(yù)會長，中南財經(jīng)政法大學(xué)吳漢東教授演講。演講的題目是“知識產(chǎn)權(quán)編入民法典的點面建聯(lián)”，大家歡迎。

吳漢東：民法典編纂與知識產(chǎn)權(quán)立法

　　吳漢東：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，大家下午好。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)與民法編纂的關(guān)系，我想我和一些民法學(xué)者，當(dāng)然包括大部分知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者有這樣一個基本的觀念，那就是知識產(chǎn)權(quán)必須設(shè)立，而且應(yīng)該在民法典當(dāng)中獨立成編。就本單元的主題而言，我以為知識產(chǎn)權(quán)不應(yīng)該是民法典的相關(guān)法，而應(yīng)該是本來法。我覺得秉持這樣一個立法，才能說明民法典與社會發(fā)展同步，古而不老、固而不封，也就是今天上午王會長所談到的，中國民法典編纂必須應(yīng)該具有以走時代胸懷和創(chuàng)新精神。

　　根據(jù)我的觀察，在人類歷史上所發(fā)生的兩次民法典運動，知識產(chǎn)權(quán)的歷史遭遇是完全不相連的。在十九世紀(jì)民法典的編纂工作當(dāng)中，知識產(chǎn)權(quán)可以這樣說，是命運不堪。無論是于1804年的法國民法典，還是于1896年的德國民法典，都是實質(zhì)。我以為有三個最基本的原因：一，知識產(chǎn)權(quán)本來是英國法創(chuàng)始，對于大部分法律來說，也是移植法。在立法的節(jié)點上，無論是觀點還是版權(quán)法的立法時間都早于兩部民法典。二，上述法律不僅是獨立承載的基本法，是互為相關(guān)的擔(dān)心法。也就是說在整個十九世紀(jì)還沒有形成一個以知識產(chǎn)權(quán)命名的統(tǒng)一的改變。我以為最重要的是第三點原因，無論是法國民法典還是德國民法典，都是一種在羅馬法物化財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的再造。

　　以物為課題，以所有權(quán)為核心，以物權(quán)和債權(quán)為基本結(jié)構(gòu)，這樣一種財產(chǎn)權(quán)接受很難接納知識產(chǎn)權(quán)。到了二十世紀(jì)第二次民法的運動就發(fā)生了變化，可以說知識產(chǎn)權(quán)叫做應(yīng)用而生。那就是現(xiàn)代化、體系化的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)入民法典，可以說知識產(chǎn)權(quán)入典成為新民法典的歷史坐標(biāo)。我想這其中首先來自于知識經(jīng)濟(jì)時代對知識產(chǎn)權(quán)制度的互換。1967年成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約，正是這個公約的頒布，使得知識產(chǎn)權(quán)成為了國際上通行的法律概念。而且在這一時期，知識產(chǎn)權(quán)制度，包括版權(quán)專利和商標(biāo)得以現(xiàn)代化和體系化。

　　所以我們看到，從二十世紀(jì)以來，特別是九十年代的民法典編纂運動以來，大部分國家競相將知識產(chǎn)權(quán)編于本國的民法典，其中有代表性的應(yīng)該是1942年的意大利民法典，1995年的蒙古民法典，2003年的烏克蘭民法典，2005年的越南民法典以及2006年完成的俄羅斯民法典。我想，中國知識產(chǎn)權(quán)能夠進(jìn)入到民法典，不僅是對外來制度的借鑒，更是一種本土發(fā)展的需要。也就是說，我們有著一種深厚的本土立法資源。大家都知道，1986年的《民法通則》第五章第三節(jié)是專門規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，也就是說把知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)并稱為一致權(quán)力，這種立法提議在當(dāng)時被稱之為是具有世界意義的立法創(chuàng)舉。因此，從立法這個體例的傳承性的意義來說，知識產(chǎn)權(quán)必須入典。

　　如何入典?這是一個存有爭議的問題。我們簡單回顧一下，2001年當(dāng)時在討論民法典草案時，提出了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的30個條款，我作為評審專家也參加在關(guān)門會議，是由全國人大法工委舉行的，當(dāng)時我發(fā)表一個觀點，凡是民法典都沒有知識產(chǎn)權(quán)范式，凡是規(guī)定有知識產(chǎn)權(quán)的民法典，都不是范式。但是我想，時過境遷，我們這個結(jié)論也有必要加以修正。2000年以來，從烏克蘭民法典、越南民法典到俄羅斯民法典競相規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)制度，我們盡管可以說它們不是范式，但是中國的民法典為什么不能創(chuàng)造這樣一種范式?因此我認(rèn)為，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)如何入典有三種可以選擇的方法：一，納入式。把知識產(chǎn)權(quán)的各種規(guī)范、制度整體的移植到民法典之中，使知識產(chǎn)權(quán)編與物權(quán)、債權(quán)并列。二，柔和式。1995年蒙古民法典采取的體例，把游行的財產(chǎn)所有權(quán)、傳統(tǒng)所有權(quán)與無形的財產(chǎn)所有權(quán)、與知識產(chǎn)權(quán)融合在一起，統(tǒng)一歸并在所有權(quán)編制中。三，鏈接式。包括意大利民法典、越南民法典、烏克蘭民法典都是如此，而且采取一種二元立法的方法。民法典對知識產(chǎn)權(quán)所依傍為例，或者有單行立法或者專門的法典。

　　因此，我的具體建議，未來民法典的編纂關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計，可以采取點面結(jié)合的鏈接方式，一，現(xiàn)在的民法準(zhǔn)則草案對知識產(chǎn)權(quán)做出原則性規(guī)定。第二，在時機(jī)成熟的時候，也就是說知識產(chǎn)權(quán)編必須與物權(quán)編、債權(quán)編、人格權(quán)編同時存在。我建議，未來的知識產(chǎn)權(quán)編對知識產(chǎn)權(quán)的信值、主題、課題、產(chǎn)生、利用、限制和保護(hù)這種私權(quán)性的規(guī)范做出系統(tǒng)規(guī)定。

　　總的說來，我認(rèn)為一個沒有知識產(chǎn)權(quán)的民法典不是一個具有創(chuàng)新價值的現(xiàn)代民法典。一個沒有知識產(chǎn)權(quán)編的民法典就不是一個具有世界影響的范式民法典。

　　謝謝各位!

?

　　張文顯：謝謝吳漢東教授。下面有請中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)學(xué)會會長、清華大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)平教授做主題演講，題目是“民法典與民事訴訟法的融合”，大家歡迎。

張衛(wèi)平：民法典編纂與民事訴訟法

　　張衛(wèi)平：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓，大家下午好!我今天聽了大半天的會，有一個很深的印象，似乎許多與民法相關(guān)的法律都與民法之間有沖突、有矛盾，要么是想瓜分地盤、要么是想滲透其中、要么就是想“臥底”。還是只有咱們民事訴訟法和民法是真正的親兄弟，不爭地盤、不臥底，但是，希望民法典的編纂一定要和民事訴訟法能夠?qū)印⒛軌蚪y(tǒng)和。

　　我講以下幾個觀點：

　　一，我們一定要把民法典當(dāng)成我們當(dāng)下最偉大的、最龐大的、最復(fù)雜的法律工程對待。只有把它當(dāng)成一個最偉大的工程，我們才能真正的投身其中，我們才能全方位地來考慮我們怎么樣制定一部跨時代的民法典。如果我們參加奧運會的心態(tài)僅僅像印度那樣“金牌是無所謂的”，那就只能是36年拿一塊金牌。我們不是印度這樣的國家，我們一定是一個要立足于世界與民族之臨的國家，我們當(dāng)然就要做一部偉大的民法典，要做一部偉大的民法典，只有民法學(xué)者可以嗎?顯然不可以。下面很多民法學(xué)者隊伍的眼睛馬上睜大了，覺得有問題，其實是這樣的，你們是主體，我們是鬢角，你們不用擔(dān)心。但是離開了民事訴訟法、離開了民事訴訟法學(xué)一部偉大的民法典是不可能的，只有我們更不可能。

　　二，為什么這樣講?我們的民法典一定要考慮民事訴訟法的四角，考慮民事訴訟法學(xué)的觀點，我們不能獨自前行，獨自前行走不了多遠(yuǎn)，我們應(yīng)當(dāng)把民法典的制定看作是一種新的帶動，帶動我們已經(jīng)比較落后的民事訴訟法往前走，千萬不要把現(xiàn)行的民事訴訟法當(dāng)成我們跳舞的腳鐐，敢于扎開它。但是我們必須又要有民事訴訟法學(xué)的思維，要尊重民事訴訟法學(xué)的原理。

　　三，我們是親兄弟，要保持一致，要團(tuán)結(jié)。不能像這次羽毛球隊一樣，內(nèi)部有矛盾，不能協(xié)調(diào)、不能溝通。我們注意到，由于學(xué)科的原因，民法學(xué)是自成體系，而且越來越走向完善，但完善的同時，有可能是封閉。我們也一樣，民事訴訟法學(xué)也有可能走上一種自己認(rèn)為完善，卻自我封閉的道路。我們雙方之間都應(yīng)當(dāng)打開，都應(yīng)當(dāng)開放，民法學(xué)界看看，我們民事訴訟法學(xué)在研究什么，我們的話語是什么，你們應(yīng)當(dāng)用我們最先進(jìn)的話語，而不是用陳舊的語言。

　　四，民法典的制定是一種清理門戶、清理我們兩家之間不統(tǒng)一、矛盾對立的機(jī)會，我們要用這次機(jī)會認(rèn)真清理一下，有哪些地方在民法當(dāng)中所運用的術(shù)語和民事訴訟法是不一致的，而民事訴訟法和民法學(xué)的發(fā)展又是不一致的，我們要清理。

　　五，我們這樣一個民法典一定要考慮有接口、有關(guān)口，我們不能簡單地認(rèn)為，民法典就是關(guān)于實體法，僅僅是關(guān)于實體法。當(dāng)然，我們也不能夠把民事訴訟法理解僅僅是程序法，而沒有實體的運用。實際上，民法典自身在某些情景下或者在相當(dāng)多的細(xì)節(jié)方面必須要自帶程序，沒有自帶程序，民事訴訟法是幫不上忙的。因為不可能細(xì)化到在民法典這么繁雜的領(lǐng)域當(dāng)中都照顧到。

　　所以總體來講，民法典的制定在當(dāng)下是一個非常好的契機(jī)，我希望民法典的制定是一個火車頭，不僅要帶著民事訴訟法，也要帶著我們整個法律的制定，讓我們的法律真正走向輝煌，謝謝!

?

　　張文顯：謝謝張衛(wèi)平教授的演講。本單元到此結(jié)束，下面進(jìn)入第四單元的演講，由中國法學(xué)會王其江會長主持，大家歡迎。