第二單元 民法典編纂中的基礎(chǔ)問題

張鳴起副會長主持第二單元

　　張鳴起：各位領(lǐng)導、各位同仁，現(xiàn)在進入本次論壇的第二單元，從本單元到第七單元為嘉賓演講階段，共有28位專家圍繞民法典編纂中的相關(guān)問題發(fā)表演講。本單元的主題是“民法典編纂中的基礎(chǔ)問題”，將有八位專家圍繞民法典編纂的理念、背景、架構(gòu)等問題，多層次、多角度的發(fā)表真知卓見。

　　張鳴起：首先有請中國法學會副會長、民法學研究會會長、中國人民大學常務(wù)副校長王利明教授做主題演講，他的題目是“民法總則草案要彰顯時代特征”。大家歡迎。

王利明：民法總則草案要彰顯時代精神和特征

　　王利明：尊敬的王會長，各位代表大家上午好，我發(fā)言的題目是“民法總則草案要彰顯時代精神和特征”。我們要制定的民法典是21世紀的民法典，必須要回應(yīng)21世紀的時代需要，彰顯21世紀的時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是19世紀風車水磨時代民法典的代表，1900年的《德國民法典》是工業(yè)化社會民法典的代表，今天我們要制定的民法典應(yīng)當成為21世紀互聯(lián)網(wǎng)、高科技時代的民法典的代表，這樣我們就必須要充分反映時代精神和時代特征，真正體現(xiàn)法典與時俱進的品格。下面從兩個方面談此問題。

　　草案彰顯了時代精神。21世紀的時代精神是什么?21世紀是走向權(quán)利的世紀，是弘揚人格尊嚴和價值的世紀，所以21世紀時代精神應(yīng)該是對人的尊嚴自由的保護，孟德斯鳩曾經(jīng)有一句名言，“在民法的眼里每個個人就是整個的國家”，民法就是人法，在21世紀民法作為人法的特征，一定要體現(xiàn)在對個人的人格尊嚴的尊重，對人的關(guān)愛，這應(yīng)當是民法的時代精神重要體現(xiàn)。民法的終極價值是對人的關(guān)愛，最高目標是服務(wù)于人格的尊嚴和人的發(fā)展。今天我們廣大人民群眾基本溫飽解決之后，對于人的尊嚴保護應(yīng)當提到一個更高的位置，我們的民法同樣也應(yīng)當給人的尊嚴、自由的保障提到更高的位置。從民法總則草案來看，在很多方面也體現(xiàn)了這樣一個特征，比如說草案在關(guān)于民事權(quán)利的規(guī)定中增加了關(guān)于人格尊嚴保護這樣的條款，在自然人的規(guī)定里面也有很多條文都體現(xiàn)了對人文關(guān)懷的價值理念，而且在民事權(quán)利里面專門宣誓了對弱視群體的特殊保護等等，我覺得這些條款都充分的彰顯了時代精神，體現(xiàn)了時代氣息。但在彰顯時代精神方面，草案還需要進一步加強。比如說關(guān)于人格尊嚴維護的規(guī)則，把它僅僅是放在民事權(quán)利里面規(guī)定，從立法者意圖來看，作為人格權(quán)保護的兜底條款加以規(guī)定的，但是我覺得這個規(guī)定是必要的，但還是不夠的，我個人建議，是不是可以考慮，把它作為一項民法的原則加以規(guī)定?為什么這么考慮?因為對人格尊嚴的保護不僅僅只是體現(xiàn)在人格權(quán)利的領(lǐng)域，它還廣泛的適用于有關(guān)物權(quán)、合同，比如在合同這個領(lǐng)域里面，現(xiàn)在已經(jīng)有大量的案例都出現(xiàn)了，一旦合同有損個人的人格尊嚴，這個合同可能因為損害人格尊嚴、有違公序良俗而被宣告無效，比如有關(guān)代孕的案件，最后法院都是以因為貶損了個人的人格尊嚴而宣告這個合同無效，這樣的一種宣告無效的依據(jù)，其實就是來源于對人尊嚴保護這樣的原則，這樣的原則當它和契約自由發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當優(yōu)先于私法自治而適用，所以，僅僅放在人格權(quán)里面位階過低了，現(xiàn)代社會是一個高科技互聯(lián)網(wǎng)的時代，關(guān)于代孕、器官移植、克隆等技術(shù)的發(fā)展，對于人格主體性的地位形成越來越多的挑戰(zhàn)，對人的尊嚴的保護也應(yīng)該更予加強，我們在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的像無錫的冷凍胚胎案，這些案件也提出了這樣的問題，這就是如何體現(xiàn)對于尊嚴的保護?在民法上我們知道，它的重要的原則是私法自治，民法之所以被稱為私法，是有私法自治這樣的原則，現(xiàn)在的民法在私法自治之外還有重要的價值理念，這就是人文關(guān)懷，核心就是對人尊嚴的保護。如果說私法自治保障個人對其私人生活、民事交往的自我支配和自我安排、自我決定，充分的調(diào)動個人的積極性、主動性，促進社會經(jīng)濟發(fā)展，但是人文關(guān)懷就要使個人享受一種有尊嚴的生活，來實現(xiàn)對個人的全面保護，維護每一個人的尊嚴，每個人有尊嚴，我們民族更加有尊嚴，這兩項原則，我個人認為是相輔相成的，都共同服務(wù)于對人的保護，所以它是缺一不可的，從這個意義上講，把人格尊嚴放在原則這個位置，更能體現(xiàn)21世紀的時代精神，同時在這里我也呼吁在分則里面，我們也應(yīng)該強化對人的尊嚴的保護，特別是要強化對有關(guān)隱私、個人信息，對個人的生命健康、名譽、肖像等這些人格權(quán)的保護。21世紀是一個互聯(lián)網(wǎng)的時代，其實互聯(lián)網(wǎng)對我們最大的挑戰(zhàn)是人格權(quán)的保護。我們大家可以看到，網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)主要是對人格權(quán)和對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，21世紀是高科技的時代，美國一個著名的學者把21世紀所有的這些高科技的發(fā)明全部羅列起來，他指出，所有的高科技都給人類帶來了巨大的福祉，但是它們都可能有一個共同的副作用，就是對個人隱私的威脅。21世紀法律遇到最嚴峻的挑戰(zhàn)是如何強化對個人隱私的保護。我們怎么樣去全面的保護個人的權(quán)利?維護個人的尊嚴?民法典里面要適應(yīng)21世紀時代的特征，強化對個人隱私等個人人格權(quán)的保護，這才能真正的彰顯時代精神和時代特征。

　　關(guān)于民事權(quán)利體系的構(gòu)建，民法總則草案系統(tǒng)全面的構(gòu)建了各項民事權(quán)利，建立了較為完整的民事權(quán)利體系，整個草案它不僅僅規(guī)定得比較全面，而且也保持了開放性，在多個條款里面它都對權(quán)利的規(guī)定留下了必要的空間，這些規(guī)則設(shè)定還是非常合理的。但還是有一些地方需要進一步的完善。

　　一是關(guān)于民事權(quán)利列舉的規(guī)定還不是很充分，這個草案沒有規(guī)定個人信息權(quán)，這確實是疏漏，剛才談到了21世紀是大數(shù)據(jù)時代，是信息社會，個人信息權(quán)已經(jīng)成為了最基本的民事權(quán)利，我們不管將來立法是不是要專門就個人信息權(quán)做特別的規(guī)定，都必須在民法典草案里面把個人信息作為基本的民事權(quán)利規(guī)定下來，這樣才能為將來各項特別有關(guān)信息規(guī)定確定一個基本法律依據(jù)。

　　二是草案關(guān)于民事權(quán)利行使的規(guī)則規(guī)定的不充分，現(xiàn)在我們雖然規(guī)定了民事權(quán)利、民事責任，但是缺乏關(guān)于民事權(quán)利行使的這些具體的規(guī)則，這個我覺得使得在權(quán)利和責任中間好像缺了一大塊，缺了很重要的一部分，這就是權(quán)利行使的規(guī)則，這一塊我認為是不可缺少的。

　　三是我們只是重視了對權(quán)利的保護，但是缺乏對利益的保護規(guī)則，大量在民法上很多是一種利益而不是權(quán)利，但是它仍然需要得到保護，比如像死者人格利益，這不是權(quán)利，而是應(yīng)受法律保護的利益。民法上權(quán)利和利益往往沒有絕對的界限，是相互轉(zhuǎn)化的，僅僅只是保護權(quán)利而不保護利益，這是不完整的，也是不足夠的，所以在這一點上我們還需要進一步完善。

　　總之，我個人認為，民法的最高目標就是服務(wù)于人格的尊嚴和人格的發(fā)展，我們的民法典要屹立于世界民法之林，我們希望它能夠強化對人的尊嚴的保護，彰顯時代特色，這樣使它真正成為一個21世紀的民法典的杰出代表。謝謝大家。

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　　張鳴起：下面有請全國政協(xié)社會法制委員會駐會副主任、中國法學會環(huán)境資源法研究副會長呂忠梅教授演講，她演講的題目是“綠色發(fā)展理念在民法典編纂中的貫徹和體現(xiàn)”。大家歡迎。

呂忠梅：綠色發(fā)展理念在民法典編纂中的體現(xiàn)

　　呂忠梅：非常高興跟大家分享一下關(guān)于綠色發(fā)展理念在民法典當中貫徹和體現(xiàn)中的問題。今天我們在PM2.5的數(shù)值超過100的情況下討論民法典的制定，沒有人會反對把綠色發(fā)展理念貫穿到民法典里面去。

　　環(huán)境問題是因什么產(chǎn)生的?為什么我們要在民法典當中貫徹環(huán)境理念?大家可以把環(huán)境問題歸結(jié)為市場失靈、政策失誤、科學不確定性、貿(mào)易發(fā)展等很多的原因，但是這么多年來，政治學家和經(jīng)濟學家得出的一致結(jié)論是，起決定作用的是制度安排上缺乏對環(huán)境與自然資源價值的全面認識以及全屬界定的不清，環(huán)境問題產(chǎn)生的根本原因在于我們的制度安排和認識。中國現(xiàn)在提出來綠色發(fā)展的理念，大家對綠色發(fā)展有很多解讀，我覺得綠色發(fā)展最核心的就是兩句話?！敖?jīng)濟要環(huán)?！薄ⅰ碍h(huán)保要經(jīng)濟”，要把經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護相互之間有機的協(xié)調(diào)起來，這個理念顯然不是靠單一的民法或者是民商法，或者單一的環(huán)境法所能夠完成的任務(wù)，它必須實現(xiàn)兩者之間的對接，但是我們知道，民法與環(huán)境法是兩個不同方向的法律，一個是關(guān)注公共利益，它是綜合性的調(diào)整。一個是關(guān)注個人利益，是個人主義或者個體主義的法律。如何在個體主義和整體主義的基礎(chǔ)之上，兩個不同的法域找到接口，我的觀點認為，我們既要認識民法和環(huán)境法的不同，又要找到他們之間的接口，所以我提出來一個觀點，我們既要見樹木又要見森林，民法典制定過程當中怎么既見數(shù)目又見森林?

　　不見樹木是沒有森林的，資源所有權(quán)制度是經(jīng)濟要環(huán)保的前提，我們的所有權(quán)制度是現(xiàn)在環(huán)境問題產(chǎn)生的非常重要的，甚至是根本性的原因，我們現(xiàn)在中國最大的一個問題是什么?自然資源的國家所有權(quán)和使用權(quán)是虛置的，雖然我們有很多規(guī)定，全民所有制，我們實現(xiàn)國家所有權(quán)，但是資源所有權(quán)制度到底是什么?我們到現(xiàn)在為止并沒有明確，我們實際的狀況是屬于不動產(chǎn)的土地、河流和海域為地方占有并且使用，礦產(chǎn)資源被中央控制，實際各級政府和主管部門行使對自然資源的勘探、開發(fā)和利用的權(quán)利，以及出讓自然資源使用權(quán)的權(quán)利，最大的問題是自然資源的所有權(quán)與監(jiān)管權(quán)不分，因為沒有建立自然資源所有權(quán)的制度，所以所有權(quán)主體虛置，用益權(quán)無法操作，導致單項自然資源法規(guī)定自然使用權(quán)不明確。導致兩個問題，一個是自然資源開發(fā)利用管理及其混亂，我們國家實際狀態(tài)是誰享有許可審批權(quán)就歸誰所有。還有就是政府直接配置資源或者不合理干預(yù)資源的配置刀子地方政府出臺很多的優(yōu)惠政策來招商引資，最大的政策是降低環(huán)保標準，催熟產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移、加速產(chǎn)能過剩，造成最大的資源浪費和環(huán)境保護。我們沒有市場化的價格形成機制，對于資源以及資源性產(chǎn)品的過度需求沒有辦法有效的抑制，所以我們的工業(yè)用地水資源、能源價格偏低，占用湖泊、河道、濕地、林地成本過低，甚至基本上沒有成本，所以無法彌補生態(tài)的價值，地方政府佛人企業(yè)采取掠奪的方式開發(fā)利用自然資源，以及用嚴重污染環(huán)境的這些違法行為，使得我們的環(huán)境污染日益嚴重，環(huán)境質(zhì)量日趨惡化。

　　在上述的情況下國家提出的生態(tài)文明體制改革的首要任務(wù)是建立明確的自然資源所有權(quán)、使用權(quán)制度，民法典在建立系統(tǒng)的自然資源所有權(quán)、使用權(quán)制度意義重大，在這個里面我們認為，在公有制的條件下，建立自然資源的國家所有權(quán)制度，是合理確定自然資源市場配置和行政管理的界限的前提，只有建立了這樣的制度才可能防止資源的大量浪費、破壞以及環(huán)境污染問題的產(chǎn)生。

　　只見樹木沒有森林，完全的意思自治會給經(jīng)濟要環(huán)保帶來一定的問題。傳統(tǒng)的民法不考慮資源的生態(tài)價值，更多考慮的是經(jīng)濟的有用性或者是資源的多元性，在這個里面，傳統(tǒng)民法以土地資源的利用為基本形式設(shè)立了制度框架，在這個制度框架里面設(shè)置了很多的制度，包括債權(quán)制度、侵權(quán)行為制度，這些制度把資源是看作單獨的個體，沒有一個整體的概念，在這種情況下，用物和自然資源這兩者之間的轉(zhuǎn)化，這就是森林和樹木之間的關(guān)系。

　　近現(xiàn)代的民法對于環(huán)境問題做出的很多回應(yīng)，在傳統(tǒng)所有權(quán)制度下，我們利用環(huán)境排放污染物沒有人可以主張權(quán)利，現(xiàn)在有很多國家的民法典對所有權(quán)加以了限制，在傳統(tǒng)的契約自由下破壞環(huán)境是意識自治，合同制度里面也有附隨了環(huán)境保護義務(wù)，侵權(quán)責任制度下，破壞環(huán)境資源按照過錯責任無法承擔追究責任，現(xiàn)在已經(jīng)有了無過錯責任和嚴格責任，所以我們覺得近現(xiàn)代的民法典的發(fā)展，尤其在現(xiàn)代國家制定民法典的過程當中對環(huán)境問題予以了高度的重視，這種重視的原因是什么?我認為人類社會必須協(xié)調(diào)好兩種自己的生存方式。我們環(huán)境問題的產(chǎn)生是因為人的生物性生存和社會性生存兩者之間發(fā)生了沖突，我們?nèi)绻麤]有生物性生存，我們社會性生存將不復存在，如果沒有社會性生存我們的生物性生存也沒有意義，所以在這種情況下，民法和環(huán)境法必須在尊重不同的規(guī)則，尊重自己不同規(guī)定情況下，要進行溝通和協(xié)調(diào)。這是我們民法典制定的要務(wù)。

　　民法典的編纂過程中要進行生態(tài)環(huán)境保護的考量，應(yīng)該從三個方面著手。一、宣誓生態(tài)環(huán)境保護的理念，在民法典當中做原則性的宣誓。二、將可以提交為個人權(quán)利的相關(guān)內(nèi)容納入到民法典，保護個人的環(huán)境權(quán)益，并且為保護公共利益留下接口。三、和環(huán)境保護相關(guān)的制度相銜接，為環(huán)境保護公共利益留下接口和空間，這就是我們在民法典編纂的過程當中我的觀點，我們不要用民法代替環(huán)境法，也不要用環(huán)境法代替民法，保持各自的獨立性，保持各自的特色，但是要溝通和協(xié)調(diào)。

　　既見樹木又見森林，民法典編纂過程當中不僅僅是經(jīng)濟要環(huán)保，還要體現(xiàn)環(huán)保要經(jīng)濟這樣的理念，具體來講有幾個建議?，F(xiàn)在我們在民法典編纂過程當中已有的工作已經(jīng)充分體現(xiàn)了這些關(guān)注，我覺得目前的處理方法也是贊成的，從目前公布的草案和公布的內(nèi)容來看有幾個建議。

　　一、總則已經(jīng)公布的草案當中原則的第7條，沒有把維護生態(tài)安全作為原則加以宣示，保護環(huán)境、節(jié)約資源、維護生態(tài)安全是三個有機聯(lián)系的整體，應(yīng)該統(tǒng)一一部分，現(xiàn)在忽略了生態(tài)安全這么一個宗旨。

　　二、民事權(quán)利部分應(yīng)該把同一場景混合私權(quán)和公權(quán)的情況加以考慮留下接口，建議把生態(tài)服務(wù)功能抽象維環(huán)境容量權(quán)，在人格權(quán)的考慮里面要對環(huán)境問題引發(fā)的人的健康影響加以考慮。

　　三、修復生態(tài)環(huán)境現(xiàn)在作為民事責任的承擔方式寫入要冷靜，不是所有的環(huán)境問題都會帶來生態(tài)破壞的影響，也不是所有的破壞都用生態(tài)修復這樣的一種責任追究方式，比如大氣污染，它就不是生態(tài)修復這樣的一種形式可以歸結(jié)的，噪聲污染等等這樣的方式。

　　物權(quán)部分的兩點建議。一是與相關(guān)資源立法注意協(xié)調(diào)，除了建立國家自然資源所有權(quán)和使用權(quán)以外，需要建立公共公有物權(quán)利制度，在物權(quán)法當中的用益權(quán)部分，尤其是采礦權(quán)、取水權(quán)、捕撈權(quán)，不符合用益權(quán)的屬性應(yīng)該重新考慮，在這個部分動物保護問題，應(yīng)該做出相關(guān)的規(guī)定，可以借鑒把動物作為特殊客體的做法加以規(guī)定。二是民法內(nèi)部要進行協(xié)調(diào)，比如物權(quán)法當中相應(yīng)關(guān)系，第90條在物權(quán)法當中做了禁止性規(guī)定，但是沒有規(guī)定后果，在司法實踐當中，相鄰污染關(guān)系的處理都是按照侵權(quán)法處理的，無權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)的保護是不一樣的，實際上我們就是缺乏了對于相鄰污染關(guān)系的處理后果的法律規(guī)定，關(guān)于相鄰污染關(guān)系還要注意一個問題，它涉及到財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的聚合問題，在侵權(quán)責任法里面如何和人身權(quán)保護，尤其是生命健康權(quán)的保護相互銜接，之也是值得考慮的一個問題。

　　合同部分建議兩點，一是在合同總則方面考慮生態(tài)保護的義務(wù)做原則性的規(guī)定。二是在合同類型當中增加與環(huán)境保護相關(guān)的合同類型，現(xiàn)在環(huán)保產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，尤其是交易市場，碳排放權(quán)交易市場，水權(quán)交易市場，排物權(quán)交易市場發(fā)展非常迅速，并且要在全國覆蓋，我們用無名合同的方式加以處理已經(jīng)不合適，建議規(guī)定一類合同形式。

　　侵權(quán)部分有三點建議，與相關(guān)資源環(huán)境立法的銜接，把生態(tài)破壞的行為納入侵權(quán)的范疇，與環(huán)境保護法銜接。統(tǒng)籌考慮環(huán)境污染和生態(tài)破壞行為造成的損害，要和公益訴訟相銜接。要與近兩年來出臺的環(huán)境司法解釋相適配。民法典內(nèi)部銜接，對于民法典至于民法學家為主體的工作認為，其他的學界也應(yīng)該積極的參與，我特別希望環(huán)境法學界能夠更多參與民法典的制定工作，為我們制定一部綠色的民法典，體現(xiàn)綠色發(fā)展理念的民法典做出應(yīng)有的貢獻。謝謝。

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　　張鳴起：下面有請中國法學會民法研究會副會長，第十二屆全國人大代表，黑龍江大學原黨委書記楊震教授。他演講的題目是“現(xiàn)代民法典的哲學基礎(chǔ)”。大家歡迎。

楊 震：現(xiàn)代民法典的哲學基礎(chǔ)

　　楊?? 震：大家上午好，我演講的題目是現(xiàn)代民法典的哲學基礎(chǔ)。我認為一部宏大的民法典應(yīng)當以特定時代的哲學思想作為重要的理論基礎(chǔ)，正如《法國民法典》、《德國民法典》以自由主義、理性主義和科學注意作為理論基礎(chǔ)一樣，也要以當代的哲學思想作為重要的理論基石。下面我主要講三個問題。

　　一、哲學理論的歷史嬗變及其對民法典編纂的影響

　　哲學是時代精神的集中體現(xiàn)，它的發(fā)展主要經(jīng)歷了三個階段：第一階段是神的哲學。古代借助于“神”的智慧和權(quán)威來解決社會中各種終局性問題。而這種哲學思想也直接影響了古代法的制定，并集中體現(xiàn)在歐洲中世紀的宗教法中，人成了神的附屬，人的尊嚴、價值完全讓位于神的意志。第二階段是物的哲學。在十八世紀產(chǎn)生了機械唯物主義，強調(diào)了人對物的擁有與支配。這種思想直接影響了近代歐洲民法典的制定，《法國民法典》和《德國民法典》都是以財產(chǎn)法為中心的民法典。第三階段是人的哲學。以馬克思主義哲學為代表，人被置于社會的核心，以人為本，促進人的全面發(fā)展是馬克思主義哲學重要思想之一。西方哲學也逐漸向人的哲學轉(zhuǎn)變，以羅爾斯為代表，這使得《法國民法典》和《德國民法典》的舊藩籬逐漸被打破，人格權(quán)法逐漸被各國重視起來，但由于資本主義的局限性，尚未動搖財產(chǎn)法的中心地位?？傊?，尊重人、關(guān)注人、愛護人、理解人已成為當今社會的主旋律和時代特征。

　　此外，作為《法國民法典》和《德國民法典》理論支撐的自由主義、理性主義、科學主義等哲學思想在上百年的歷史演進中也發(fā)生了巨大的變化。第一，以個人為核心的自由主義已向“聯(lián)合的自由主義”演進;第二，工具理性和價值理性已呈現(xiàn)出相融合的趨勢;第三，科學主義理論日趨完善，包涵著科學精神、科學方法、科學技術(shù)三個層面的內(nèi)容。

　　二、馬克思主義以人為本的思想是現(xiàn)代民法典的理論根基

　　馬克思主義以人為本的思想奠定了中國特色社會主義理論基礎(chǔ)，并使我們黨逐步形成了為人民服務(wù)的政治哲學。1945年在黨的七大制定的黨章中第一次把全心全意為人民服務(wù)作為我們黨的宗旨，至今已有70多年，我們黨始終“不忘初心”。自1949年中國共產(chǎn)黨執(zhí)政以來，人民是國家的主人。我國憲法明確規(guī)定：中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民。在黨的十六屆四中全會上提出立黨為公、執(zhí)政為民的科學理念。在黨的十八屆四中全會、五中全會上，把堅持人民的主體地位作為一項重要的基本原則。特別是黨的十八屆四中全會《決定》中指出：“要恪守以民為本、立法為民的理念”，“必須堅持法治建設(shè)為了人民，依靠人民、造福人民、保護人民，以保障人民根本權(quán)益為出發(fā)點和落腳點，保證人民依法享有廣泛的權(quán)利和自由”。可見，為人民服務(wù)體現(xiàn)了社會主義政治的本質(zhì)特征，是我們黨的根本宗旨，全民的道德基石和我國的立法之本。因此，我國民事立法實踐應(yīng)牢固確立以馬克思主義以人為本的思想和為人民服務(wù)的政治哲學為立法的理論依據(jù)，特別是民事立法中關(guān)于民事主體基本權(quán)利的確立，基本權(quán)益的保護都應(yīng)在以馬克思主義以人為本的思想為理論基礎(chǔ)，以此反復審視我們的民事法律制度，這是成功構(gòu)建中國特色社會主義民法典的有力保障。同時也能夠?qū)崿F(xiàn)全國人大有關(guān)領(lǐng)導關(guān)于民法典的制定，要體現(xiàn)黨的宗旨、體現(xiàn)社會主義核心價值觀、體現(xiàn)時代特征的講話精神。

　　三、現(xiàn)代民法典的立法實踐

　　將馬克思主義以人為本的哲學思想定位為我國民法典哲學基礎(chǔ)，這是我們民法典制定過程中首先要明確的前置性問題，從而體現(xiàn)我國民法典的人文價值關(guān)懷，即哲學思想在民法典制定過程中的具體實踐。筆者認為，21世紀的民法典應(yīng)當是以人格權(quán)為中心的民法典，而不是以財產(chǎn)權(quán)為中心的民法典。人格權(quán)是民事主體的基本權(quán)利、核心權(quán)利，因此，在民法典結(jié)構(gòu)設(shè)計上應(yīng)將人格權(quán)置于突出的位置;將尊重人、關(guān)注人、愛護人的哲學精神轉(zhuǎn)化為立法宗旨和基本原則統(tǒng)領(lǐng)整個法典。這是馬克思主義以人為本的思想和我黨為人民服務(wù)政治哲學在民法典中具體體現(xiàn)，也是時代精神的要求。

　　自由主義是《法國民法典》、《德國民法典》重要的理論基石。從二十世紀中葉關(guān)于自由主義哲學觀，已由以個人為核心的絕對自由主義轉(zhuǎn)向以集體為中心的聯(lián)合自由主義。這必然要求我們在民法典立法中在充分尊重民事主體“意思自治”的前提下，同時要求其不得損害社會的公序良俗，不得損害社會的公共利益和社會公德。

　　在民法典立法中，應(yīng)從理性哲學角度來論證民法制度的合理性。哲學上的理性分為工具理性和價值理性。工具理性強調(diào)的是手段，主要表現(xiàn)為法的技術(shù)與法的規(guī)范;而價值理性則強調(diào)的是目的，主要表現(xiàn)為法的內(nèi)在精神。只有將價值理性和工具理性相結(jié)合，法的精神和法的規(guī)范才能共鑄一部充滿活力的法典。

　　現(xiàn)代科學主義也是現(xiàn)代民法典重要的基礎(chǔ)理論之一。在民法典編纂過程中要求我們：第一，要樹立科學精神?！皩嵤虑笫恰笔强茖W精神的核心，“開拓進取”是科學精神的活力。民法典的制定既要從我國實際情況出發(fā)，又要敢于創(chuàng)新。第二，要掌握科學方法，運用科學技術(shù)。例如掌握和運用邏輯、類型化、提取公因式、系統(tǒng)化、體系化等科學方法和技術(shù)，使我國民法典的制定實現(xiàn)結(jié)構(gòu)合理縝密，內(nèi)容協(xié)調(diào)統(tǒng)一的科學效果。

　　法價值哲學是現(xiàn)代民法典不可或缺的理論基石，只有將秩序、正義、公平及效益作為價值取向，才能使我國的民法典成為一部真正的良法。

　　綜上所述，我國民法典的編纂應(yīng)以馬克思主義以人為本的哲學思想為理論根基，以為人民服務(wù)的政治哲學、理性哲學、現(xiàn)代自由主義、科學主義和法價值哲學為哲學基礎(chǔ)，并用正確的法哲學思想來貫穿、指導整個民法典編纂活動。只有確立正確的法哲學立法思想，才能制定一部體現(xiàn)時代特征的現(xiàn)代民法典。

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　　張鳴起：謝謝楊震教授!接下來有請中國法學會民法學研究會常務(wù)副會長、第十二屆全國人大代表、中國社科院法學研究所孫憲忠研究員演講，題目是《我國民法典編纂的現(xiàn)實問題》。大家歡迎!

孫憲忠：對民法典體系總體安排的幾點思考

　　孫憲忠：尊敬的各位老師，各位朋友大家上午好。對我們國家目前民法現(xiàn)狀體系行為和問題的分析。

　　現(xiàn)在出現(xiàn)這個問題比較清楚，首先就是民法通則不能滿足實踐的需要，民法通則是民法典，甚至是整個民商法大體系中間的基礎(chǔ)性的法律，民法通則156條，現(xiàn)在有效的條文有10個左右，多數(shù)條文是被掏空的，提的立法議案一直都是在推動修訂民法通則為民法準則，這個是中國必須要制定的。

　　從市場經(jīng)濟生活需要來看，我們立法有比較大的漏洞，剛才有很多老師和朋友都講到了，我講的有兩個大的基礎(chǔ)性的法律，它們之間由于時間、編制先后的問題，還有就是法理認識的差異，出現(xiàn)了比較大的差異，就是合同法和物權(quán)法，在反映和調(diào)整市場經(jīng)濟生活方面發(fā)揮著核心的作用，但是這兩個核心作用的法律有很多重大的制度是互相矛盾的、有缺陷的。

　　舉個簡單的例子，合同法132條確定的買賣合同規(guī)則，我們大家都知道，買賣是市場交易中間最基礎(chǔ)的行為，也是最典型的行為，法律規(guī)則來講也是一個典型的規(guī)則，其他的規(guī)則都是參照這個合同來推進的，132條的規(guī)定，要求定立買賣合同的時候，要有標的物存在，而且還要出賣人要有處分權(quán)，這樣的道理大家想一想，這個道理很簡單，大家一想就知道了，我們在現(xiàn)實生活中間面臨最常見的合同都是定立合同以后才去組織生產(chǎn)，這個標的物在合同定立后才能生產(chǎn)出來，標的物的所有權(quán)只有交付給買售人，也就是合同指定履行期限的時候，只有有這個處分權(quán)就行了，定立合同的時候，沒有標的物和處分權(quán)，這個都是很正常的，合同法規(guī)定這個規(guī)則以后，很顯然就形成裁判規(guī)則，就對法院的裁判形成了相當大的困難，這就是一個很典型的問題，因此展開來，我們可以看出來合同法中間類似這方面的規(guī)則缺陷還是不少的，我希望要能夠解決這方面的問題，不管是物權(quán)法還是最高法院的幾個司法解釋，都在想改變合同法的情形，但是存在上位法和下位法之間的矛盾缺陷和問題，希望通過民法典的整體整合解決這個問題。

　　體系性的問題，民事權(quán)利的整體立法來看，需要協(xié)調(diào)民法、普通法和特別法之間的關(guān)系，民法特別法的內(nèi)容很多，像商法、知識產(chǎn)權(quán)法，這是民法最典型、最多的特別法，行政法不屬于民法，規(guī)定民事權(quán)利行使的方式和消滅的方式，這種情況下，從民法權(quán)利角度來講也是民法的個別法，這樣的法律總共有200多個，200多個法律簡單的分析以后里面的矛盾和缺陷很多，今天時間太短，沒有辦法展開，大家一想就知道，有些法律改革開放初期制定的，有些法律不是為了保護民事權(quán)利，而是要歸置社會行為，從這個出發(fā)點制定的，一開始對民事權(quán)利不是很有利，這些規(guī)則要很好的協(xié)調(diào)。

　　從體系化角度來講，立法碎片化和肢解化的現(xiàn)象比較嚴重，民法總則制定的時候，當時我們對這個體制認識不足，我們立法機關(guān)提出來立法宜粗不宜細，宜短不宜長，這種立法指導思想是不講體系，不講學理的，后來制定了大量的單一法規(guī)，這些法規(guī)也發(fā)揮了很好的作用，但是由于這些法規(guī)都是有一個基本的特定，自設(shè)前提，自我圓滿，所以它在自己這個定立前提下，顯得它的體系還是圓滿的，但是它跟民法典的體系脫節(jié)了，形成了肢解和碎片。這個問題現(xiàn)在在整個民法立法中間，像現(xiàn)在大家都知道的擔保法、收養(yǎng)法、城市房地產(chǎn)管理法等等很多合同的規(guī)則，很多都是這樣，立法碎片很嚴重，所以這一次李主任提出來講法理、講體系，這個講得非常好，我們要研究解決這個問題。

　　關(guān)于體系化選擇中間的一些思考，我非常同意張會長講到的，我們要謹慎、克制的選擇我們的體系，這句話給我印象太深了?，F(xiàn)在民法體系龐大，民法典只是民法的一個普通法，或者說是一般法，能夠?qū)懭胍话惴ㄖ虚g的條文還不是很多的，民法的體系龐大，但是能寫到一般法當中不是很多，這種情況下，我們就要慎重的選擇這個問題，首先一點，我們還是應(yīng)該堅持公法和私法相區(qū)分的原則，比如說憲法性的條文，還有像行政法的條文，我希望就不要寫在民法典之中，最近大家都知道，很多人希望把人權(quán)更多向人格尊嚴，我們都很重視這個，我們也需要人權(quán)、需要人格尊嚴，把這些東西都寫在民法總則里面，寫一個原則可以，但是要把它演化為細節(jié)的制度，可能就跟憲法有點矛盾了，因為這個是憲法的職責，還不是民法的職責，類似其他的這些問題，可能需要再考慮。堅持普通法跟特別法相區(qū)分，民法典只是做普通法，特別法還有很多，在這種情況下，張會長講到了商法，這也是民法個別法，將來知識產(chǎn)權(quán)法怎么處理呢?從目前來看沒看到更細致的方案，但是還是做特別法可能要更好一些，因為知識產(chǎn)權(quán)法中間像專利、商標，有時候要登記、受理顯得有些麻煩，現(xiàn)在是在民法總則里面做一個權(quán)利性宣告，下面看怎么考慮，這個問題也是要研究解決的。除此之外還有很多特別法，這個都是要存在的。

　　要堅持國內(nèi)法和國際法相區(qū)分的原則，民法只能做國內(nèi)法，像“一帶一路”涉及的很多國際法的問題盡量不參與或者不寫入。

　　實體法和程序法相區(qū)分，涉及到程序的問題有很多也是民法問題，建議還是通過民法、其他法律考慮。

　　民法很重要，但是民法不是能夠包辦一切的法律，我們這一點是必須要認識到的，尤其是不能期待民商法的個別法，民法體系希望大家能夠仔細考慮一下。謝謝各位。

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　　張鳴起：下面有請中國法學會法理學研究會副會長，上海師范大學光啟學者特聘教授劉作翔同志做主題演講，他演講的題目是“為政策辯護，在民法典中確定法律政策習慣三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)的建議?！贝蠹覛g迎。

劉作翔：民法典中的法律淵源

　　劉作翔：大家上午好，感謝大會邀請我來跟各位分享。

　　全國人大常委會公布的《民法總則》草案中，有兩個條款涉及了民事活動和民事裁決的規(guī)范依據(jù)問題。其中，第八條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵守法律，不得違背公序良俗，不得損害他人合法權(quán)益?！钡谑畻l規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！?/span>

　　這兩條規(guī)定，前者即第八條可以看作是民事主體從事民事活動的行為依據(jù)，后者即第十條可以看作處理民事糾紛的裁決依據(jù)。從草案的本意來看，是將行為依據(jù)和裁決依據(jù)分開規(guī)定的。這就涉及如何認識法律規(guī)范的功能和作用。我個人認為,對于法律規(guī)范，無論是公法規(guī)范還是私法規(guī)范，或具體的民法規(guī)范、刑法規(guī)范，它們首先是一個行為規(guī)范，其次在需要裁決的時候才是一個裁決規(guī)范，這一點如果不明確，對我們的立法影響很大，這恰恰是經(jīng)典法理學問題。因此，我認為沒有必要用兩個條款來重復規(guī)定相近的同一項內(nèi)容，且還可能由于規(guī)范內(nèi)容的不一致造成理解上的錯亂。

　　這個問題還只是一個立法技術(shù)的問題，涉及立法者對法律規(guī)范功能的認識和理解。我主要想談的是對于《民法總則》草案第十條內(nèi)容的看法。

　　草案第十條規(guī)定，“處理民事糾紛，應(yīng)當依照法律規(guī)定;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！比珖舜蟪Ｎ瘯üの魅卫钸m時在做草案說明時講到：民事關(guān)系十分復雜，對法律沒有規(guī)定的事項，人民法院在一定條件下根據(jù)商業(yè)慣例或者民間習慣處理民事糾紛，有利于糾紛的解決。第十條將的“習慣”作為一種新的規(guī)范類型做了確認，是一個很大的進步。但同《民法通則》相比，取消了國家政策的規(guī)定(《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)該遵守國家政策。”)這是一個很大的問題，在民事活動的規(guī)范類型里面沒有國家政策的地位了。

　　如何看待國家政策在中國社會治理以及民事活動中的作用和功能，是一個重要的問題。美國法學家波斯納有個觀點，他說“很難想象一個國家可以在沒有政策的情況下去運行，去作出判決”。我們現(xiàn)在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、長官意志、隨意性等等同起來，賦予政策一種非常負面的評價和印象。 其實，政策是現(xiàn)代國家治理中的一種非常重要的規(guī)范類型。

　　我在研究法律與國家政策問題過程中，發(fā)現(xiàn)國家政策和法律有三種關(guān)系：

　　第一種我把它叫做“法律之中的政策”。在我國現(xiàn)行有效的251部法律里面，有80多部法律中250多個條款直接有國家政策條款。

　　第二種我把它叫做“法律之外的政策”，就是現(xiàn)有的《民法通則》第六條規(guī)定的"法律沒有明確規(guī)定的，應(yīng)當遵守國家政策"，它就是法律之外的國家政策，即當法律缺位時，國家政策就成為我們遵循的依據(jù)。

　　第三種我把它叫做“法律指導性政策”，或者再直接一點，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如十八大、三中全會、四中全會、五中全會做出的重大決策，對法律的制定和實施都起著重要的指導作用。再具體一點就是立法政策和司法政策。

　　以上三種情況在我們的現(xiàn)實生活中都存在著。民法典所涉及的國家政策，主要指的是法律之外的國家政策?，F(xiàn)在草案中將國家政策拿掉了，民法典能否概括和周全所有的民事生活?我們的立法技術(shù)和立法能力能不能做到這一點?如果做不到，又要求法院不得拒絕裁判，規(guī)范類型哪里去找，法律沒有的哪里去找?這樣就自己給自己設(shè)了絆，在沒有法律的情況下，沒有給政策留下空間，僅僅按照習慣，中間空檔太大。從法律層面，我們無法做到周全，社會生活太復雜，而政策在司法過程中、社會實踐過程中所發(fā)生的作用，遠遠超出了人們的想象，它的作用被遠遠的低估了。

　　為什么我要高度強調(diào)繼續(xù)保留《民法通則》中關(guān)于國家政策的法律定位，作為民事活動的主要規(guī)范淵源?是同我對轉(zhuǎn)型期中國社會特點的認識相關(guān)聯(lián)。按照兩個一百年的奮斗目標，無論是2021年，還是2049年，中國始終處在變動劇烈的社會轉(zhuǎn)型期。轉(zhuǎn)型期的社會關(guān)系處在不斷的變化過程。對于已經(jīng)相對穩(wěn)定的社會關(guān)系，我們要用法律的形式將它們固定下來;對于還不十分穩(wěn)定的社會關(guān)系，可以發(fā)揮政策所具有的靈活性特點，用政策的形式對它們予以規(guī)范。在相對穩(wěn)定時，再將它們法律化。無論是法律之中的政策條款，還是法律之外的政策，它們都只是一種規(guī)范導引和指向，具體的內(nèi)容取決于法律所導引和指向的政策內(nèi)容。這種政策的內(nèi)容可以根據(jù)社會的變化及時地做出調(diào)整和修正。因此，我們可以將政策理解為法治框架內(nèi)的規(guī)范內(nèi)容，而不是游離在法治之外。

　　因此，我建議，應(yīng)當在民法典的編纂過程中，建立一個三位階的民事規(guī)范淵源，即法律、國家政策、習慣。在《民法總則》中明確規(guī)定國家政策和習慣的法律地位，將現(xiàn)在的《民法通則》第六條“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)該遵守國家政策“修改為”民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的應(yīng)當遵守國家政策，國家政策沒有規(guī)定的可依當?shù)亓晳T”，形成一個“三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)”，即：有法律時依法律，無法律時依政策，無政策時依習慣。每一個后位階規(guī)范的適用必須以前一位階規(guī)范的缺乏為前提。這樣可以徹底解決民事活動和民事行為的規(guī)范依據(jù)和裁決依據(jù)問題，從民事活動和民事行為上一攬子解決問題，把原有的一些特別性規(guī)定變?yōu)橐话阈砸?guī)定，使它成為所有民事活動和民事行為的法律規(guī)定。

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　　張鳴起：下面請廣東省法學會會長梁偉發(fā)同志進行發(fā)言，他發(fā)言的題目是“民法總則中兩戶問題的思考和建議”。有請。

梁偉發(fā)：民法總則中“兩戶”留存問題實證調(diào)研

　　梁偉發(fā)：大家上午好，我發(fā)言的題目是“民法總則中兩戶問題的思考和建議”。

　　個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶(簡稱“兩戶”)是1986年我國《民法通則》規(guī)定的特殊民事主體。近期，我們就正在編纂的《民法總則》中是否保留"兩戶"問題進行了專題調(diào)研，在這里，我就研究的情況作個簡要匯報。

　　《民法通則》設(shè)立“兩戶”制度，是我國改革開放的產(chǎn)物?！皟蓱簟痹诨钴S市場、緩解“三農(nóng)”問題乃至推進中國特色社會主義市場經(jīng)濟的實踐中各領(lǐng)風騷。截至2015年，全國有個體工商戶5285萬戶(其中廣東493萬戶，約占全國1/10)，吸納就業(yè)2.73億人，占全國就業(yè)人口的三分之一以上;農(nóng)村承包經(jīng)營戶極大地盤活了土地資源，廣大農(nóng)民在興業(yè)致富的路上嘗到了甜頭。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，即將制定《民法總則》是否繼續(xù)保留“兩戶”，存在著不同的意見。我們從立法的科學性、前瞻性及經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要和可持續(xù)性考慮，認為在《民法總則》中不宜繼續(xù)保留“個體工商戶”，其民事權(quán)利適用《民法總則》中自然人的規(guī)定，同時，積極引導其轉(zhuǎn)型升級為公司或企業(yè)，其經(jīng)營行為實現(xiàn)由《公司法》《企業(yè)法》進行調(diào)整。通過設(shè)定轉(zhuǎn)型標準、減免稅費、簡化審批程序等措施，讓其在轉(zhuǎn)型升級中保持穩(wěn)定發(fā)展并擁有更多的獲得感。而“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”則應(yīng)予繼續(xù)保留，理由和建議如下：

　　一、在《民法總則》中繼續(xù)保留“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”的主要理由。

　　首先是貫徹落實黨的農(nóng)村政策的需要。黨的十八大報告明確提出“依法維護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)”。習近平總書記在安徽小崗村主持召開的農(nóng)村改革座談會上強調(diào)，要堅持農(nóng)村土地集體所有，堅持家庭經(jīng)營基礎(chǔ)性地位，堅持穩(wěn)定土地承包關(guān)系。農(nóng)村承包經(jīng)營的基礎(chǔ)性地位，在《憲法》和《物權(quán)法》《農(nóng)村土地承包法》等相關(guān)法律中也有明確表述。

　　其次是維護廣大農(nóng)民切身利益的需要。地處珠三角腹地的佛山市有家庭承包經(jīng)營農(nóng)戶67.3萬戶，涉及213.6萬人。廣州市白云區(qū)慶豐經(jīng)聯(lián)社轄內(nèi)有農(nóng)田1000余畝，土地承包經(jīng)營戶達300戶，村民用這些土地生產(chǎn)經(jīng)營蔬果實現(xiàn)增值致富。在我省韶關(guān)、云浮等欠發(fā)達地區(qū)，土地更是農(nóng)民的賴于生存和發(fā)展的命根子。農(nóng)村承包經(jīng)營戶作為我國特有土地所有權(quán)制度下派生出來的寵大群體，它的存續(xù)有其歷史的必然性和現(xiàn)實的必要性。

　　二、“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”在《民法總則》中繼續(xù)保留需要進行必要改造和完善。

　　1.將“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”分設(shè)為“農(nóng)村承包戶”和“農(nóng)村經(jīng)營戶”。隨著工業(yè)化城鎮(zhèn)化的進程，農(nóng)村勞動力大量向城市轉(zhuǎn)移，農(nóng)村土地承包與經(jīng)營相分離的情況比比皆是，代耕農(nóng)、大型花卉蔬果基地、農(nóng)業(yè)龍頭企業(yè)等遍地開花，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營形式愈加豐富多元?；诖?，當前我國農(nóng)村正在進行一系列“拆墻破冰”式的重大改革，其中一項重大制度創(chuàng)新就是穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系，完善土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的分置辦法。《民法總則》應(yīng)當順應(yīng)承包權(quán)和經(jīng)營權(quán)分置的現(xiàn)實需求，將"捆綁式"的"農(nóng)村承包經(jīng)營戶“分設(shè)為”農(nóng)村承包戶"和“農(nóng)村經(jīng)營戶”(簡稱“新兩戶”)。并明確"新兩戶"的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這樣分設(shè)，各自的民事主體更為明晰，更便于管理，也更利于提高農(nóng)業(yè)經(jīng)營的集約化、專業(yè)化、組織化程度，促進農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)村搞活、農(nóng)民得益。

　　2.做好“新兩戶”設(shè)置的配套措施。一是要做好“新兩戶”設(shè)置所涉相關(guān)法律法規(guī)的梳理修訂工作，確保與《民法總則》有效銜接。二是要抓緊抓實農(nóng)村土地的確權(quán)、登記、頒證工作，讓土地承包權(quán)真正地立起來、讓土地經(jīng)營權(quán)真正地活起來。三是要從符合具有中國特色社會主義經(jīng)濟制度的基本要求出發(fā)，著眼于農(nóng)村承包戶的長期穩(wěn)定，建立必要的保護性措施，如規(guī)定農(nóng)村土地承包權(quán)的性質(zhì)、承包戶依法可對其承包的土地進行流轉(zhuǎn)、承包戶擁有收益權(quán)等，讓農(nóng)民長期吃上“定心丸”。

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　　張鳴起：下面有請北京大學法學院副院長薛軍教授演講，薛軍教授也是本次論壇征文一等獎的獲得者，他演講的題目是“民法典編纂：觀念、愿景與思路?！贝蠹覛g迎。

薛軍：中國民法典編纂：觀念、愿景與思路

　　薛??? 軍：尊敬的各位領(lǐng)導，各位老師大家上午好，很高興有這樣的機會報告一下自己對于中國民法典便咱的一些不成熟的思考。中國民法典編纂工作必須要秉承一種妥當?shù)姆ǖ溆^念，才能夠找準這次民法典編纂工作真正的重點和要點，從而真正的推進中國的法制建設(shè)工作。坦率的說，在當下正在進行的民法典編纂工作之中，似乎別沒有明確一個真正的法典觀念作為總的指導思想，我們很多人在談民法典編纂，但是我們通過對于民法典編纂究竟解決什么問題?并沒有統(tǒng)一的看法。從民法典編纂的歷史來看，從來沒有一個國家純粹為了民法典編纂民法典，在歐洲大陸法系國家民法典編纂之所以成為標準的配置，主要因為要借助于民法典編纂，重新整合法律淵源體系，實現(xiàn)法律統(tǒng)一，完成民族國家的建構(gòu)，這樣的歷史任務(wù)在中國當下并不存在，我們的問題是，在中國當下究竟什么因素使得一部民法典對于我們而言不可或缺，對于這一問題的答案，我們認為必須而且只能夠在中國法制發(fā)展的歷史軌跡中才能尋找到。

　　從上世紀80年代初期以來，隨著中國經(jīng)濟、社會的發(fā)展、改革，中國民法體系逐漸發(fā)展和完善，中國的民法立法在某種意義上采取了一種經(jīng)驗主義成熟一個、制定一個的模式，因此很多重要的民事立法往往伴隨著經(jīng)濟體制改革的步伐而前進，這樣的批發(fā)轉(zhuǎn)零售的立法模式，有其優(yōu)點，更加靈活而且具有可調(diào)試性，也有天然的缺陷，在不同歷史時期的民事單行法往往帶有不同時期的烙印，似乎看來存在很多矛盾不協(xié)調(diào)的地方，隨著中國市場經(jīng)濟體制建設(shè)的日增完善，對先前制定的各項民事單行法必須要進行通盤的反思、整理，消除彼此之間的沖突，彌補存在的缺漏，這項工作越來越迫切。我們認為，這才是中國法制發(fā)展的特殊歷史軌跡給中國民法學者提出的真正課題，也是需要民法的編纂解決的真正恩情，這也是這次民法典編纂底線性的目標和任務(wù)。基于這一點我們認為，中國民法典編纂工作的重點必須是表現(xiàn)為立足于既有的法律基礎(chǔ)之上的完善與發(fā)展，也因為這一點中國民法典的編纂工作必然會表現(xiàn)出一定的匯編式的特點，而非全新的創(chuàng)造，中國民法典必然會與歐洲19世紀法典編纂運動中涌現(xiàn)出來的法典呈現(xiàn)出自己的特征，能夠認可這種法典觀念和法典編纂的愿景，我們可以說，中國民法典編纂過程中，首先需要解決的問題，要把既有的民事法律淵源體系，特別是最高法院為主體的司法體系，在民事領(lǐng)域頒布的大量司法解釋，進行全面的清理、篩選和納入，作為我們這次民法典編纂重點和核心工作。

　　我曾經(jīng)向很多學者，特別是那些參與民法典編纂的學者提出兩個問題，在本次民法典編纂過程中，如何對待最高法院頒布的為數(shù)眾多的司法解釋。民法典編纂之后還有司法解釋嗎?在世界范圍內(nèi)能看到一個1000、2000條民法典與3000多條的司法解釋并存的局面嗎?沒有人清晰回答這兩個問題，司法解釋在中國民事司法實踐中發(fā)揮重要的作用，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)有中國特殊的歷史語境，從積極的角度看，最高法院發(fā)布的各種司法解釋有效的回應(yīng)了民事領(lǐng)域規(guī)范缺失的問題，能夠指導法官的司法裁判活動，但司法解釋的發(fā)展，在當下也已經(jīng)出現(xiàn)了一系列的問題，具體來說，我認為一個比較形象的比喻，出現(xiàn)了立法者與司法者的交叉規(guī)范創(chuàng)作現(xiàn)象，舉一個例子來說，1994年制定擔保法，2000年最高法院發(fā)布了非常詳細的擔保法司法解釋，2007年有物權(quán)法，物權(quán)法中間也有關(guān)于擔保無權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，隨著可以預(yù)見，我們將來制定民法典，我們又會有民法典中間的物權(quán)邊的相關(guān)內(nèi)容，在實踐過程中，有司法者所創(chuàng)造的司法解釋規(guī)則，有物權(quán)法創(chuàng)造的規(guī)則，后來物權(quán)法又被納入多了民法典之中的規(guī)則，者之間究竟是什么關(guān)系?這之間的表述存在不一致，這種不一致是有益的不一致，還是解釋上沒有意義的?這個問題在侵權(quán)責任法通過以后，如果處理侵權(quán)責任法中先前人事審查賠償司法解釋等等問題上，都是具有類似性的，隨著中國民法典便咱的推進，可以想像，民法領(lǐng)域所有的部門都會與先前通過的司法解釋之間形成一種全面覆蓋的關(guān)系，我們民法典編纂中不能夠有效的處理與先前存在的大量司法解釋的規(guī)范，不能形成一種很清晰的處理模式，民法典的編纂實際上只會導致我們國家法律淵源體系混亂的程度。從這個角度來說，其實也結(jié)合了主要結(jié)合歐洲大陸法系國家民法典編纂歷史經(jīng)驗來看，必須要通過這次民法典編纂重新劃定一下在民事領(lǐng)域立法權(quán)與司法權(quán)之間合理的邊界是什么?必須要認識到類似于中國最高法院為主體的發(fā)布大規(guī)模條文式的司法解釋，在世界法制史上是非常特殊的歷史現(xiàn)象，能夠解決中國的問題，不可能也不應(yīng)該長期存在，通過民法典的編纂對先前的，特別是最高法院創(chuàng)設(shè)的大量合理的司法解釋規(guī)則納入到民法典之中，使它上升為正式的國家法規(guī)范，是民法典編纂非常重要的工作，同時也要把司法解釋中有一些不必要的、重復的、冗余的規(guī)范，純粹經(jīng)過非常簡單的解釋和操作就可以得到的規(guī)范，在民法典編纂中予以廢止，使得中國在民法領(lǐng)域的法律淵源體系實現(xiàn)新的整合和新的合理化，而后中國的法學家、中國的法官、中國的立法者可以統(tǒng)一的以一個民法典作為中國民法發(fā)展的一個新的出發(fā)點，而最高法院它的角色應(yīng)該是在日常的，通過具體個案裁判中日積月累的發(fā)展法律，完善中國的民事法律體系，中國的法學家主要的職能，就是對于民法典中間的條文進行解釋論的建構(gòu)，同時歸納、總結(jié)以最高法院為主所發(fā)布的裁決書中體現(xiàn)出來的對于規(guī)則的理解和適用以及發(fā)展，這樣的話，整個中國民法淵源體系中的各種構(gòu)成性的力量，能夠形成一種良好互助的關(guān)系。這個就是我們值得追求的，通過民法典實現(xiàn)的中國法制發(fā)展的可持續(xù)性的真正新的歷史時代的到來。

　　如果我們，甚至不能夠有勇氣回答以下的問題，民法通則將來有可能被取代，但是我們物權(quán)法領(lǐng)域的先秦各種擔保法相關(guān)的司法解釋，合同法司法解釋一、二等等，如果在接下來的分則編纂中不能把其中很好的規(guī)范進行整理、研究，把其中最好的規(guī)范納入到民法典之中，而仍然對這個問題視而不見，我認為我們中國民法典編纂，在規(guī)范層面上似乎并沒有找到真正的立足點，以上是我一些不成熟的看法。請大家批評指正。謝謝。

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　　張鳴起：下面請中國法學會網(wǎng)絡(luò)與信息法學研究會副會長、中國社科院法學研究所周漢華研究員演講，他演講的題目是“網(wǎng)絡(luò)背景下的民法典編纂”。有請。

周漢華：網(wǎng)絡(luò)背景下的民法典編纂

　　周漢華：各位領(lǐng)導，各位專家大家上午好，非常榮幸有這個機會對民法典的編纂從我自己研究的角度談一些看法。

　　網(wǎng)絡(luò)時代最大的特點是建立在信息通訊技術(shù)基礎(chǔ)上的各種網(wǎng)絡(luò)中間平臺的出現(xiàn)。作為典型的雙邊市場，平臺改變了傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式與信息傳播方式、社會組織形式，融合了生產(chǎn)與消費的邊界、信息制造與信息消費的邊界，推動大眾供給與大眾需求的結(jié)合，推動交換經(jīng)濟向分享經(jīng)濟的過渡。在平臺模式之下，每個人既是需求方也是生產(chǎn)方，每個人都是總編輯、都有麥克風，連接就是力量，數(shù)據(jù)是最大的資產(chǎn)，這些變化給社會、經(jīng)濟帶來全面的挑戰(zhàn)。財富集中、權(quán)力轉(zhuǎn)移與秩序重構(gòu)是網(wǎng)絡(luò)時代的三大明顯特征。網(wǎng)絡(luò)時代編纂民法典，必須對于這種轉(zhuǎn)變有深刻的認識。盡管制定《德國民法典》時也遇到《法國民法典》未曾遇到過的問題，并因此更多體現(xiàn)了時代特點(工業(yè)文明的兩個不同發(fā)展階段)，但這一次的挑戰(zhàn)不論在深度還是范圍上都要大得多，它是信息文明對工業(yè)文明的挑戰(zhàn)。

　　編纂民法典，有三個問題與挑戰(zhàn)必須正視：

　　首先，確立民法的基本原則，民法的三大原則--所有權(quán)原則、合同自由原則、過錯責任--在平臺經(jīng)濟之下都分別面臨巨大挑戰(zhàn)。分享經(jīng)濟下，不求所有但求所用，分享比所有重要，并因此在影響我們每天的生活，為此我們就需要重新思考完善僅僅以所有權(quán)保護為立法指導思想的總體立法思路，再繼續(xù)保護產(chǎn)權(quán)的同時，更好為分享經(jīng)濟的發(fā)展開辟通道，如果民法典編纂能夠在這個方面有所創(chuàng)新，就能抓住歷史性的機會，做不出亞于《法國民法典》、《德國民法典》的貢獻，而不是簡單重復它們的規(guī)定或者內(nèi)容。

　　合同自由是建立在雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的前提之下，但是在分享經(jīng)濟之下，傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)已經(jīng)被解構(gòu)，美國今天的分享經(jīng)濟之下的就業(yè)形態(tài)已經(jīng)占到30%，經(jīng)濟學家預(yù)測未來整個勞動用工的60%是分享經(jīng)濟，在勞動合同還是勞務(wù)合同都很難清晰界定的前提下，一個時期以來的專車協(xié)議結(jié)構(gòu)之下，合同自由要避免無的放矢，首先明確誰與誰之間的合同，是誰的合同?這些都不是傳統(tǒng)民法的理論能夠回答的問題，分享經(jīng)濟之下對于平臺適用的避風港原則是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展重要的原則，既不能簡單的套用過去責任來分析它，更不能適用無過錯責任的原則。侵權(quán)責任法36條通過之后，不同方面知道這兩個字含義的不同解釋，這個是不是應(yīng)該包括網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例中的應(yīng)當知道，這是傳統(tǒng)民法觀念和網(wǎng)絡(luò)時代的新觀念沖突的集中體現(xiàn)，不同的解釋和適用會對整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)紀，網(wǎng)絡(luò)社會帶來決定性、致命性的影響，民法典的編纂必須要考慮時代特點，需要體現(xiàn)時代原則。

　　其次，對于民法典調(diào)整范圍的影響，民商法學在大學里面都是熱門，所以民商法學者都是熱門的教授，一直有學者主張民法帝國主義，司法優(yōu)位，這在特定的歷史時期是成立的，但是在公司法融合的網(wǎng)絡(luò)時代需要特別警惕，剛才好幾位發(fā)言者都提到人格權(quán)，人格權(quán)是民法中的重要內(nèi)容，根據(jù)北大法寶的統(tǒng)計，人格權(quán)是否獨立成篇更成為近年來民商法學界討論的最熱點問題之一，可以注意到的是，無論是名譽權(quán)還是隱私權(quán)，在傳統(tǒng)民法解釋和司法實踐當中，根本的特征都是被侵犯以后會導致主體的社會評價降低為基本的認定標準，因此名譽權(quán)、隱私權(quán)的邊界都是比較窄的，而且隱私權(quán)相關(guān)的司法判例也不多，但是在平臺經(jīng)濟模式之下，個人的一切行為都數(shù)據(jù)化，對個人數(shù)據(jù)的侵犯不一定會侵犯你的社會評價，有時候甚至會提高你的社會評價，但是它一定會侵犯你的權(quán)利。因此各國普遍出現(xiàn)個人數(shù)據(jù)權(quán)利公法化、憲