各位嘉賓，各位法學同仁：大家晚上好，我是北京市朝陽區(qū)人民法院的法官羅曼，今天非常有幸和資深的法學家在一起學習交流，我今天報告的題目是“對離婚損害賠償制度的思考--兼論《婚姻法》第四十六條法律規(guī)定?！敝饕炙狞c。

　　一、提出問題。我們在看我國離婚損害賠償制度于2001年《婚姻法》修訂時確立，這個制度的出臺對于維護婚姻家庭關系，保護在離婚當中無過錯一方當事人的合法權益意義重大，不能說這個條文不好，但是面對當前民事案件數(shù)量激增，以我所在的法院為例，我們現(xiàn)在年收案將近12萬件，在事實負責、價值多元、利益訴求迫切的背景之下，我們離婚損害賠償制度在法律操作當中運行效果如何?作為基層的民事法官，我的答案是不太理想?；?00份一審民事案件的生效判決統(tǒng)計分析，以我所在法院的200份和全國法院的100份判決，我們可以看到，離婚的過錯情形是集中在婚姻不忠誠行為和家庭暴力兩項，其中婚姻不忠誠行為占到案例數(shù)的56.5%，排名第一，社會熱點問題很強的離婚案件成為網(wǎng)上論壇都像是婚姻家事的論壇了，排到第一。家庭暴力占到32.5%，排名第二。通過列表的總體分析和個案的具體研究，適用《婚姻法》第46條對于涉離婚損害賠償做出的判決當中存在著大量亟待解決的法律適用難題和矛盾，以下歸納為九個方面。

　　1.不以離婚為前提條件的婚內(nèi)侵權行為法律救濟保護缺失，基于是最高院關于《婚姻法》司法解釋第29條，其中在婚姻關系存續(xù)期間，當事人不起訴離婚而單獨依據(jù)46條提出損害賠償?shù)?，人民法院不予受理?/span>

　　2.法定的離婚損害賠償范圍過窄，現(xiàn)有第46條是用情境式列舉的方式，也就是重婚、同居、家庭暴力、離棄虐待，只有在這種情形我們才可以主張離婚損害賠償，現(xiàn)在判決查明，在錯誤撫養(yǎng)甚至殺害子女極度過錯情形導致離婚的情況下，因為不在這四種情境的范圍內(nèi)，有些法官也是沒有認定最終賠償損害的。

　　3.法定的離婚損害賠償制度對于無過錯方權利救濟的標準不統(tǒng)一。

　　4.證據(jù)性的問題。

　　5.概念難以界定。法官解釋的時候難以規(guī)范，描述措詞各異，比如說以婚姻不忠誠的行為為例，我們按照他的嚴重程度，出軌、外遇、第三者、通奸、不正當男女關系、外面有別的女人，這種詞語五花八門。

　　6.認定家庭暴力的標準也并不統(tǒng)一。

　　7.對婚姻不忠誠行為的規(guī)定不全面。

　　8.排斥期間設定過短。只有一年。離婚之后超過一年沒有主張就失權了。

　　9.刑事附帶民事，有關精神損害的賠償限制也過嚴。

　　居以上九個方面的總結，理論界對于離婚之損害有離婚分析，主要理論觀點有兩種。一、離因損害，離因損害它不以離婚為前提，這個制度解決的是侵權行為受到損害的無過錯方配偶提到的救濟，是侵權責任的一種特殊形態(tài)，它以過錯為前提，而不以離婚為前提，這個制度理論的著眼點是在于親群行為。二、離因補償，這個可以稱之為離異損害或者離因損害，這個主旨在于無過錯方因為婚姻解體而產(chǎn)生損害進行彌補，因為婚姻解體而喪失基于婚姻享有的利益和權利的補償。看我國在離婚損害賠償制度和理論上的問題，我國《婚姻法》46條的理論基礎是屬于不完全的離因補償制度，為適用中出現(xiàn)的上述問題留下了隱患，由于第46條和相關司法解釋并沒有明確表明離因損害補償?shù)谋硎?，以及例舉的四種帶有侵權色彩的補償情形，導致實踐當中法官經(jīng)常將其理解為以離婚為前提的侵權損害賠償制度，并且認為該四條例舉規(guī)定排除了其他婚內(nèi)侵權損害賠償請求權的存在，這種理解就導致了實踐當中婚內(nèi)侵權成為了法律保護的空白，加之第46條過于有限的補償范圍，實踐當中產(chǎn)生了兩頭堵的后果?；閮?nèi)侵權請求權得不到法律的保護，離因補償?shù)谋Ｗo又有限，這種情形極大的損害了離婚無過錯方的權利，這也是第46條的立法所始料未及的。

　　通過對上述問題的思考，我認為應當從宏觀和微觀兩個層面對第46條確立的離婚損害賠償制度進行系統(tǒng)性的重構，宏觀上應當明確，離因損害與離因補償制度兩者關系的適用前提，也就是說我們把請求權基礎明確，到底是基于侵權的請求權還是基于離因損害的請求權并不相同，對此予以正確界定。此外對于離因補償制度，我們也可以在民法典或者《婚姻法》修訂過程當中適當性的進行擴大化的適用，通過制度的明晰以及立法的糾偏充分保護婚姻關系當中無過錯方和受損害方的利益，在微觀上也可以通過對于抽象概念的具體化、擴大解釋等技術性的工作，加強第46條及司法解釋的可操作性。我的發(fā)言結束。謝謝大家。