近十年競價排名糾紛中搜索引擎法律責(zé)任實(shí)證研究

王紅霞 中南大學(xué)法學(xué)院院長助理、副教授

各位領(lǐng)導(dǎo)、專家，大家下午好！

????????與其說這次榮幸獲得二等獎，獲得張教授的點(diǎn)評才是對我最高的褒獎，獲得老師的批評才是重點(diǎn)。我先說一下我論文的題目，近十年競價排名糾紛中搜索引擎法律責(zé)任實(shí)證研究。

　　隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展和競價排名的廣泛應(yīng)用，有關(guān)爭議和糾紛也不斷涌現(xiàn)。特別是今年以來，多起社會熱點(diǎn)事件再次將競價排名推上風(fēng)口浪尖。這些爭議的一個焦點(diǎn)問題在于，搜索引擎服務(wù)提供商在競價排名活動中是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。自2005年國內(nèi)發(fā)生第一起相關(guān)案件迄今，相關(guān)糾紛接連出現(xiàn)，有增無減，但絕大部分的司法判決不認(rèn)為競價排名是廣告，也不認(rèn)為搜索引擎應(yīng)當(dāng)承擔(dān)類似廣告發(fā)布者的審核責(zé)任或注意義務(wù)。隨著裁判的不斷累積，這一結(jié)論幾乎已經(jīng)沉淀為司法共識。2016年4月，北京市高級人民法院發(fā)布《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》也對上述裁判共識予以了肯定。但另一方面，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)，各類行業(yè)監(jiān)測報告都顯示，關(guān)鍵詞競價排名不僅被普遍視為是廣告，而且相當(dāng)長時間內(nèi)一直占據(jù)互聯(lián)網(wǎng)廣告整體市場最大份額。魏則西事件整個進(jìn)程中也凸顯出公眾對競價排名廣告性質(zhì)的壓倒性看法。今年6月25日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》，其中有意將付費(fèi)搜索與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)廣告分款表述，以做區(qū)隔。 7月8日，國家工商總局發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，確認(rèn)了付費(fèi)搜索的廣告屬性。令人不解的地方在于，十年來裁判累積沉淀形成的共識，何以與公眾觀感、業(yè)界自認(rèn)乃至最終出臺的監(jiān)管機(jī)關(guān)見解截然相反。

　　對此，本文采取實(shí)證研究的方法，盤點(diǎn)近十年國內(nèi)競價排名糾紛，透過對裁判文書的全面梳理，一方面希望揭示此類糾紛的整體發(fā)展脈絡(luò)及主要特點(diǎn)，另一方面嘗試發(fā)掘糾紛中各方當(dāng)事人及法院對搜索引擎法律責(zé)任的認(rèn)知進(jìn)路與分析邏輯?！吧婕八阉饕娣韶?zé)任的競價排名訴訟”案件基本情形是競價企業(yè)通過設(shè)定關(guān)鍵詞在搜索引擎上參與競價排名，而選定的關(guān)鍵詞涉嫌是他人專屬權(quán)利詞，如商標(biāo)、企業(yè)名稱等。 此類案件中，搜索引擎通常是被告或者是第三人。 實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，近十年該類糾紛數(shù)量整體呈現(xiàn)上升趨勢。受訴主體高度集中。百度公司受訴率最高，占90%。此類案件案由以侵犯商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭為主。

　　通過對樣本糾紛裁判文書的深入閱讀，總結(jié)發(fā)現(xiàn)如下特征。其一，從起訴方來看，原告類型不僅包括自身權(quán)利因競價排名受損者，還包括了因參與競價排名而受訴者。原告起訴的理由包括競價排名服務(wù)承擔(dān)廣告經(jīng)營者責(zé)任，搜索引擎承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，搜索引擎承擔(dān)活動組織者責(zé)任等。其二，搜索引擎作為被告或第三人通常采取多層次綜合抗辯，往往首先對競價排名加以定性，強(qiáng)調(diào)其信息檢索服務(wù)性質(zhì);在抗辯中從特定義務(wù)及其履行以及一般侵權(quán)及其否定兩個角度進(jìn)行陳述，在過錯抗辯與義務(wù)范圍抗辯上逐漸形成了四階框架。其三，就司法裁判來看，在判決結(jié)果上，除兩例外，其余均判決搜索引擎不承擔(dān)責(zé)任。法院亦通常采取多層次綜合分析，也即，即使競價企業(yè)不被認(rèn)定為侵權(quán)或不正當(dāng)競爭，也會獨(dú)立認(rèn)定搜索引擎不構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競爭并說明其原因。對于競價排名服務(wù)的性質(zhì)，則通常認(rèn)定為技術(shù)服務(wù)，或干脆不明確認(rèn)定。在責(zé)任認(rèn)定上，通常強(qiáng)調(diào)直接侵權(quán)或共同侵權(quán)不存在，且搜索引擎已經(jīng)履行相應(yīng)的注意義務(wù)。整個裁判的核心是搜索引擎的義務(wù)范圍問題。值得注意的是。

　　總結(jié)發(fā)現(xiàn)，自從早期出現(xiàn)法院否定搜索引擎廣告性質(zhì)的裁判后，能夠發(fā)現(xiàn)一方面許多原告仍舊抱持競價排名是廣告的觀點(diǎn)，主張搜索引擎應(yīng)該承擔(dān)審查義務(wù)和廣告發(fā)布者相應(yīng)的法律責(zé)任;另一方面，原告不斷開拓新的角度要求競價排名服務(wù)提供者承擔(dān)法律責(zé)任以提高勝訴率。但同時，司法裁判搜索引擎責(zé)任認(rèn)定則日趨模式化和固化并不斷自我強(qiáng)化。形成對比的是，競價排名糾紛數(shù)量不但沒有減少反而呈上升之勢，且敗訴上訴率達(dá)51.2%，上訴敗訴率則接近100%。這在另一層面上表明，有關(guān)競價排名的性質(zhì)與搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任問題，經(jīng)營者與公眾并不認(rèn)同搜索引擎的自我定位和法院的審判“共識”，爭議持續(xù)存在。

　　對于新問題，通過司法的個案分析來解剖問題、發(fā)現(xiàn)規(guī)律，累積經(jīng)驗(yàn)，沉淀規(guī)則最終上升到立法，是保持立法穩(wěn)定，克服法律滯后，規(guī)則健康進(jìn)化的科學(xué)路徑，是穩(wěn)妥修法的理想方法。隨著共識越來越強(qiáng)，糾紛也將越來越少。但搜索引擎服務(wù)商在競價排名中的責(zé)任問題，個案累積并未能按照預(yù)期進(jìn)化出科學(xué)的規(guī)則。偏頗的觀點(diǎn)不斷產(chǎn)生并自我強(qiáng)化，與常識越走越遠(yuǎn)。 那么，共識是如何形成的?其中至少有如下三個方面值得注意。其一，不僅受當(dāng)事人高度集中，受訴法院也高度集中。如前所述，此類案件的受訴主體90%以上是百度公司。與此同時，近十年全國61份競價排名糾紛判決是由北京、上海等八地法院做出。 其中北京海淀區(qū)法院和北京一院審理競價排名案件數(shù)量最多、比重最大。受訴法院的高度集中客觀上容易形成相對穩(wěn)定的裁判見解。

　　其二，在先裁判的影響。對于新興事物引發(fā)的糾紛，在先裁判在實(shí)踐中往往受到更大的重視乃至遵循，經(jīng)此，包括北京法院在內(nèi)的在先裁判法院的見解對其后的競價排名案件的審理意見產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)挠绊懥Α２粌H如此，搜索引擎作為被告或第三人還在舉證中對在先的有利于自己的裁判文書積極引用。無論是“陳茂蓬訴百度案”、“全腦教育訴精英特、百度案”、“沃力森訴八百客”，等等，其判決都反復(fù)被引用，以強(qiáng)化搜索引擎不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的法律認(rèn)定;而“美麗漂漂 訴百度、薄荷案”既引用多例在先判決，又常為后續(xù)糾紛中搜索引擎服務(wù)商來引用。

　　其三，運(yùn)用技術(shù)語言替代法律語言。新技術(shù)引發(fā)新問題而法律缺乏明確規(guī)定時，技術(shù)開發(fā)者的剖析解釋會相當(dāng)程度地影響法院審判的分析思路，并由此影響到結(jié)論。競價排名服務(wù)作為新的商業(yè)模式，現(xiàn)行立法和理論研究對其規(guī)定和探索不足。此時，搜索服務(wù)商具有專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢，其答辯中對競價排名的分析闡釋對法官產(chǎn)生了重要的影響。而被告在解釋競價排名的時候，多將其定性為“一種搜索引擎服務(wù)”、“信息檢索服務(wù)”。這種技術(shù)性答案事實(shí)上回避了法律問題，雖然沒有錯，但也沒有用。綜上所述，所謂“‘搜索引擎競價排名不是廣告’已成為司法實(shí)踐長期積累的共識性結(jié)論”是經(jīng)不起推敲的。這一過程還揭示出了有關(guān)創(chuàng)新與司法關(guān)系的一系列新問題，有另文討論。

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專家點(diǎn)評

張新寶 《中國法學(xué)》雜志社總編輯

　　謝謝會長，謝謝王紅霞，謝謝在座的嘉賓。王紅霞給我出了一個很大的挑戰(zhàn)，給這個文章找一個穩(wěn)妥的婆家，我知道她是有所指的。我們的研討會也屬于評審的階段，好文章是有好幾篇的，要看能不能成為最好的，這是我要做的一個回應(yīng)。我很欣賞這個題目，我有很多的機(jī)會與不同的角色討論這個話題，包括工商管理部門、北京市有關(guān)法院，你說的是北京海淀法院，主審是我的學(xué)生，還有網(wǎng)信辦，我們也多次討論這個問題。王博士有一個觀點(diǎn)我很贊同，假話、鬼話、謊話說一千遍還應(yīng)該是假話、鬼話、謊話，不能說判了一個案子，我就跟著走下去，就成為了法律，成為了規(guī)則。這是不能被認(rèn)同的。關(guān)于這個案子的司法認(rèn)知，研究還可以再細(xì)化，案件類型不同，有的不正當(dāng)競爭，還有的誤導(dǎo)消費(fèi)者，不同的案子還是不一樣，據(jù)我所知，北京的法院曾經(jīng)提出過司法建議，由工商管理部門將有償競價排名當(dāng)做廣告類型出現(xiàn)，魏則西的案件出來了以前，工商部門沒有明確的態(tài)度，跟你掌握的材料不完全相同，也許是我有更多的資料來源的原因，我是這樣的建議，不同的案件類型，不正當(dāng)競爭誤導(dǎo)消費(fèi)者，案件的類型都不完全一樣。

　　還有一點(diǎn)，我想談?wù)?，包括今天來的百度的譚俊，我很熟悉，我曾經(jīng)反復(fù)說過，你們就當(dāng)做商業(yè)廣告來做，履行廣告商的媒體的刑事審查義務(wù)，會立于不敗之地。你每次都要告，告了之后哪怕盡很大的努力把案子打贏，盡管越來越強(qiáng)的司法認(rèn)知，并沒有讓人們幸福，沒有讓老百姓幸福，最后還是要被整個搬過來。

　　我曾經(jīng)個把星期開過一個小會，中國移動有一個青年的法務(wù)人員跟我觀點(diǎn)有碰撞，我提出了一個鮮明的觀點(diǎn)，百度都是巨無霸的公司，你想賺錢，不要像懶漢一樣，你要提供有技術(shù)含量、有價值的服務(wù)，而不是說你在搞一個很簡單的游戲規(guī)則，那樣終究是沒有競爭力的，最后要被互聯(lián)網(wǎng)淘汰的，我提了這樣的一個意見，小女生對我意見很大，但是我年齡大她很多，她沒有跟爭論下去，這就是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展方向，要創(chuàng)新。真正給消費(fèi)者提供有價值的信息、有價值的產(chǎn)品，人家花錢才會值。這是我講的觀點(diǎn)。

　　最后強(qiáng)化一個觀點(diǎn)，到底算什么性質(zhì)?長期以來一直堅(jiān)定認(rèn)為，無論是百度的排名還是其他的搜索引擎的排名，跟商業(yè)沒有取名，不是說《廣告法》沒有把排名寫進(jìn)去，是寫不完的。我要扛個旗子在路上走一圈，人家給我錢，也算廣告，這個也要寫，那是沒有技術(shù)含量的，只要界定這個廣告的性質(zhì)，拿人家的錢幫人家做宣傳，宣傳服務(wù)、宣傳產(chǎn)品，不管以什么方式、什么媒體，在所不論，這就是廣告。法律可能列舉了一些當(dāng)時寫法律的時候的方子，并不能說不可能有新的行為方式，強(qiáng)化第一個觀點(diǎn)。

　　強(qiáng)化第二個觀點(diǎn)，廣告的媒體要盡什么義務(wù)?像企業(yè)法務(wù)一樣的義務(wù)，要對法務(wù)的內(nèi)容進(jìn)行比較客觀的形式審查，是不是保證法務(wù)的東西沒有任何的虛假，這是做不到的，公司存在不存在，當(dāng)年做成沒有，是否生產(chǎn)這種產(chǎn)品，是否像他聲稱的那樣奇妙的療效，要符合醫(yī)學(xué)常識，一般人們認(rèn)識的規(guī)律，要去查一下商業(yè)登記，看有沒有記錄，這都是百度這樣的媒體要做到的。你說在互聯(lián)網(wǎng)上排名排出來的，不是，不是按照自然、科學(xué)的方法計(jì)算出來的，剛才談到的信息檢索服務(wù)，按照一定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、公式計(jì)算出來，不進(jìn)行人工的干預(yù)，不好說廣告。誰給錢多就放在前面，也不能說沒有信息含量，任何廣告都有信息含量，不是不按計(jì)算方法計(jì)算出來的結(jié)果，是選擇的排名，按錢多錢少的排名，錢給的多排在前面，你多花一點(diǎn)工夫查查商業(yè)登記，看看是否屬真，這是經(jīng)營成本，盡到廣告法務(wù)媒體形式審查的義務(wù)是合理的，謝謝大家。