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報告人龍微:楓橋經(jīng)驗與軟法的共存與協(xié)調(diào)——民事習(xí)慣論證的邏輯結(jié)構(gòu)與可能

時間:2018-07-12   來源:  責(zé)任編輯:fml

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師:

  非常感謝青年論壇組委會給了我這么寶貴的機(jī)會,讓我能夠站在這里向在座的各位老師學(xué)習(xí),今天我匯報的題目是《楓橋經(jīng)驗與軟法的共存與協(xié)調(diào)——民事習(xí)慣論證的邏輯結(jié)構(gòu)與可能》。

  一、選題背景及研究方向

  “楓橋經(jīng)驗”是本土法治道路的經(jīng)驗總結(jié)與反思,它依靠群眾,就地化解矛盾。隨著社會的發(fā)展與人們法制意識的提高,如何在訴訟中協(xié)調(diào)本土軟法例如習(xí)慣與就地化解矛盾的關(guān)系是本文要探討的中心問題。2017年10月1日生效的《民法總則》第十條規(guī)定習(xí)慣作為整個民事糾紛解決的正式法源,為楓橋經(jīng)驗與本土法習(xí)慣的法治化共存提供了道路。在實踐中如何適用習(xí)慣,需要精致的司法技術(shù)予以支撐,筆者以生效案例為基礎(chǔ),分析習(xí)慣司法適用中的證成路徑,以期為習(xí)慣的有效適用提供實用的操作規(guī)則,為“楓橋經(jīng)驗”的法治化道路尋找可行路徑。本文共分為五個部分,從目前習(xí)慣適用中的證成不足出發(fā),以裁判者適用習(xí)慣的思維過程分別分析習(xí)慣的客觀存在、規(guī)范性要素提取、有效性證成四個方面的論證方式,最后以一則案例對上述論證過程進(jìn)行演示。

  二、本文主要觀點

  1.習(xí)慣具有雙重屬性,應(yīng)對其客觀存在予以證成。

  2.適用習(xí)慣時必須將其提煉為規(guī)范表達(dá)的規(guī)則。

  3.適用習(xí)慣時應(yīng)對其有效性進(jìn)行判斷和論證。

  本文主要運(yùn)用方法論的方式分析法院在適用習(xí)慣時的思維邏輯。在對習(xí)慣進(jìn)行客觀存在論證時,需注意習(xí)慣的兩種不同形式,當(dāng)作為經(jīng)驗法則時,在采信時要遵循兩個制約因素:第一是否是公理性而無需舉證,第二要釋明、辯論,不可形成突襲。當(dāng)作為事實時,需對其進(jìn)行證明,在庭審中通過證據(jù)、專家證人等方式將其作為一項待證事實予以證明。

  習(xí)慣由于自身的不成文、彌散性特點,要將其作為裁判規(guī)范,法官必須將其規(guī)范性因素予以提取,用規(guī)范性語言表達(dá)出來。對習(xí)慣進(jìn)行規(guī)范性因素提取時:1.從生活事實上升到抽象規(guī)范。運(yùn)用歸納、類型化等方式。2.從概括描述細(xì)化到具體規(guī)范。運(yùn)用情境代入法。(考量地域)歷史解釋法。(考量時間),習(xí)慣目的解釋。(考量目的)。

  習(xí)慣并非來源于立法機(jī)構(gòu),而是人們自發(fā)形成,因此難免存在惡俗,要將其引入司法程序必須經(jīng)過合法性檢驗。我分析了四種論證方式,當(dāng)然這并不能夠窮盡和周延,只是為適用習(xí)慣提供一種思路:(一)習(xí)慣與法律規(guī)則的符合性論證:習(xí)慣經(jīng)過規(guī)范性表達(dá)以后與法律規(guī)則具有類似的構(gòu)成要素,要判斷習(xí)慣是否符合規(guī)則,可以從二者的構(gòu)成要素進(jìn)行判斷。(二)法律原則對習(xí)慣的權(quán)衡論證。原則實質(zhì)上是對各個利益主體所進(jìn)行的一種權(quán)衡,因此在習(xí)慣判斷時需要在具體的個案中,明晰各個主體的利益,然后根據(jù)原則對其進(jìn)行權(quán)衡來判斷習(xí)慣的效力。(三)習(xí)慣效力的逆向證偽。原則與規(guī)則對于習(xí)慣的論證建立在能夠找到與其相符的規(guī)定之上,由于習(xí)慣的廣泛性,法律體系無法包羅萬象,因此有時無法進(jìn)行正向推進(jìn)的方式論證習(xí)慣的有效性。在這種情形之下可以通過后果主義逆推來進(jìn)行論證。(四)習(xí)慣有效性的價值判斷。要論證習(xí)慣的有效性,須論證道德對于習(xí)慣的支持量,道德對于習(xí)慣的支持量越高則越能肯定習(xí)慣的有效性。因此,法官往往需要借助倫理學(xué)、社會學(xué)中的各種論證方法,對習(xí)慣的價值進(jìn)行綜合論證。

  三、問題與不足

  1.習(xí)慣的引證。我國沒有習(xí)慣匯編,如何在裁判文書中對習(xí)慣進(jìn)行引證,文中未能夠解決。

  參照我國臺灣的做法,建議對習(xí)慣進(jìn)行匯編。

  2.文章的不足。文章雖然是運(yùn)用法學(xué)方法論的方式對習(xí)慣運(yùn)用的邏輯進(jìn)行分析,但筆者在這方面的知識積累有限,故分析不夠透徹,清晰。如何在實踐中合理的適用習(xí)慣,仍然需要結(jié)合實踐進(jìn)行不斷的探討,筆者淺顯解讀,以期能夠起到拋磚引玉的作用。

  以上是我的匯報,不當(dāng)之處,請大家批評指正。

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