各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家學(xué)者：

　　很榮幸有機(jī)會(huì)到這里來做這樣的簡單報(bào)告。有朋友問我為什么選這個(gè)題目，看起來好像跟兩岸法治不大有關(guān)系，其實(shí)選這個(gè)題目的原因是因?yàn)槲沂菛|吳法律系畢業(yè)的，這是一個(gè)英美法的題目，東吳法學(xué)院從1915年在上海開始教書，一直到今天都教英美法跟本國法同時(shí)并重，希望從1911年開始追求現(xiàn)代化法治的路程上能夠兼取世界各國之長，窗戶多打開，大陸法系、英美法系都能夠吸取它的方法，這是東吳的一個(gè)傳統(tǒng)。我們今天談的英美法核心習(xí)慣或者一個(gè)傳統(tǒng)是因循先例原則，在臺(tái)灣追求法治的路上，其實(shí)也有很多經(jīng)驗(yàn)。也許有人會(huì)說，這里頭有一個(gè)移植過來會(huì)不會(huì)有橘與淮為枳的問題，我就臺(tái)灣這個(gè)問題的經(jīng)驗(yàn)做一個(gè)介紹，關(guān)于中國大陸的法律問題、司法狀況我不敢妄議也不敢妄言，但這個(gè)題目是世界各國各法域都會(huì)碰到的題目，講臺(tái)灣經(jīng)驗(yàn)或許在兩岸之間有其可參考之處。這是我今天選這個(gè)題目的原因。

　　在座蘇永欽教授曾經(jīng)說過這樣一句話，我非常信服，司法公信力關(guān)鍵取決于司法的一致性。也就是說法院的判決不能夠初一十五月亮不一樣。一個(gè)很有名的法官說過，如果訴訟當(dāng)事人要對(duì)司法公正產(chǎn)生信心，那遵循先例必須是原則而非例外。今天我作為一個(gè)被告，如果法院判我敗訴，那我會(huì)期待，如果我今天是原告的話我也會(huì)得到同樣的判決，否則我必然會(huì)感到憤怒，而覺得正義沒有被交付。也就是說，同樣的案子要給予同樣的判決，這是司法公信力建立的原因。司法的一致性代表了司法的可預(yù)測性。蘇永欽教授這個(gè)論據(jù)跟那位法官的說法是完全一致的。重點(diǎn)是所謂的因循先例原則在英美法上一項(xiàng)是原則，可以說是理論、實(shí)踐、傳統(tǒng)，但從來不是規(guī)則。這里面有一個(gè)很有趣的現(xiàn)象，西方各國法律在傳播過程中，英美法系跟大陸法系傳播方法不一樣，英美法系靠語言傳播，一定都只有在說英文的國度里施行。所有說英文的國度，用英美法的國度，最簡單辦法是他們的法官直接引用英美法的判例，所以是在實(shí)踐中傳播。但這樣的傳播到了非英語式國家就沒有辦法傳播了，非英語式國家法律傳播方式是法典，大陸法系的方式是用翻譯法典的方式或者模擬制造、復(fù)制法典的方式傳播，這當(dāng)然形成了法學(xué)方法的基本態(tài)度不同，與其說是法系差異，在我看來不如說是思維角度、向度的不同。英美法系在傳播過程中就實(shí)踐遵循先例，但大陸法系會(huì)把重點(diǎn)放在規(guī)則的形成、放在法典的形成。這里頭對(duì)于同一個(gè)問題會(huì)產(chǎn)生出不同的假設(shè)跟方法。什么問題?就是一個(gè)法律寫出來是一個(gè)抽象的規(guī)則，但碰到個(gè)案的時(shí)候，每個(gè)個(gè)案的法官都必須理解并把抽象的法律適用在個(gè)案。一個(gè)會(huì)出現(xiàn)的現(xiàn)象是類似個(gè)案由不同法官判的時(shí)候，可能會(huì)對(duì)法律形成不同的理解，這是常態(tài)。因?yàn)槿魏我粋€(gè)法律寫出來，甲說、乙說、丙說，學(xué)者之間很容易有不同看法，法官也就會(huì)有不同的判決，司法公信力就會(huì)受到挑戰(zhàn)。

　　但英美法系和大陸法系在我個(gè)人淺見看來產(chǎn)生了前提假設(shè)的不同，英美法系假設(shè)法官互相判決不一致，是常態(tài)，但大陸法系假設(shè)法典如果寫得好，法官應(yīng)該不會(huì)判決不一致。所以判決不一致是異態(tài)，只要解決異態(tài)的問題就好。而且接下去假設(shè)異態(tài)產(chǎn)生的原因是規(guī)則不一致，所以會(huì)去檢討規(guī)則。仍然認(rèn)為有了規(guī)則以后判決就會(huì)一致?？墒怯⒚婪ㄏ抵琅袥Q不一致是常態(tài)，因此采取的方法是司法解決的方法，期待法官要在實(shí)踐中去遵循先例。但是遵循先例中間會(huì)有一個(gè)很大的難題出現(xiàn)，就是與先例有可能會(huì)有意見沖突。因此英美法系原則上遵循先例，但在兩種情形下不遵循，法官覺得不該遵循的時(shí)候有兩個(gè)辦法，一個(gè)辦法是說我這個(gè)案子跟前面的案子事實(shí)不一樣，不一樣的事實(shí)有重要性，因此我做區(qū)別，就是我這個(gè)案子跟它因?yàn)槟狞c(diǎn)不一樣，因此得出不一樣的結(jié)論，這叫區(qū)別。另外一種情形是認(rèn)為前面判錯(cuò)了，不采區(qū)別的方式，而直接說我的看法跟它不一樣，因?yàn)樗绣e(cuò)了，因此我要推翻他。后面的法官明白地講，我要不遵循先例、區(qū)別先例或者推翻先例都會(huì)直接交代理由，特別是在推翻先例的情況下會(huì)講得清清楚楚，為什么我認(rèn)為這個(gè)判決是錯(cuò)的，我們現(xiàn)在要重新做新的思考，做調(diào)整。換句話說他愿意接受因循先例原則的例外，因?yàn)槭菫榱藗€(gè)案公平正義的要求。也就是說，英美法系這個(gè)因循先例原則同時(shí)在兩者之間做取舍，一個(gè)是要維持司法的公信力，可預(yù)測性;但另外認(rèn)為先例有錯(cuò)或者先例已經(jīng)陳舊的時(shí)候，他勇于改變先例，來維持個(gè)案中司法正義的公信力，兩手并進(jìn)的同時(shí)，追求到平衡點(diǎn)。難處在于要求所有的法官都要能夠自己自發(fā)地自覺地形成這樣的能力跟習(xí)慣，因?yàn)樗痉ǖ呐袥Q是必須尊重每個(gè)法官自己的決定，這個(gè)通常叫做司法獨(dú)立。因此，司法獨(dú)立不是靠規(guī)則可以獲致的，因?yàn)樗痉ū緛砭褪且?dú)立的，唯一的方法是司法產(chǎn)生自覺，認(rèn)為公信力重要，所以會(huì)認(rèn)為遵循先例是有價(jià)值的，如果這個(gè)遵循先例并不違反個(gè)案正義要求的話。

　　臺(tái)灣在過去經(jīng)驗(yàn)中(主要是1949年之后的經(jīng)驗(yàn))用的方法是由比較資深的法官做抽象的規(guī)則形成，或者是選擇比較好的案件先例來做取舍，選出來叫做判例或者甚至做成決議，希望以后由后來的法官或下級(jí)的法官能夠遵守。但這里頭并不是所有的歧義都必然形成判例和決議。這里頭其實(shí)產(chǎn)生了另外一個(gè)麻煩，會(huì)讓法官以為只要沒有選判例或者沒有做決議，先例是不必遵守的。這時(shí)候并沒有真正能夠解決判決一致性的問題，其實(shí)仍然帶來當(dāng)事人對(duì)法官的不信賴，我們的最高法經(jīng)常同一個(gè)案子上下發(fā)回很多次，在不同庭之間形成完全相反的見解，各庭法官覺得不必在判決書中交代為何不遵循先例的理由，因此公信力受傷害，造成司法公信力的問題。最近十年左右出現(xiàn)了另外一個(gè)問題，就是大法官先后有兩個(gè)解釋，都對(duì)于判例制度是不是合乎憲法的要求發(fā)生質(zhì)疑，這兩號(hào)解釋，先是由有3位大法官在協(xié)同意見書里直接挑戰(zhàn)判例制度違憲，后來在689號(hào)解釋里大法官基本上認(rèn)為判例并不拘束下級(jí)法院，因此法官不必也不可以就判例是否違憲申請(qǐng)大法官解釋。這種情況下，其實(shí)解消了判例的拘束力，所以如此有兩個(gè)主要的觀點(diǎn)，一個(gè)是認(rèn)為這樣可能違反了權(quán)力分立，另外一個(gè)是以為在意識(shí)上傷害了司法獨(dú)立。這種情況下，臺(tái)灣的兩個(gè)終審法院(最高法院與最高行政法院)已經(jīng)開始慢慢不再選判例，現(xiàn)在判例的數(shù)量非常少，其結(jié)果是用來解決司法一致性的判例制度，因?yàn)檫@樣的發(fā)展而實(shí)質(zhì)上類似解體，其實(shí)狀態(tài)回到了原點(diǎn)。也就是說經(jīng)過了數(shù)十年，好像判例制度在某種程度引進(jìn)了因循先例，但卻又有橘淮為枳的感覺，這是因?yàn)榉ㄔ簺]有認(rèn)識(shí)到也沒有養(yǎng)成每案都能夠因循先例的司法修養(yǎng)跟傳統(tǒng)，因此反復(fù)更審改變意見所形成的大問題。

　　我必須要說，臺(tái)灣也有一個(gè)好的例子、遵循先例的例子，就是大法官的憲法解釋，每一案都試圖或者很努力地去遵循先例，這其實(shí)是一個(gè)好的標(biāo)桿，但并沒有形成所有法官的習(xí)慣。也就是因?yàn)檫@樣，所以臺(tái)灣的司法公信力到現(xiàn)在都是司法改革中的一個(gè)題目，我把這個(gè)題目拿出來，臺(tái)灣的例子相信在兩岸之間或許是一種實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于現(xiàn)在要依法治國、發(fā)展法治的中國大陸司法來講，也許臺(tái)灣的經(jīng)驗(yàn)可以讓我們從錯(cuò)誤中得到一些新的啟示。這是區(qū)區(qū)一點(diǎn)淺見，時(shí)間超過之處請(qǐng)大家原諒，謝謝各位。