編者按：在2013年和2014年的全國(guó)“兩會(huì)”上，全國(guó)人大代表、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院民法典立法研究課題組負(fù)責(zé)人、法學(xué)研究所研究員孫憲忠兩次向全國(guó)人大提出編纂民法典的議案。2014年10月29日，黨的十八屆四中全會(huì)審議通過《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，明確提出“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”。隨后，中辦、國(guó)辦印發(fā)《中央有關(guān)部門貫徹實(shí)施黨的十八屆四中全會(huì)重要舉措分工方案》，對(duì)民法典編纂進(jìn)行分工安排，明確中國(guó)社會(huì)科學(xué)院為落實(shí)這一重大決策的參與單位。2016年6月27日，第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議初次審議了《民法總則(草案)》。7月，《民法總則(草案)》在中國(guó)人大網(wǎng)公布并征求意見。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院民法典立法研究課題組負(fù)責(zé)人孫憲忠研究員、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院榮譽(yù)學(xué)部委員梁慧星分別就《民法總則(草案)》的進(jìn)一步修改與完善提出了學(xué)理建議和意見。2016年9月3日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十二次會(huì)議閉幕會(huì)后，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)在人民大會(huì)堂舉行第二十四講專題講座，張德江委員長(zhǎng)主持。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究員、中國(guó)法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)孫憲忠主講了《我國(guó)民法典編纂中的幾個(gè)問題》。

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　　我國(guó)民法典編纂中的幾個(gè)問題

孫憲忠

委員長(zhǎng)、各位副委員長(zhǎng)、秘書長(zhǎng)、各位委員：

　　中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆四中全會(huì)做出的關(guān)于編纂民法典的決定，是完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，保障人民基本權(quán)利的重大舉措。民法作用于社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的深度和廣度為諸法之最，近現(xiàn)代以來(lái)，民法典編纂歷來(lái)是成文法國(guó)家法治建設(shè)的基本工程，成為有關(guān)國(guó)家立法活動(dòng)中的重大事件?！吨腥A人民共和國(guó)民法總則(草案)》已于2016年6月27日提交全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行初審，這標(biāo)志著民法典編纂正式進(jìn)入立法程序。目前我國(guó)民法典編纂工作正在順利推進(jìn)，立法機(jī)關(guān)做出的關(guān)于民法典編纂工作分兩步走的工作方案，切合我國(guó)目前民法體系法律制度建設(shè)的實(shí)際狀況，也符合民法典編纂的基本規(guī)律。民法典編纂是一項(xiàng)宏大的法制工程，它涉及很多思想性理論性實(shí)踐性很強(qiáng)的問題?？紤]到這項(xiàng)工作的復(fù)雜性和艱巨性，我們還要為它做出更多的理論準(zhǔn)備。我自己雖然能力有限，但是非常高興地把自己學(xué)習(xí)和研究民法典編纂問題的幾點(diǎn)體會(huì)在這里做一個(gè)匯報(bào)。匯報(bào)的內(nèi)容有三個(gè)方面：一、民法體系和我國(guó)的民事立法;二、民法典的基本內(nèi)容;三、我國(guó)民法典編纂的幾個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。請(qǐng)大家指正。

　　一、民法體系與我國(guó)的民事立法

　　(一)民法體系

　　民法是世界各國(guó)法律制度不可或缺的部分，而且各成體系，但從立法例看，民法的立法模式大致可以分為以下兩種：

　　第一，大陸法系的成文法模式，即由國(guó)家立法機(jī)關(guān)依據(jù)專門程序進(jìn)行民事立法。從十七世紀(jì)開始，歐洲大陸國(guó)家紛紛開始制定民法典，其中最為著名的是《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《瑞士民法典》，它們被稱為“世界三大民法典”。日本明治維新后編纂了《日本民法典》。第二次世界大戰(zhàn)之后，很多國(guó)家獲得獨(dú)立，它們也都陸續(xù)制定了自己的民法典。美國(guó)和加拿大的一些州、省也編制了民法典。民法法典化運(yùn)動(dòng)的浪潮之所以能夠席卷世界，雖然各國(guó)具體的原因不一樣，但是有些原因是相同的。這些原因大體來(lái)說(shuō)，有以下幾點(diǎn)：

　　一是集中立法承認(rèn)和保障民事權(quán)利。在民法法典化運(yùn)動(dòng)之前相當(dāng)一段時(shí)間，在歷史上被稱為黑暗時(shí)期(Dark Time)，其基本特點(diǎn)是神權(quán)至上、君權(quán)絕對(duì)、自然人格的等級(jí)身份制?；谏駲?quán)的公共權(quán)力普遍存在著濫權(quán)和任意，而被統(tǒng)治者的權(quán)利被壓抑到極致。后來(lái)出現(xiàn)的人文主義革命和啟蒙思想運(yùn)動(dòng)，新興的社會(huì)階層提出了實(shí)現(xiàn)民事主體平等、意思自治、自己責(zé)任等原則。作為反對(duì)封建統(tǒng)治的工具，民法典的編纂在世界各國(guó)有極大的政治動(dòng)力，獲得人民的普遍支持。

　　二是通過民法典編纂，以實(shí)現(xiàn)立法者推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的雄心壯志。民法法典化，出現(xiàn)在歐洲各個(gè)民族國(guó)家從羅馬教皇手中獲得世俗國(guó)家主權(quán)時(shí)期。大家都知道拿破侖在自己成為法蘭西皇帝的加冕典禮上從教皇手中奪過皇冠、自己給自己加冕的情節(jié)。眾多書籍都記載了拿破侖《法國(guó)民法典》制定過程中，在法國(guó)參議院審議《法國(guó)民法典》的102次會(huì)議中，他至少親自在57次會(huì)議上作為主席，力推該法的制定。拿破侖正是要以此來(lái)體現(xiàn)自己所代表的新興力量治理國(guó)家、推動(dòng)國(guó)家轉(zhuǎn)型的雄心壯志。事實(shí)上法國(guó)也就是通過民法典的實(shí)施，完成了從封建國(guó)家到現(xiàn)代工商業(yè)國(guó)家的轉(zhuǎn)變。德國(guó)民法編制的情形也與此類似。通過民法典編纂以推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化，這一點(diǎn)也成為后來(lái)殖民地國(guó)家獨(dú)立之后普遍的做法。

　　三是統(tǒng)一民法，給現(xiàn)代工商業(yè)發(fā)展鋪平道路。民法法典化運(yùn)動(dòng)之前，歐洲社會(huì)的法律淵源嚴(yán)重不統(tǒng)一。著名學(xué)者梅汝璈先生指出，自羅馬帝國(guó)瓦解和羅馬法失效之后，日耳曼各民族各部落均挾其地方的習(xí)慣法以為治，而全歐法律種類之多，以千百計(jì)。那時(shí)僅法國(guó)一國(guó)的民法便有數(shù)百種之多。伏爾泰曾譏笑說(shuō)：旅行法國(guó)者改換法律次數(shù)之多，猶如其換馬匹一樣。這種情形在德國(guó)也是一樣，現(xiàn)在的德國(guó)境內(nèi)當(dāng)時(shí)有三百六十個(gè)享有主權(quán)的邦國(guó)，他們施行完全不同的民法規(guī)則和體系。法律上的支離破碎，不但與統(tǒng)一的國(guó)家意識(shí)形成矛盾，而且妨礙了現(xiàn)代工商業(yè)和交通的發(fā)展。編纂民法典統(tǒng)一民法，可以有效解決這個(gè)問題。所以我們也可以看到，在民法典編纂后這些國(guó)家都成功地從農(nóng)業(yè)社會(huì)轉(zhuǎn)型為現(xiàn)代工商業(yè)社會(huì)。

　　四是依據(jù)成文法，限制立法者任意立法，限制法官任意司法。在民法法典化之前，人們普遍適用的法律是習(xí)慣法。習(xí)慣法存在著因時(shí)而異、因地而異、法律效果無(wú)法統(tǒng)一的弊端。受羅馬法中成文法規(guī)則的啟發(fā)，理性法學(xué)家們提出了“法律必須是寫下來(lái)的理性”的名言，指出必須把法律用成文法的方式寫下來(lái)，把立法者、司法者對(duì)于法律的認(rèn)識(shí)固定在書面形式里，以限制他們?nèi)我獠僮?，人們把這一點(diǎn)稱之為民法典的“形式理性”思想。形式理性思想強(qiáng)調(diào)法律尤其是涉及民事權(quán)利的立法必須具備完善的形式，要盡可能地從立法上實(shí)現(xiàn)社會(huì)對(duì)于公平正義的追求。這一思想直接推動(dòng)了民法法典化運(yùn)動(dòng)的誕生和擴(kuò)展。民法法典化運(yùn)動(dòng)中的這些思想，有一些可以作為我們今天的借鑒。

　　第二，英美法系的立法模式，英美法系又稱普通法系，系由英國(guó)判例法發(fā)展而來(lái)，與大陸法系相對(duì)稱。在11世紀(jì)以后，英國(guó)法院對(duì)案件的審判以盎格魯撒克遜民族固有習(xí)慣及以往的判例為主要依據(jù)，形成普通法。此后又因?yàn)楹馄椒ㄔ旱牟脹Q，形成了衡平法。英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命后，延續(xù)了原來(lái)的普通法和衡平法，同時(shí)為適應(yīng)資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，開始大量制定成文法，形成普通法、衡平法和成文法并存的情況。美國(guó)的民商法制度及司法制度沿襲英國(guó)法，且英國(guó)判例迄今仍為美國(guó)法院所引用。因此，美國(guó)法淵源于英國(guó)法，形成了英美法系。英美法系國(guó)家雖然沒有采取法典的形式，但普遍制定了契約法、財(cái)產(chǎn)法、家庭法和侵權(quán)法等單行民事法律。大陸法系和英美法系的民法立法模式各有優(yōu)點(diǎn)，因此自20世紀(jì)以來(lái)，兩大法系出現(xiàn)相互滲透和接近的趨勢(shì)，集中表現(xiàn)為大陸法系國(guó)家對(duì)判例的重視以及英美法系國(guó)家越來(lái)越重視制定成文法。

　　(二)我國(guó)的民事立法

　　我國(guó)自古以來(lái)就有成文法的傳統(tǒng)，但是在清末以前，我國(guó)的法律是諸法合一，刑民不分，以刑為主，沒有單獨(dú)的民事法律，更不存在民法典。清末以來(lái)，我國(guó)基本選擇了大陸法系的成文法模式，例如我國(guó)在清末編制完成了《民律草案》，又在上世紀(jì)三十年代編纂完成了中華民國(guó)民法典。自新中國(guó)成立以來(lái)，我國(guó)也一直在按照這一路徑進(jìn)行民事立法。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)曾多次嘗試制定民法典。第一次是1954年，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)組織民法起草，至1956年12月完成“民法草案”，包括總則、所有權(quán)、債、繼承四編，共525條。第二次是1962年，國(guó)家立法機(jī)關(guān)開始起草民法典，1964年7月完成“民法草案(試擬稿)”。這一次的“草案”采取了“三編制”體例：第一編“總則”、第二編“財(cái)產(chǎn)所有”、第三編“財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)”。這兩次民法立法活動(dòng)均因政治運(yùn)動(dòng)而終止。我國(guó)改革開放后，民法的地位和作用重新受到重視。1979年11月全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的法制委員會(huì)成立民法起草小組，開始新中國(guó)第三次民法典起草，1982年5月完成“民法草案”，共8編、43章、465條。第四次是在2002年，編制完成了《中華人民共和國(guó)民法草案》，在當(dāng)年12月召開的全國(guó)人大常委會(huì)上進(jìn)行了審議。

　　值得說(shuō)明的是，在新中國(guó)民法典起草制定過程中，奠定我國(guó)現(xiàn)行民法體系基礎(chǔ)的是第三次民法典起草工作。這一次立法雖然最終沒有完成民法典的起草，但制定出了民法通則、經(jīng)濟(jì)合同法、繼承法等重要民事法律。立法機(jī)關(guān)此后的很多商事立法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法也都是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的。20世紀(jì)80年代的中國(guó)，經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，社會(huì)生活尚處在變動(dòng)之中，不具備制定一部體系完整的民法典的現(xiàn)實(shí)條件。因此，立法機(jī)關(guān)在民事立法方面采取了“宜粗不宜細(xì)”、“改批發(fā)為零售”的立法方針，即首先制定一批社會(huì)生活亟需的民事單行法，待時(shí)機(jī)成熟，再考慮制定民法典。實(shí)踐證明，這是一個(gè)正確的抉擇，體現(xiàn)了我國(guó)的立法智慧。2014年10月，黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》，明確提出“加強(qiáng)市場(chǎng)法律制度建設(shè)，編纂民法典”。應(yīng)當(dāng)指出的是，本次是“編纂”而非“制定”民法典。編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對(duì)現(xiàn)行分別規(guī)定的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理，也不是簡(jiǎn)單的法律匯編，法律匯編不對(duì)法律進(jìn)行修改，而法典編纂不僅要去除重復(fù)的規(guī)定，刪繁就簡(jiǎn)，還要對(duì)已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的現(xiàn)行規(guī)定進(jìn)行必要的修改完善，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新情況、新問題做出有針對(duì)性的新規(guī)定。改革開放以來(lái)，我國(guó)已經(jīng)制定了民法通則、繼承法、收養(yǎng)法、擔(dān)保法、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等一系列民事法律，修改了婚姻法，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮了重要作用。從各方面看，編纂民法典已經(jīng)具備了較好的主客觀條件。

　　(三)編纂民法典的必要性

　　與大陸法系其他國(guó)家制定民法典的背景不同，我們現(xiàn)在編纂民法典是在國(guó)家政治制度和經(jīng)濟(jì)制度已經(jīng)穩(wěn)定，人民權(quán)利保障的法律已經(jīng)基本形成體系的情況下展開的。在這一時(shí)代背景下編纂民法典，意義重大。

　　首先，編纂民法典是實(shí)現(xiàn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。民法與國(guó)家其他領(lǐng)域的法律規(guī)范一起，支撐著國(guó)家治理體系。通過法典編纂，進(jìn)一步完善我國(guó)民事法律規(guī)范，對(duì)提高國(guó)家治理能力具有重要意義。

　　其次，編纂民法典是維護(hù)最廣大人民根本利益的客觀需要。民法規(guī)范人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，與人民群眾關(guān)系極其密切。通過編纂民法典，健全民事法律秩序，加強(qiáng)對(duì)民事主體合法權(quán)益的保護(hù)，有利于維護(hù)廣大人民群眾的切身利益。

　　第三，編纂民法典是形成完備的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度體系的必然要求。通過編纂民法典，完善我國(guó)民商事領(lǐng)域的基本規(guī)則，亦為商事活動(dòng)提供基本遵循，有利于健全市場(chǎng)秩序，維護(hù)交易安全，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

　　此外，從民事立法的體系化、科學(xué)化角度看，編纂民法典也十分必要，原因在于：

　　一是現(xiàn)行民法通則的不少內(nèi)容被其他法律替代，有的不再繼續(xù)發(fā)揮作用。由于民法通則的制定時(shí)間比較早，隨著改革實(shí)踐和后來(lái)立法的發(fā)展，民法通則當(dāng)中關(guān)于企業(yè)法人制度的內(nèi)容多被公司法等法律替代，財(cái)產(chǎn)法的內(nèi)容多被物權(quán)法、合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法等法律替代，侵權(quán)責(zé)任制度部分被侵權(quán)責(zé)任法等法律替代，涉外民事法律適用部分被涉外民事關(guān)系法律適用法替代，另外該法中聯(lián)營(yíng)等規(guī)定早已失去制度價(jià)值。民法通則對(duì)促進(jìn)和保障改革開放居功至偉，但是其內(nèi)容有的已經(jīng)過時(shí)，需要與時(shí)俱進(jìn)修改完善。

　　二是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主要立法中出現(xiàn)的不協(xié)調(diào)和疏漏的地方，需要從體系上整合。比如1999年頒布的合同法和2007年制定的物權(quán)法，在某些條款上存在一些不協(xié)調(diào)的地方，需要民法典進(jìn)行整合。另外司法實(shí)踐意義較強(qiáng)的最高法院司法解釋，也與上述法律不完全一致。因此，利用民法典的編纂，實(shí)現(xiàn)這些規(guī)則的系統(tǒng)整合，是必須要做的事情。

　　三是涉及民事權(quán)利的立法，上位法與下位法之間的關(guān)系不協(xié)調(diào)，需要體系整合予以改進(jìn)。目前我國(guó)涉及民事權(quán)利的立法，包括全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)共有200多個(gè)。這些法律法規(guī)，有一些是改革開放初期甚至改革開放之前制定的;一些法律法規(guī)制定的出發(fā)點(diǎn)是為了強(qiáng)化社會(huì)管理。民法典的編纂雖然不是要修改這些法律法規(guī)，但是可以對(duì)它們發(fā)揮“上位法規(guī)則”的體系化效應(yīng)，以此達(dá)到充分承認(rèn)和保護(hù)民事權(quán)利的目的。

　　四是發(fā)揮法典化的系統(tǒng)化效應(yīng)，防止立法碎片化和枝節(jié)化。民法典編纂之后，它作為民法的一般法，可以帶動(dòng)民法特別法，形成一般法和特別法構(gòu)成的體系，體現(xiàn)制定法的形式理性。在民法通則立法時(shí)，立法機(jī)關(guān)提出了“宜粗不宜細(xì)、宜短不宜長(zhǎng)、成熟一個(gè)制定一個(gè)”的立法策略，這一策略在改革開放初期是正確的，但也有些不得已，已經(jīng)開始產(chǎn)生立法碎片化枝節(jié)化的問題。比如，一些有必要制定的法律中，出現(xiàn)了只顧自己的體系完整而不顧及其他立法的情形。人大代表提出的立法議案、一些學(xué)者提出的立法建議所表現(xiàn)出的立法碎片化傾向則更加嚴(yán)重，所以立法機(jī)關(guān)承受的碎片化枝節(jié)化的壓力也比較大。李適時(shí)主任在民法總則草案的立法說(shuō)明中提出立法應(yīng)該“講法理、講體系”，這一點(diǎn)我認(rèn)為十分重要也十分必要，編纂民法典就是這一原則的體現(xiàn)，而且也是解決這些問題的最佳方案。

　　總體而言，民法典編纂是我國(guó)現(xiàn)實(shí)法律制度發(fā)展的必然，中央在我國(guó)新的發(fā)展階段適時(shí)提出編纂民法典，是重大的立法抉擇，我們一定要完成好這一歷史任務(wù)。

　　二、民法典的基本內(nèi)容

　　民法典作為制定法、成文法，其各項(xiàng)具體制度在民法典中的體例安排應(yīng)當(dāng)遵循一定的邏輯。具體來(lái)說(shuō)，民法各項(xiàng)具體制度在法典中的先后次序展開，是按照民事法律關(guān)系的理論予以處理的。也就是將民法的全部規(guī)范歸納為主體、客體、權(quán)利和義務(wù)、法律責(zé)任等民事法律關(guān)系內(nèi)容的幾個(gè)方面，并按照這一邏輯來(lái)編制法典。民事法律關(guān)系理論的基本要求是各個(gè)方面的內(nèi)容原則上應(yīng)當(dāng)具體，無(wú)論是民事主體、權(quán)利客體、民事權(quán)利義務(wù)等的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)盡量具體確定。民事法律關(guān)系的具體性有助于從立法上引導(dǎo)民眾的行為，同時(shí)便于法官裁判時(shí)適用法律。

　　(一)民法典總則的主要內(nèi)容

　　1.民事基本原則

　　民法基本原則，是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范起統(tǒng)率和指導(dǎo)作用的立法方針。它是民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系本質(zhì)特征的集中反映，其內(nèi)涵集中體現(xiàn)了民法區(qū)別于其他法律的特征。民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針，并且是一切民事主體應(yīng)當(dāng)遵循的行為準(zhǔn)則。此外，司法機(jī)關(guān)在處理民事糾紛時(shí)，對(duì)于具體法律規(guī)范的解釋，也必須遵循基本原則。民法應(yīng)當(dāng)確立的基本原則包括：

　　(1)平等原則。平等原則是指民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人的法律地位平等，任何一方不得將自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方。同時(shí)，平等原則還意味著法律應(yīng)對(duì)當(dāng)事人提供平等的法律保護(hù)。必須指出的是，平等原則最集中地反映了民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)特征，是民法區(qū)別于其他部門法的主要標(biāo)志。

　　(2)自愿原則。即意思自治原則，是指參加民事活動(dòng)的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)可以按照自己的意思自愿從事民事活動(dòng)，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。

　　(3)誠(chéng)實(shí)信用原則和公序良俗原則。民事主體可以依據(jù)自愿原則從事民事活動(dòng)，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)接受一定的限制。誠(chéng)實(shí)信用原則要求民事主體在行使權(quán)利和履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信;公序良俗原則要求民事主體從事民事活動(dòng)要遵守公共秩序和善良風(fēng)俗。

　　2.民事主體

　　我國(guó)民法通則第二條規(guī)定，民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這里的主體主要是指我國(guó)民法上的自然人和法人。但是，民事主體的類型不是一成不變的，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和滿足現(xiàn)實(shí)生活的需要，民事主體的類型由只有自然人，發(fā)展到自然人和法人，現(xiàn)在又發(fā)展到自然人、法人和非法人組織。

　　自然人就是每一個(gè)自然存在的生物人。民法根據(jù)生于自然滅于自然的天然規(guī)律，確定自然人權(quán)利義務(wù)的取得和消滅及其法律責(zé)任。自然人的法律資格問題，包括權(quán)利能力和行為能力。權(quán)利能力是指自然人享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的資格。行為能力主要指自然人能夠以自己的行為獨(dú)立處分財(cái)產(chǎn)或者其他事務(wù)的能力。民法基于保護(hù)主義的思想建立無(wú)行為能力、限制行為能力的制度，目的在于避免某些心智不成熟的自然人處分其財(cái)產(chǎn)、從而給他們帶來(lái)?yè)p害的情形發(fā)生。未成年人一定程度上存在著心智不成熟的情況，所以民法上的無(wú)行為能力人和限制行為能力的制度主要是為了保護(hù)未成年人的利益。當(dāng)然，隨著社會(huì)的進(jìn)步未成年人的意思能力也會(huì)有進(jìn)步，所以法律上規(guī)定的無(wú)行為能力和限制行為能力的年齡有所降低也是符合趨勢(shì)的。比如，七八歲的兒童之間交換一下價(jià)值大體差不多的玩具，或者用零花錢買零食、學(xué)習(xí)用品等處分行為，現(xiàn)在看來(lái)應(yīng)該是正常的，不一定非要父母同意。德國(guó)、俄羅斯、巴西、朝鮮、越南和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均將限制民事行為能力的年齡下限規(guī)定為6歲或者7歲。按照我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，民事行為能力和刑事責(zé)任能力是完全不同的概念。我國(guó)現(xiàn)行的民法通則和刑法對(duì)民事行為能力和刑事責(zé)任能力的要求就是不同的。民法通則按照完全民事行為能力、限制民事行為能力和無(wú)民事行為能力劃分了三個(gè)年齡檔次：18周歲以上為完全民事行為能力、18至10周歲之間為限制民事行為能力、10周歲以下為無(wú)民事行為能力。刑事責(zé)任能力是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力，不具備刑事責(zé)任能力者即使實(shí)施了客觀上危害社會(huì)的行為，也不能成為犯罪主體。刑法按照年齡也將刑事責(zé)任能力主要?jiǎng)澐譃槿齻€(gè)檔次，但年齡要求是不同的：16周歲以上的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;14至16周歲的人犯故意殺人、搶劫等重罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;14周歲以下的人犯罪的，不承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，民事行為能力的年齡變化并不必然導(dǎo)致刑事責(zé)任能力的年齡變化，刑事責(zé)任能力的年齡是否變化應(yīng)當(dāng)主要根據(jù)刑事領(lǐng)域的具體情況來(lái)決定。

　　法人指的是依據(jù)法律成立的，具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織體。當(dāng)代社會(huì)，法人不僅僅只是民法上的主體，而且也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、科學(xué)研究、教育以及文化傳承等眾多的公共事項(xiàng)發(fā)展和維護(hù)職能的主要承擔(dān)者。因此，法人制度成為民法當(dāng)然的立法重點(diǎn)。民法規(guī)定的法人制度，重點(diǎn)在于確定法人如何得以組織和成立、如何形成自己的意思、如何承擔(dān)自己的責(zé)任這些基本內(nèi)容。簡(jiǎn)而言之，法人是獨(dú)立的民事主體，按照其章程或者法律的規(guī)定產(chǎn)生并從事業(yè)務(wù)，由股東或其他成員組成的權(quán)利人會(huì)議形成民法上的獨(dú)立意思表示;由法人常設(shè)機(jī)構(gòu)實(shí)施日常決策與執(zhí)行;由監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督其運(yùn)行等;并且以其全部獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　在這里我想專門講一下法人的分類問題。傳統(tǒng)民法一般首先是根據(jù)法人設(shè)立的法律根據(jù)，將法人區(qū)分為公法法人和私法法人，這一區(qū)分的主要原因在于，公法法人是依據(jù)憲法或者行政法設(shè)立的國(guó)家機(jī)關(guān)、公有事業(yè)單位、公共事業(yè)團(tuán)體等，它們的財(cái)產(chǎn)一般來(lái)源于財(cái)政撥款，因此其法律責(zé)任尤其是破產(chǎn)時(shí)的責(zé)任清償必須遵守公法上的規(guī)定。公法法人只有在參加民事活動(dòng)時(shí)才被稱為法人，而在承擔(dān)國(guó)家事務(wù)職能時(shí)并不被稱作法人。法人的常見類型是傳統(tǒng)民法所稱的私法法人，現(xiàn)在一般稱之為民法法人或者民商法法人，他們是民事活動(dòng)的主要參加者。對(duì)于私法人如何分類，不同國(guó)家的分類是不完全相同的，有的分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，有的分為營(yíng)利性法人和公益法人，有的分為營(yíng)利性法人和非營(yíng)利性法人。我國(guó)學(xué)界對(duì)我國(guó)民法典選擇什么樣的法人分類模式也有不同意見。部分學(xué)者比較堅(jiān)持財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的分類方法。也有一些學(xué)者提出，財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的概念脫離我國(guó)現(xiàn)實(shí)。最主要的原因是“財(cái)團(tuán)”和“社團(tuán)”這兩個(gè)概念與我國(guó)民眾的基本認(rèn)知不盡符合。在普通老百姓看來(lái)，“財(cái)團(tuán)”就是公司等營(yíng)利性組織，從事的是營(yíng)利性活動(dòng);“社團(tuán)”就是非營(yíng)利性組織，主要從事的是非營(yíng)利性活動(dòng)。但從傳統(tǒng)財(cái)團(tuán)法人和社團(tuán)法人的定義來(lái)看，叫“財(cái)團(tuán)法人”，從事的卻是公益性的事情，如基金會(huì)等;叫“社團(tuán)法人”，有些卻從事營(yíng)利性活動(dòng)，如公司等。我個(gè)人認(rèn)為，這些分類各有利弊。我國(guó)的法人制度分類，應(yīng)該根據(jù)我國(guó)的情況分析。我國(guó)民法通則確立的法人種類有機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人、企業(yè)法人這幾種。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，民法通則的法人分類方法已經(jīng)不能滿足實(shí)踐的需要，有必要進(jìn)行調(diào)整完善。民法總則草案按照各類法人設(shè)立目的和功能上的不同，將我國(guó)的法人區(qū)分為營(yíng)利性法人和非營(yíng)利法人兩大類。此外，民法通則規(guī)定了自然人和法人兩類民事主體，現(xiàn)在民法總則草案又增加了非法人組織。原因是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等大量不具有法人資格的非法人組織在實(shí)踐中以自己的名義從事著各種民事活動(dòng)，民法總則草案承認(rèn)其民事主體地位符合現(xiàn)實(shí)需要。

　　3.民事權(quán)利

　　民事法律關(guān)系的核心內(nèi)容是民事權(quán)利。傳統(tǒng)民法中民事權(quán)利分類可以有很多，我國(guó)民法通則將其區(qū)分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大類。民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)這些民法已經(jīng)正面規(guī)定的類型化的權(quán)利，同時(shí)還包括一些在法律上沒有正面規(guī)定、沒有類型化，但是從侵權(quán)責(zé)任法的角度值得保護(hù)的民事權(quán)益，比如商業(yè)信譽(yù)、虛擬財(cái)產(chǎn)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)，這些權(quán)益可以通過侵權(quán)責(zé)任法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法等法律得到保護(hù)。民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律規(guī)范，比較集中地體現(xiàn)在物權(quán)法、合同法這些基本民事法律和公司法、專利法、商標(biāo)法這些民法特別法之中。民法上的人身權(quán)，又包括人格權(quán)和身份權(quán)兩類。自然人的人格權(quán)基礎(chǔ)是人格自由和人格尊嚴(yán)。人格自由和人格尊嚴(yán)來(lái)自于憲法的規(guī)定，但是在單一自然人的人格受到侵害時(shí)，民法也從侵權(quán)責(zé)任法的角度，來(lái)保護(hù)自然人的人格權(quán)，并對(duì)自然人失去的利益予以物質(zhì)補(bǔ)償。身份關(guān)系主要是指自然人在婚姻家庭之中發(fā)生的法律關(guān)系，比如夫妻相互之間的身份關(guān)系，父母子女之間的身份關(guān)系等等。自然人因?yàn)樯矸蓐P(guān)系享有法定的權(quán)利，承擔(dān)法定的義務(wù)。對(duì)身份關(guān)系進(jìn)行規(guī)范的主要法律是婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法等。

　　4.民事法律行為

　　民事法律行為是指自然人、法人或者非法人組織通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為。意思表示是指行為人為了產(chǎn)生一定民法上的效果而將其內(nèi)心意思通過一定方式表達(dá)于外部的行為。意思表示作為民事法律行為中最為核心的要素，對(duì)于確定民事法律行為的效力具有重要作用。作為民法總則的一般性規(guī)定，民事法律行為是對(duì)合同行為、財(cái)產(chǎn)處分行為、遺囑行為等一系列能夠產(chǎn)生具體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為的抽象和概括，這些行為都屬于民事法律行為。民事法律行為制度集中體現(xiàn)了民法的基本原則，是民事主體自由、自治和自律品性的集中表現(xiàn)。

　　5.民事責(zé)任

　　法律關(guān)系本身是動(dòng)態(tài)的，權(quán)利義務(wù)關(guān)系也會(huì)發(fā)生變化。如果當(dāng)事人不履行義務(wù)，就會(huì)產(chǎn)生責(zé)任問題。因此，民事責(zé)任是不履行民事義務(wù)的結(jié)果，也是對(duì)不履行義務(wù)行為的一種制裁。不同法律關(guān)系中的責(zé)任范圍、承擔(dān)方式存在重大差異。例如合同中的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任法中的恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等責(zé)任明顯不同?？倓t不可能對(duì)民事責(zé)任的具體內(nèi)容作詳細(xì)、全面的規(guī)定，但是可以規(guī)定民事責(zé)任的一般概念和原則?？倓t在規(guī)定了主體、權(quán)利、行為等制度后再規(guī)定責(zé)任制度，符合法律關(guān)系理論的一般邏輯，有利于保持民事責(zé)任制度在功能和地位上的統(tǒng)一性。

　　(二)民法典分則的主要內(nèi)容

　　1.物權(quán)法

　　物權(quán)是指權(quán)利主體依法對(duì)特定物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。2007年，十屆全國(guó)人大五次會(huì)議高票通過了物權(quán)法，這在我國(guó)法治進(jìn)程中具有里程碑的意義。物權(quán)法歷經(jīng)八次審議，在內(nèi)容和體系上都較為成熟，民法典編纂過程中，為了保證物權(quán)法體系的科學(xué)性和系統(tǒng)性，可以考慮對(duì)物權(quán)法作適度調(diào)整并修改完善，而不宜推倒重來(lái)，否則不利于保持法律的穩(wěn)定性。

　　2.合同法

　　合同是債產(chǎn)生的主要原因。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，其發(fā)生原因除了合同外，還包括侵權(quán)行為、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?。合同法主要的?guī)范內(nèi)容包括合同的訂立、效力、履行、變更、解除、保全、違約責(zé)任等內(nèi)容。1999年，我國(guó)頒布了統(tǒng)一的合同法，這是在已有合同立法的基礎(chǔ)上，通過總結(jié)實(shí)踐的寶貴經(jīng)驗(yàn)，并充分借鑒兩大法系先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)制定而成的。合同法的內(nèi)容豐富、體系完整，具有較強(qiáng)的科學(xué)性和可操作性。在民法典分則整合的過程中，可以根據(jù)國(guó)際上合同法的最新發(fā)展趨勢(shì)，充分吸收實(shí)踐中行之有效的經(jīng)驗(yàn)做法，合理吸收最高法院司法解釋的相關(guān)內(nèi)容，使合同編的內(nèi)容更加充實(shí)、完善。

　　3.侵權(quán)責(zé)任法

　　侵權(quán)責(zé)任法是有關(guān)對(duì)侵權(quán)行為的制裁以及對(duì)侵權(quán)損害后果予以補(bǔ)救的法律規(guī)范。我國(guó)2009年頒布了侵權(quán)責(zé)任法，該法對(duì)侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式、免責(zé)情形、責(zé)任主體的特殊情形作了規(guī)定，同時(shí)規(guī)定了包括產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任、物件損害責(zé)任等在內(nèi)的具體侵權(quán)責(zé)任類型。侵權(quán)責(zé)任法對(duì)于保護(hù)民事主體合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定具有重要意義。民法典編纂過程中，為進(jìn)一步發(fā)揮侵權(quán)責(zé)任法的作用，應(yīng)當(dāng)保持侵權(quán)責(zé)任法單設(shè)一編的基本體例，并在實(shí)踐發(fā)展的基礎(chǔ)上對(duì)原有法律加以補(bǔ)充、修改和完善。

　　4.婚姻家庭法

　　婚姻家庭法，是規(guī)范因婚姻家庭關(guān)系所發(fā)生的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是調(diào)整婚姻家庭等基本制度所引發(fā)的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范。我國(guó)1950年就頒布了婚姻法，作為調(diào)整婚姻家庭的基本規(guī)范，后來(lái)于1980年又重新頒布了婚姻法，并于2001年作了修改。但是，“婚姻法”的提法過于狹窄，不能涵蓋家庭法的內(nèi)容，因此，在民法典分則整合的過程中，建議在婚姻家庭編中擴(kuò)大婚姻法的內(nèi)容，稱為“婚姻家庭法”。內(nèi)容除原婚姻法的內(nèi)容外，還應(yīng)涵蓋有關(guān)父母子女關(guān)系、收養(yǎng)、撫養(yǎng)等制度?；橐黾彝シí?dú)立成編后，可以很好地處理民法總則與分則的關(guān)系，從而使得整個(gè)民法典更富于體系性。

　　5.繼承法

　　繼承法是指調(diào)整因自然人死亡而發(fā)生的繼承關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。換言之，是調(diào)整有關(guān)自然人死亡后將其遺留的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給生者的法律制度。對(duì)自然人繼承權(quán)的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。1985年，我國(guó)頒布了繼承法，對(duì)于保護(hù)自然人私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)發(fā)揮了重要作用。繼承法律制度作為民法的重要組成部分，將來(lái)民法典分則中應(yīng)當(dāng)單列一編，內(nèi)容方面應(yīng)在繼承法的基礎(chǔ)上，結(jié)合實(shí)踐的發(fā)展作修改、完善。

　　以上所介紹的關(guān)于民法典分則的主要內(nèi)容，包括了物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、婚姻家庭法、繼承法。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，民法典分則的內(nèi)容并非一成不變，這些內(nèi)容是在各方面已經(jīng)基本形成共識(shí)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)納入民法典分則的內(nèi)容。除此之外，有的意見認(rèn)為，應(yīng)將涉外民事關(guān)系法律適用法作為分則一編納入民法典。對(duì)于這些問題，目前學(xué)界尚未形成共識(shí)，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)深入研究，廣泛聽取意見，根據(jù)理論和實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)行取舍。

　　總之，民法典的總則規(guī)定民事活動(dòng)的基本原則和一般性規(guī)則，在民法典中起統(tǒng)率性、綱領(lǐng)性作用;分則是在總則的指引下，規(guī)定各方面的具體制度。在分則各編已有比較成熟的立法的前提下，分則的整合工作實(shí)際上是對(duì)已有相關(guān)法律的修改、完善、提高和發(fā)展。

　　三、我國(guó)民法典編纂的幾個(gè)現(xiàn)實(shí)問題

　　(一)民法典的體例選擇

　　民法涉及的內(nèi)容很多，也很復(fù)雜，按什么樣的體例對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行編排是民法典編纂中應(yīng)當(dāng)首先解決的問題。從法國(guó)、德國(guó)、荷蘭、俄羅斯、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的民法典編纂情況看，采取什么樣的體例主要應(yīng)根據(jù)各自的立法傳統(tǒng)、法律文化等因素來(lái)決定，不同國(guó)家和地區(qū)的民法典體例也是不完全相同的。我國(guó)民法典選擇什么樣的體例應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國(guó)的國(guó)情來(lái)決定，充分考慮我國(guó)的立法現(xiàn)狀、立法傳統(tǒng)、法律文化等因素。關(guān)于民法總則草案的說(shuō)明指出，我國(guó)民法典的體例將采取“總—分結(jié)構(gòu)”，即民法典將由總則編和物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編、繼承編等這些分編組成，這一規(guī)劃基本合理可行，符合我國(guó)國(guó)情，也是目前學(xué)界的共識(shí)。原因在于：

　　1.總則和分則相區(qū)分的結(jié)構(gòu)中，民法總則編規(guī)定民法典的一般性規(guī)則，發(fā)揮著弘揚(yáng)民法精神，增強(qiáng)民法體系性，消除法律沖突，避免條文重復(fù)，填補(bǔ)法律漏洞，促使法官正確適用法律等重要功能;分則對(duì)各項(xiàng)民事基本制度作具體規(guī)定。這既有利于民法典的體系化、科學(xué)化，也符合我國(guó)長(zhǎng)期形成的由一般到特殊、由抽象到具體的立法習(xí)慣，還有助于法律的理解和適用。

　　2.這一規(guī)劃符合民事法律關(guān)系科學(xué)原理，按照主體、客體、權(quán)利、行為、責(zé)任的邏輯一一展開，制度清晰明了。民法總則編統(tǒng)領(lǐng)民法典各編并普遍適用于民法的各個(gè)部分，是整個(gè)民法典的綱，綱舉目張。總則內(nèi)容對(duì)于維持民法體系內(nèi)在的協(xié)調(diào)，增強(qiáng)民法典的形式合理性和體系邏輯性發(fā)揮著重要作用。完備的民法總則是民法典的基礎(chǔ)，不可或缺，對(duì)于民法典的編纂可以起到事半功倍的效果。

　　3.適應(yīng)實(shí)踐需要。目前，我國(guó)民法通則中有關(guān)民法總則的相關(guān)規(guī)定已不能完全適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。有的規(guī)定與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r以及未來(lái)深化改革的方向不相適應(yīng);有的規(guī)定與合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等民事單行法的規(guī)定交叉競(jìng)合，或者被后法替代;有的規(guī)定過于原則，有的內(nèi)容缺失。從解決現(xiàn)實(shí)問題的角度看，當(dāng)務(wù)之急是制定民法典的民法總則編。同時(shí)，民法總則的內(nèi)容涉及民事基本原則、民事主體制度、法律行為制度、代理制度、時(shí)效制度等制度的完善。這些制度與其他各編的內(nèi)容密切相關(guān)，可以說(shuō)牽一發(fā)而動(dòng)全身。制定民法總則編還應(yīng)當(dāng)注重與民法典其他各編內(nèi)容的協(xié)調(diào)和銜接，兼顧對(duì)其他部分的研究論證。

　　4.各分編的體例要符合民法的內(nèi)在邏輯。例如物權(quán)編和合同編符合物權(quán)和債權(quán)相區(qū)分的基本原理，便于對(duì)交易生活予以引導(dǎo)，便于對(duì)交易案件予以準(zhǔn)確分析和裁判。侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編，符合強(qiáng)化保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的大趨勢(shì)要求。將婚姻法改名為婚姻家庭編，不但彰顯婚姻家庭的民法本質(zhì)，而且更加體現(xiàn)立法對(duì)于婚姻家庭的特別重視，更加有利于實(shí)現(xiàn)婚姻家庭的和睦。繼承法從民法體系化的角度獨(dú)立成編，彰顯了對(duì)當(dāng)事人私權(quán)的重視，有利于保持財(cái)產(chǎn)支配秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。總體而言，我國(guó)民法典編纂涉及的這一體系保持了我國(guó)的立法傳統(tǒng)。

　　我國(guó)民法典的編纂，并不是將現(xiàn)有民法立法簡(jiǎn)單地予以歸并，而是要建立一個(gè)和諧統(tǒng)一的內(nèi)在體系，這就是我們所說(shuō)的體系整合的問題。應(yīng)該看到，我國(guó)立法機(jī)關(guān)多年以來(lái)一直在從事著民事法律體系整合的工作，比如擔(dān)保法的多數(shù)內(nèi)容已經(jīng)被整合到物權(quán)法之中;收養(yǎng)法整合到婚姻家庭一編之內(nèi)現(xiàn)在也已經(jīng)沒有爭(zhēng)議。但是編纂民法典的任務(wù)仍然是艱巨的，面臨的問題還比較多，需要解決的比較大的難點(diǎn)問題有：(1)如何在民法之中堅(jiān)持意思自治原則、進(jìn)一步完善法律行為制度的問題;(2)如何在民法總則的民事權(quán)利一章，建立可以對(duì)于民法各個(gè)特別法具有統(tǒng)率作用的規(guī)則問題;(3)如何協(xié)調(diào)現(xiàn)行合同法和物權(quán)法中一些不協(xié)調(diào)的地方，使得這兩個(gè)重要法律的相關(guān)規(guī)則和諧統(tǒng)一的問題;(4)如何協(xié)調(diào)民法典中的人身權(quán)制度、債權(quán)請(qǐng)求權(quán)制度、侵權(quán)責(zé)任制度，使得它們?cè)诒Ｗo(hù)人格權(quán)等方面能夠和諧一致的發(fā)揮作用的問題;(5)如何進(jìn)一步體現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)婚姻家庭關(guān)系特點(diǎn)，建立新形勢(shì)下的和睦家庭關(guān)系的問題等;(6)如何使得立法更加符合我國(guó)民事活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，更加符合民眾對(duì)于立法的期待的問題;(7)如何進(jìn)一步提高立法科學(xué)性與規(guī)范性，如何使得立法語(yǔ)言更加精確、明確、統(tǒng)一、同一方面的問題等等。

　　(二)民法典編纂中如何體現(xiàn)中國(guó)特色

　　民法是社會(huì)生活的記載和表達(dá)，是法律體系這座“大廈”最重要的支柱之一。民法典編纂是一個(gè)國(guó)家和民族法律傳統(tǒng)、法治信仰和法治自信的集大成者。目前，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)界都對(duì)我國(guó)民法典的編纂表達(dá)了相當(dāng)高的期待。我認(rèn)為，我國(guó)的民法典要真正成為一部?jī)?yōu)秀民法典，首先就是要體現(xiàn)中國(guó)特色。中國(guó)特色如何體現(xiàn)呢?我從學(xué)者的角度提出三點(diǎn)想法：

　　一是要體現(xiàn)民法典的時(shí)代性。各個(gè)國(guó)家和地區(qū)編纂民法典的時(shí)代背景是不完全相同的。正如我前文所講，法國(guó)民法典制定于從農(nóng)業(yè)社會(huì)向工業(yè)社會(huì)過渡的時(shí)期，因此法國(guó)民法典相當(dāng)多的內(nèi)容體現(xiàn)了這樣的時(shí)代背景。德國(guó)民法典制定于工業(yè)社會(huì)快速發(fā)展和資本主義繁榮的時(shí)期，因此德國(guó)民法典相當(dāng)多的內(nèi)容也體現(xiàn)了這樣的時(shí)代背景。我國(guó)在二十一世紀(jì)編纂民法典，二十一世紀(jì)的中國(guó)，既有農(nóng)業(yè)時(shí)代的特征，也有工業(yè)時(shí)代的特征，還有信息化時(shí)代的特征，因此，我國(guó)的民法典也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這樣一個(gè)時(shí)代背景。民法典的內(nèi)容和規(guī)則設(shè)計(jì)，既要滿足農(nóng)業(yè)時(shí)代、工業(yè)時(shí)代的需要，也要滿足信息化時(shí)代的要求。例如現(xiàn)在我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展，這個(gè)領(lǐng)域出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)、大數(shù)據(jù)的保護(hù)等新情況、新問題。這些既對(duì)傳統(tǒng)民法理論提出了挑戰(zhàn)，也是民法典編纂需要解決的問題。民法總則草案“民事權(quán)利”一章中專門提到了“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”和“數(shù)據(jù)信息”的保護(hù)問題，可以說(shuō)一定程度上體現(xiàn)了時(shí)代性。當(dāng)然除了民法總則要體現(xiàn)時(shí)代性，接下來(lái)民法典各分編的編纂過程中也要體現(xiàn)這一點(diǎn)，例如在合同編編纂中，就要將一些新的典型合同類型納入;在物權(quán)編編纂中，可以將一些新的擔(dān)保物權(quán)類型納入;在繼承編編纂中，可以將一些新的財(cái)產(chǎn)類型納入可以繼承的財(cái)產(chǎn)范圍等。

　　二是要體現(xiàn)民法典的民族性。民法典編纂要立足中國(guó)、面向中國(guó)，回應(yīng)中國(guó)問題，歸根到底是要解決民族性問題。各國(guó)和地區(qū)的民法典編纂在這一點(diǎn)上概莫能外。我國(guó)民法典要體現(xiàn)民族性，我想主要應(yīng)在兩方面下功夫：第一，要將我國(guó)的社會(huì)主義核心價(jià)值觀全面融入民法典的具體制度和內(nèi)容中。如何融入呢?我很贊成關(guān)于民法總則草案說(shuō)明中的提法“要將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入民法典編纂全過程，弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德，強(qiáng)化規(guī)則意識(shí)，增強(qiáng)道德約束，倡導(dǎo)契約精神，維護(hù)公序良俗。”例如在民法總則編中要將誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗等作為民法典中的基本原則加以規(guī)定，在合同編中將合同必須遵守的契約精神體現(xiàn)在合同編的各個(gè)章節(jié)中，要將我國(guó)傳統(tǒng)文化中的“孝”的精神體現(xiàn)在婚姻家庭編和民法總則編中。第二，要將我國(guó)獨(dú)有的民事制度在民法典編纂中予以完善和發(fā)展。我國(guó)社會(huì)制度和傳統(tǒng)使我國(guó)存在一些特有的民事制度，例如我國(guó)的農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)等物權(quán)制度，我國(guó)的家庭養(yǎng)老等婚姻家庭制度等。對(duì)這些制度要在民法典各編中予以完善和發(fā)展。

　　三是要突出對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)。正如我在上文所講，民事權(quán)利是民法典的核心內(nèi)容?？梢哉f(shuō)整個(gè)民法典就是通過對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)、民事權(quán)利的救濟(jì)等方式對(duì)民事權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的。也正因?yàn)槿绱?，有的?guó)家稱民法典為“權(quán)利法典”。改革開放以來(lái)，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)高度重視對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)。鑒于“文化大革命”期間，公民的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利任意受到踐踏和破壞的情況，1986年制定的民法通則設(shè)專門的章節(jié)對(duì)民事主體的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利作了規(guī)定。此后制定的合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等法律對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)也作了大量規(guī)定。但是要充分認(rèn)識(shí)到，在現(xiàn)實(shí)生活中，民事權(quán)利的保護(hù)與老百姓的要求還是有差距的。因此，民法典編纂過程中，要通過增加民事權(quán)利的類型，強(qiáng)化民事權(quán)利的保護(hù)手段等方式，突出對(duì)民事權(quán)利的保護(hù)。

　　(三)如何處理好民法典與其他法律的關(guān)系

　　民法的內(nèi)容是龐大的，但是民法典的內(nèi)容是有限制的，不是任意而寬泛的，不可能“包打天下”。因此，在民法典編纂過程中，一定要處理好民法典和其他法律的關(guān)系。我的基本看法是：

　　第一，應(yīng)該堅(jiān)持公法與私法相互區(qū)分的原則，民法典可以寫入的內(nèi)容原則上應(yīng)限制在私法范圍之內(nèi)。民法雖然是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的基本法，是一般民眾權(quán)利的基本法，但是它應(yīng)該遵從憲法。民法典的內(nèi)容應(yīng)該從民事權(quán)利的角度加以選擇，對(duì)于應(yīng)該由憲法或者由公法解決的問題，民法典基本上不作規(guī)定。比如人權(quán)問題、自由問題等，都應(yīng)該從憲法的角度加以解決，民法只能從單一民事主體的權(quán)利受到損害時(shí)的侵權(quán)救濟(jì)的角度做出規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于依法行使憲法職權(quán)的行政權(quán)立法、司法權(quán)立法等問題，民法基本上也不宜規(guī)定。對(duì)于既涉及公共權(quán)力也涉及民事權(quán)利的問題，民法只能從平等主體的角度、從民事權(quán)利的角度解決民法層面的問題或者作銜接性的規(guī)定。

　　第二，應(yīng)該堅(jiān)持一般法和特別法相區(qū)分的原則，民法典只發(fā)揮一般法的作用，應(yīng)該許可民法典之外存在大量的特別法。民法雖然規(guī)范龐大，但是它已經(jīng)從體系化的角度科學(xué)地解決了這個(gè)問題。這個(gè)方法，就是由民法典作為一般法解決普適性問題，由特別法來(lái)解決特殊主體、特殊權(quán)利、特殊行為或者特殊責(zé)任方面的問題，由此形成一般法和特別法組成的民法體系，并保持民法大體系的和諧統(tǒng)一。一般法和特別法的關(guān)系問題，在民法上早已存在。在民法法典化運(yùn)動(dòng)時(shí)期，曾就商法是否應(yīng)該納入民法典體例的問題，在各個(gè)民法典編纂國(guó)家產(chǎn)生分歧。商法雖然在廣義上也是民事法律，但是因?yàn)槠涮卣髅黠@，因此立法者多數(shù)都是在民法之外另行制定商法，這就是“民商分立”體例。商法在傳統(tǒng)上起源于商事習(xí)慣，近代商法作為成文法甚至早于近代民法。但是即便如此，也都認(rèn)可商法作為民法的特別法，商法規(guī)范不足者，可以適用民法。理性法學(xué)時(shí)代，曾經(jīng)產(chǎn)生過將商法規(guī)范納入民法典之中的立法觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)也曾經(jīng)被一些歐洲國(guó)家立法采納，形成了“民商合一”模式。但是普遍的做法是把商法作為民法特別法，依據(jù)一般法和特別法的關(guān)系處理民法立法和商法立法。自清末以來(lái)，我國(guó)的民事立法一直采用“民商合一”的立法模式。改革開放以來(lái)，盡管我國(guó)在民法通則之外制定了公司法、證券法等一系列商事特別法，但它們?nèi)匀恍枰裱穹ㄍ▌t確立的基本原則和基本制度。我國(guó)目前的民法典編纂，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持這一立法模式。

　　民法體系中確立一般法和特別法的體系區(qū)分，在我國(guó)當(dāng)前已經(jīng)顯得十分必要。因?yàn)槲覈?guó)民法特別法發(fā)展很快，已經(jīng)成為一個(gè)巨大的立法群體。簡(jiǎn)要的說(shuō)，民法特別法這個(gè)大群體包括三個(gè)小群體：(一)商事法群體;(二)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法群體;(三)以土地權(quán)利立法為基礎(chǔ)的自然資源權(quán)利立法群體。這些特別法群體非常龐大，要想編制一部無(wú)所不包的民法典是不可能實(shí)現(xiàn)的。但是我們可以利用一般法和特別法的邏輯來(lái)處理這些法律之間的法律適用關(guān)系，即在民法總則或者民法典中建立民事權(quán)利的一般規(guī)則，對(duì)特別法中民事權(quán)利規(guī)則產(chǎn)生統(tǒng)轄作用。民法一般法和特別法之間的基本規(guī)則是特別法優(yōu)先、特別法未規(guī)定者適用一般法。這個(gè)原則體現(xiàn)了民法對(duì)于特別法的尊重，但是特別法的規(guī)定，不能違背民法的基本原則。

　　第三，應(yīng)該堅(jiān)持實(shí)體法和程序法相區(qū)分的原則，民法典的內(nèi)容應(yīng)該限制在實(shí)體法的范疇內(nèi)，對(duì)程序法問題原則上不作規(guī)定。

　　需要強(qiáng)調(diào)的是，在民法體系化指導(dǎo)思想基礎(chǔ)上編纂民法典，不會(huì)因此而無(wú)法反映社會(huì)進(jìn)步。有的學(xué)者認(rèn)為，民法學(xué)說(shuō)體系封閉而保守，難以容納新知識(shí)新規(guī)則。但是，不論是依據(jù)民法科學(xué)還是從實(shí)踐分析，這種觀點(diǎn)都是一種誤解。支持現(xiàn)代民法典體系的法理，已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了科學(xué)性、嚴(yán)謹(jǐn)性和開放性的融合一致。社會(huì)的新發(fā)展新規(guī)則，一部分通過修改法律得到了反映，一部分通過民法典之外的法律得到了反映。比如關(guān)于保護(hù)勞動(dòng)者的制度就是在勞動(dòng)法中加以規(guī)定的，保護(hù)消費(fèi)者的制度就是在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中規(guī)定的。

　　結(jié)語(yǔ)

　　我國(guó)當(dāng)前進(jìn)行的民法典編纂工作是對(duì)于改革開放過程中依據(jù)民法推進(jìn)我國(guó)社會(huì)進(jìn)步的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，也是進(jìn)一步貫徹落實(shí)依法治國(guó)原則的切實(shí)措施，是中國(guó)共產(chǎn)黨和中國(guó)人民建設(shè)法治社會(huì)、追求現(xiàn)代法制文明的具體行動(dòng)。民法典的編纂意義重大，任務(wù)艱巨，但是從歷史分析的角度看，現(xiàn)在我們已經(jīng)面臨完成這個(gè)歷史任務(wù)的最佳時(shí)期。在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下，在立法機(jī)關(guān)、我國(guó)社會(huì)和我國(guó)法學(xué)界的共同努力下，我們一定能夠按照規(guī)劃完成民法典編纂的世紀(jì)偉業(yè)。謝謝。