一、呼格案的偶然與必然

　　呼格吉勒圖橫遭刑辟，令人凄入肝脾，痛入骨髓。可呼格案之平反，卻不能使我們高興起來，換句話說，高興還太早。呼格案的冤屈得到重視和承認(rèn)，并不是制度的功效，而是純屬偶然。 并且，從真兇落網(wǎng)到告慰亡靈，歷經(jīng)了無數(shù)阻力坎坷。因此，如果能夠坦承冤案之發(fā)現(xiàn)與平反多屬偶然，就不應(yīng)將冤案的昭雪寄希望于某種制度。12年前我曾經(jīng)這樣認(rèn)為， 現(xiàn)在看來，這種想法需要調(diào)整。制度，旨在一般和規(guī)律，而非個(gè)別與偶然。只能依靠制度來預(yù)防冤案，而不可能依靠制度來糾正冤案，也就是，只能寄希望于一套良好制度得以良好運(yùn)行，從而一般性、規(guī)律性地防止冤案，冤案即使有，也不過是個(gè)別的、偶或的、有悖制度的漏網(wǎng)之魚。

　　毋庸諱言，即使在良好的制度下，冤案也在所難免，古今中外概莫能外。在美國，自1972年至2002年，有100多人從等待執(zhí)行的行列中被拯救出來。這既說明冤案不在少數(shù)，也說明任何制度都不可能無錯(cuò)無冤。不過，良好的制度一旦運(yùn)行起來，不僅可以使冤案成為小概率事件，而且當(dāng)案件朝著錯(cuò)誤方向發(fā)展時(shí)，能夠及早啟動(dòng)多種機(jī)制，有效遏制案件因小失而鑄大錯(cuò)。但在并非良好的制度下或者良好制度得不到真誠貫徹時(shí)，雖不能說無冤只是偶然，卻可以說冤案將是必然。呼格案遂成冤結(jié)，就是必然的。依當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐闹贫惹閯荩瑳]有呼格，也必有某個(gè)人被抓出來充當(dāng)替罪羊。這是因?yàn)?，“命案必破”的提法說明，司法制度還處在非常原始的決疑階段。“必破式?jīng)Q疑”意味著必須有結(jié)果，卻不在意結(jié)果著落在誰身上。

　　1784年，大清乾隆盛世，英國帆船“赫弗斯小姐號(hào)”在黃埔港內(nèi)向首次來華的美國帆船“中國皇后號(hào)”鳴放禮炮，不幸造成岸上一位大清子民死亡。由于幾門禮炮齊鳴，實(shí)難辨清哪位炮手才是“真兇”。廣州官府威脅說，若3天內(nèi)交不出兇手，要絞死大班，還要逮捕英國商務(wù)督辦。最后，炮手們通過抓鬮方式抓出了一個(gè)倒霉蛋，被北京紫禁城核準(zhǔn)了死刑。 試想，在命案必破的觀念下，抓住呼格，不就是抓鬮嗎?因此，構(gòu)建制度，就是為了使司法從抓鬮決疑向規(guī)則邏輯靠近，這就是法治的努力。人們一般以為，刑罰越重，出錯(cuò)的機(jī)會(huì)就越少。實(shí)際情況卻正相反。兇殺案后，警察面臨極大的破案壓力，通?？磥聿⒉怀浞值淖C據(jù)也會(huì)導(dǎo)致羈押，強(qiáng)有力的審訊更容易產(chǎn)生虛假供述，法官更容易受公眾或被害方情緒影響。加之證詞中難免存在謊言、夸張或錯(cuò)誤，糟糕的司法鑒定直接導(dǎo)致錯(cuò)誤的偵查和審判方向。而被害人的指認(rèn)也難免舛誤，因?yàn)楸缓θ伺c犯罪人的相遇一般是激動(dòng)而帶有創(chuàng)傷的。

　　二、冤案成因及其背景影響

　　大致說來，冤案是指無罪卻被當(dāng)作有罪而遭判決或受刑罰的情形。這可算作冤案的本義，一般是由證據(jù)或技術(shù)原因造成的。在“冤假錯(cuò)”三分法中，這種情形被劃為錯(cuò)案一類。從司法規(guī)律看，各種制度中都不免錯(cuò)判。只要遵循了正當(dāng)程序，過往案件認(rèn)定之對錯(cuò)，不應(yīng)以新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)為轉(zhuǎn)移。換言之，可能出現(xiàn)有錯(cuò)案而無錯(cuò)判的情形。這是因?yàn)?，法官不對“真相”?fù)責(zé)，而只對證據(jù)支持的真相負(fù)責(zé)?？墒?，從獄羈冤人的角度看，錯(cuò)案也是冤案，雖不能根絕，卻理應(yīng)避免，尤其應(yīng)當(dāng)力避錯(cuò)誤處決。和平時(shí)期，國家的任何高尚目的，都抵不過哪怕是一個(gè)冤魂的分量。

　　本義之外，冤案尚有廣義與狹義之分。廣義的冤案應(yīng)當(dāng)涵括超期羈押在內(nèi)，在偵查階段主要表現(xiàn)為非法使用監(jiān)視居住，在審判階段主要表現(xiàn)為反復(fù)發(fā)回重審、久押不決。所謂非法使用監(jiān)視居住，一是對有固定住所、不符合指定處所監(jiān)視居住法定條件的嫌疑人，違背刑事訴訟法第73條的規(guī)定，不在其固定住所監(jiān)視居住，而是定點(diǎn)羈押甚至在辦案場所羈押;二是不僅違法定點(diǎn)羈押，而且違背刑事訴訟法意旨，先于刑事拘留適用監(jiān)視居住，規(guī)避提請批捕的期限。所謂反復(fù)發(fā)回重審、久押不決，是因?yàn)橐勺锊荒軓臒o，又不承認(rèn)一事不再理，結(jié)局多半是在事實(shí)不清、證據(jù)不足、未能排除合理懷疑情況下作出有罪判決。 因此，違法的程序性羈押，不僅是冤案的肇始，而且就是冤案本身。狹義的冤案，僅指司法機(jī)關(guān)故意制造的冤案。本文“注1”列舉的，無一不是人為構(gòu)陷的冤案。至于構(gòu)陷的手段，在偵查機(jī)關(guān)是刑訊逼供，在司法機(jī)關(guān)是漠視或隱瞞對被告人有利的證據(jù)。

　　冤案的產(chǎn)生有其制度上的原因。廣義與狹義的冤案，容易出現(xiàn)在法治不完善的時(shí)代或地域。而本義的冤案，即錯(cuò)誤定罪與錯(cuò)誤處決，卻可能出現(xiàn)在所有制度中。所以，先要總結(jié)各種制度產(chǎn)生冤案的共性問題。換言之，法治即使再完善，也有如下原因可能造成冤案：(1)不當(dāng)?shù)谋嬲J(rèn)，比如嫌疑人是個(gè)禿頭，但在被辨認(rèn)的9人中有8人是有頭發(fā)的;(2)嫌疑人可能為了推諉或獨(dú)攬責(zé)任而做虛假供述;(3)目擊證人可能因偏見、虛榮，抑或教唆、脅迫、利誘而盲目指認(rèn)甚至嫁禍于人;(4)警察、檢察官熱切希望盡快將嫌疑人繩之以法，在最初的偵查、起訴方向上形成時(shí)間成本和榮譽(yù)利益，很難轉(zhuǎn)向、回頭，以至漠視、隱藏?zé)o罪證據(jù)，甚至偽造有罪證據(jù);(5)律師的懈怠失職;(6)勘查、鑒定失誤;英美國家還可能由于(7)故意剔除于己方不利的陪審員候選人;(8)在辯訴交易中，事實(shí)上無罪的嫌疑人，因懼怕重罪指控被陪審團(tuán)認(rèn)定而選擇承認(rèn)輕罪。以上只是對冤案成因的不完全列舉，但它們是比較典型多發(fā)的。

　　在列舉冤案的共同成因后，應(yīng)當(dāng)將焦點(diǎn)轉(zhuǎn)向法治不完善的時(shí)代或地域——仇視一事不再理原則并熱衷羈押和刑訊，是其顯著的觀念標(biāo)志。一事不再理原則被排斥，是因?yàn)樗c實(shí)事求是有沖突;熱衷羈押是因?yàn)樽镄谭ǘê鸵勺飶臒o未能得到體認(rèn)和落實(shí)。從“有錯(cuò)抓，沒錯(cuò)放”，到“寧可錯(cuò)放，也不能錯(cuò)判”，顯然有所進(jìn)步，但兩種說法其實(shí)都是荒謬的。既然錯(cuò)抓了，就一定要放，不放才是錯(cuò)的。刑訊盛行無疑是冤案的禍?zhǔn)?，但若要有效遏制，非斷然轉(zhuǎn)變觀念不可。對于刑訊逼供，國人多采取“抽象否定，具體肯定”的態(tài)度。如果籠統(tǒng)地問某人“刑訊逼供好不好”，他一定說不好;如果告訴他有壞蛋綁架了一個(gè)孩子，不打就不能及時(shí)找到孩子，相信多數(shù)會(huì)認(rèn)為應(yīng)該打。其中不乏法學(xué)工作者，他們堅(jiān)持行為功利主義。具體到個(gè)案，人們痛罵呼格被刑訊，僅僅是因?yàn)椤按蝈e(cuò)了”，如果“打?qū)α恕保藗兙筒粫?huì)有什么異議。問題在于，刑訊逼供一旦開始，就不可能止步。

　　除觀念影響外，冤案還有以下背景成因：第一，警察職業(yè)被意識(shí)形態(tài)塑造為道義的化身。道義的化身豈容出錯(cuò)?于是促成鐵案意識(shí)，不容推翻。即便真兇出現(xiàn)或者亡者歸來，冤案的平反仍然不是必然的。某些人在談到呼格案時(shí)，不是譴責(zé)制造冤案者，而是戲謔“他們與辦理真兇案件的警察沒有溝通好”。自我道德神化的邏輯演繹是“對手”的去道德化，即對律師及犯罪嫌疑人的道德矮化。道德矮人若不低頭認(rèn)罪，便罪加一等，死有余辜。

　　第二，奉行偵查中心主義，被追究者及其辯護(hù)人，無法有效對抗偵查結(jié)論。不僅在偵查、起訴階段難以申訴意見，而且直至走上法庭，也無緣與證人當(dāng)庭質(zhì)證。庭審不過是繼續(xù)審訊被告以及對控方提供書證的有限核對而已，仍然是糾問式的。近期的司法改革，核心訴求是確立審判中心主義。如果主導(dǎo)權(quán)不在審判環(huán)節(jié)，那么法官對偵檢機(jī)器便無法有效制動(dòng)，在外部壓力下，有時(shí)還會(huì)巧文浸深，助紂為虐，致使無辜蒙戮。 公檢法三機(jī)關(guān)既相互配合又相互制約，只是想象中的最佳狀態(tài)，矛盾和不協(xié)才是常態(tài)。所以配合一定多于制約。于是，“法官不去尋求事實(shí)的真相，而是在囚徒中尋找罪犯，并為此而設(shè)置圈套。他認(rèn)為：如果不能以此而取得成就的話，那就是失敗，就有損于他那稱霸一切的一貫正確”。

　　第三，律師被視為司法異己，而不理解律師的社會(huì)，勢必是法治不彰的。在刑事訴訟中給律師設(shè)置障礙，比如危害國家安全、恐怖活動(dòng)、特別重大賄賂三類犯罪須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)允許方能會(huì)見，或者不說不允許，只是說會(huì)見窗口少，迫使律師不得不凌晨去看守所門前排隊(duì)。再比如限制刑事案件收費(fèi)，從源頭上使優(yōu)秀律師遠(yuǎn)離刑事辯護(hù)。凡此種種正是法治不彰的表現(xiàn)，優(yōu)秀律師在刑事案件中戴著鐐銬跳舞，必然導(dǎo)致冤案的增加。另一方面，上世紀(jì)“反右”和“文革”的歷史經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，律師一旦消失，檢控機(jī)關(guān)便沒有對手，起訴的成功率會(huì)無限提高，以至接近百分之百。而百分之百的定罪，難道不意味著檢察院、法院如果只是擺設(shè)，最終也就可有可無嗎?

　　三、奉行并落實(shí)良好制度是預(yù)防冤案的必然選擇

　　冤案的偶然與必然，其實(shí)取決于制度。制度好，案件審判質(zhì)量能夠得到基本保障，冤案雖也在所難免，但它只是偶然的;制度不好，也會(huì)形成某些個(gè)案的實(shí)體公正，但難于保障案件整體質(zhì)量，冤案會(huì)由于非法證據(jù)的大量運(yùn)用而勢成必然，并且絕對數(shù)量可能超乎善意想象。如果冤案是一種疾病，采用壞制度就像跳大神，可能碰巧病也好了，但只能是機(jī)緣巧合，“反誤了卿卿性命”才是常態(tài);采取好制度則是現(xiàn)代醫(yī)療，可能也治不好某些病癥，但基于豐富的臨床實(shí)踐，能夠保證多數(shù)病患得到醫(yī)治。偶遇沉疴宿疾、非典絕癥，至少能讓患者感覺盡力了。現(xiàn)代醫(yī)院的良好運(yùn)行，將使全社會(huì)都信任醫(yī)院。

　　同理，良好的司法制度使全社會(huì)對規(guī)則及其后果產(chǎn)生穩(wěn)定期待，從而對社會(huì)公平正義抱有信心。放眼世界，有許多成功經(jīng)驗(yàn);回顧過去，有許多慘痛教訓(xùn)。如果真心遏制冤案，有效的藥劑其實(shí)簡單易得。在建設(shè)法治的過程中，可以選擇當(dāng)務(wù)之急的幾個(gè)要點(diǎn)，也就是，找到中國法治的急所。“急所”是圍棋術(shù)語，指緊關(guān)急要的下一步。法治的“急所”意味著，要選準(zhǔn)解決問題的關(guān)鍵和要領(lǐng)，并且重在以真誠之心落實(shí)制度規(guī)則。本文意見，預(yù)防冤案的“急所”，核心在于遏制刑訊逼供和確立偵查、起訴、審判過程中律師的全程在場權(quán)。

　　具體而言，首先，要讓律師提前介入，全程伴隨審訊，從而有效杜絕刑訊逼供、指供、誘供。曾經(jīng)以為，訊問過程的全程錄像可以解決問題，但實(shí)踐效果并不理想。錄像制作者就是審訊者，不會(huì)提供對自己不利的內(nèi)容，且對錄像可以做技術(shù)處理。其次，要明確賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，無條件、無保留地貫徹?zé)o罪推定、疑罪從無的原則。再者，對物證、書證實(shí)行與刑訊同樣的非法證據(jù)排除制度。比如，刑事訴訟法第54條第1款規(guī)定“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋;不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！痹撘?guī)定對不符合法定程序取得的物證、書證留下了所謂“補(bǔ)正或合理解釋”的空間，以國人的聰明才智，這種規(guī)定的實(shí)際效果是無需多說的。只有將不符法定程序收集的證據(jù)絕對排除，才是有效的程序性制裁。最后，落實(shí)證人出庭制度，根除盛行多年的以書面審為主所造成的積弊，篤行審判中心主義，真正實(shí)現(xiàn)對抗制審判。

　　發(fā)表于《中外法學(xué)》2015年第3期