關(guān)于中國(guó)民法典編纂的的幾點(diǎn)思考

　　——在“第四屆兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論”會(huì)議上的特邀發(fā)言

　　江　平(中國(guó)政法大學(xué)終身教授)

各位同仁，各位同學(xué)，大家上午好!

　　北京航空航天大學(xué)法學(xué)院和臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合舉辦第四屆兩岸民商法前言論壇正值十八屆四中全會(huì)閉幕的時(shí)候，十八屆四中全會(huì)著重在依法治國(guó)方面談了很多問(wèn)題，我認(rèn)為和我們這個(gè)論壇有著深切關(guān)系的有三點(diǎn)：

　　第一點(diǎn)，四中全會(huì)的決議里面明確提出了要制定民法典，這對(duì)我們大家來(lái)說(shuō)是一個(gè)非常好的消息。我們知道，(我國(guó))民法典的制定實(shí)際上是在進(jìn)行，但總的來(lái)說(shuō)步伐很緩慢，缺乏一個(gè)科學(xué)的理念指導(dǎo)，所以在民法典制定方面也有一些不同的看法。這次四中全會(huì)明確提出要制定民法典，我想，這是對(duì)我們是一個(gè)很大的鼓舞?，F(xiàn)在法工委也明確提出要把民法典的制定納入日程，也召開(kāi)了一些專(zhuān)家的座談會(huì)。我的觀點(diǎn)還是：能制定民法典當(dāng)然最好，我們要力爭(zhēng)來(lái)制定一部民法典，如果有困難，在現(xiàn)有的單行立法的基礎(chǔ)上湊合成一部松散的民法典也是可以的。當(dāng)然，現(xiàn)在中央提出來(lái)要制定民法典，我們要大力加快制定民法典的速度。

　　但是，民法典的制定工作里面也存在一些內(nèi)在的矛盾。明眼人一眼就可以看出來(lái)，在《物權(quán)法》的體系中，物權(quán)的主體和我們《民法通則》或者說(shuō)和我們(未來(lái))整個(gè)民法典的主體不一致。《民法通則》講的是自然人、法人，而《物權(quán)法》講的是國(guó)家、集體和私人。國(guó)家、集體和私人怎樣把它納入自然人與法人的范疇呢?國(guó)家作為一個(gè)特殊的主體，我們也沒(méi)有法律的規(guī)定。集體根本和法人搭不上邊，而且也是一個(gè)很不三不四的、所謂的主體。私人和自然人也不是同一個(gè)概念。我們知道，在制定民法典的時(shí)候，在當(dāng)初的《物權(quán)法》起草過(guò)程中，就發(fā)生過(guò)這個(gè)爭(zhēng)論。那么，現(xiàn)在要把《物權(quán)法》納入民法典的范圍里面，這個(gè)手術(shù)怎么下，怎么動(dòng)這個(gè)刀子，也是需要在座的同仁大家來(lái)想辦法，來(lái)把它做得更好一點(diǎn)?？傮w說(shuō)來(lái)，我覺(jué)得這是第一個(gè)很好的消息。

　　第二點(diǎn)，在四中全會(huì)的決議中，提到在立法方面要科學(xué)立法和民主立法。對(duì)于我這個(gè)曾經(jīng)在全國(guó)人大也做了十幾年立法工作的人來(lái)說(shuō)，還是很有體會(huì)的。拿科學(xué)立法來(lái)說(shuō)，正如剛才講的，《物權(quán)法》起草的過(guò)程中就缺乏一種和民法典的思維統(tǒng)一起來(lái)的考慮，所以在立法中就出現(xiàn)了當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論的所謂究竟憲法思維還是民法思維。民法里面的一部分居然用憲法里面的所有權(quán)來(lái)劃分，這個(gè)(做法)是不三不四的。這個(gè)問(wèn)題，其實(shí)就是對(duì)立法就是缺乏一個(gè)科學(xué)的、總體的考量。

　　缺乏科學(xué)性還有一個(gè)很重要的方面，就是我們?cè)诹⒎ㄟ^(guò)程中缺乏一種立法的報(bào)告書(shū)。我們知道，一項(xiàng)立法出來(lái)之后應(yīng)該有一項(xiàng)完整的立法報(bào)告。這部法在討論過(guò)程中法律委員會(huì)委員每個(gè)人的發(fā)言是什么，人大常委會(huì)的常委發(fā)言每個(gè)人的意見(jiàn)是什么，征求各個(gè)部門(mén)的意見(jiàn)方面每一個(gè)部門(mén)它們的意見(jiàn)又是什么，我們都缺乏這樣的一個(gè)報(bào)告。我們現(xiàn)在提出了行政機(jī)關(guān)要透明化，法院的審判文書(shū)要透明化，但是恰恰在立法這個(gè)最關(guān)鍵的問(wèn)題上缺少透明化。而且，我們也沒(méi)講出個(gè)中理由來(lái)，這是一個(gè)很大的缺陷。

　　下面是關(guān)于立法的民主化，(立法)要實(shí)現(xiàn)民主制，這個(gè)我有很多感慨。(上世紀(jì))九十年代初或者說(shuō)八十年代末，八八年八九年的時(shí)候，我們知道在土地方面國(guó)務(wù)院做了一個(gè)重大的改革。原來(lái)我們的憲法規(guī)定土地不能買(mǎi)賣(mài)，不許出租，不許抵押而且不許以任何其它的一種方式轉(zhuǎn)讓。這一條后來(lái)被國(guó)務(wù)院的土地方面的改革變化了，土地允許出租了，土地可以抵押了，土地也可以以其他合法的方式轉(zhuǎn)讓了，放開(kāi)了。這時(shí)候，就面臨著法律的修改。我們知道，在這些方面原來(lái)有三個(gè)法律對(duì)這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定，(內(nèi)容)都一樣，都是說(shuō)土地不許買(mǎi)賣(mài)、不許出租、不許抵押、不許以其他的方式來(lái)轉(zhuǎn)讓它。一個(gè)就是憲法，一個(gè)就是《民法通則》，再一個(gè)就是《土地管理法》。三個(gè)法，一個(gè)是根本法，一個(gè)是基本法，一個(gè)是單行法。那么這條改了之后，憲法當(dāng)然要改。所以，首先把憲法這條改了，改成了土地不許買(mǎi)賣(mài)，但是把出租抵押變了，后面的一些也做了相應(yīng)的改變。那么《土地管理法》呢，接著也修改了。我當(dāng)時(shí)在(全國(guó)人大)法律委員會(huì)，就問(wèn)有關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，我說(shuō)：“那《民法通則》也應(yīng)該改啊”。這位領(lǐng)導(dǎo)回答我的一句話(huà)，使我很吃驚。他說(shuō)：“憲法改了，《土地管理法》改了，《民法通則》就別改了吧?！彼?，到現(xiàn)在大家要翻一翻我們的《民法通則》第八十條，還是仍然寫(xiě)著土地不許出租、不許買(mǎi)賣(mài)、不許抵押。這樣不就鬧了一個(gè)大笑話(huà)?這么重要的一部《民法通則》，到底執(zhí)行不執(zhí)行這一條呢?實(shí)踐中也改了，憲法也改了，具體的《土地管理法》也都改了，唯獨(dú)《民法通則》不改。我想，這可能也說(shuō)明一個(gè)問(wèn)題，我們的立法還是首長(zhǎng)化、行政化，聽(tīng)命于一個(gè)首長(zhǎng)，缺乏一些民主的程序。法律通過(guò)要通過(guò)什么樣的一個(gè)民主程序呢?過(guò)去在法律委員會(huì)討論的時(shí)候都是委員式民主，最后集中在主任身上，主任一句話(huà)總結(jié)就完了，缺乏一個(gè)的程序啊。少數(shù)服從多數(shù)，這是委員會(huì)一個(gè)起碼的民主的準(zhǔn)則。所以，在現(xiàn)在這個(gè)時(shí)刻，在我們提倡依法治國(guó)的時(shí)候提出了要依憲治國(guó)，我們提出立法要民主化、科學(xué)化，我們?cè)谛姓绦蚍矫嫣岢隽藳Q策的民主、決策的責(zé)任制，甚至我們?cè)趯徟泄ぷ髦幸灿幸恍└倪M(jìn)的亮點(diǎn)，這些都是很可貴的。需要我們很好地從中吸取一些教訓(xùn)。

　　第三個(gè)方面，我覺(jué)得很重要的是，四中全會(huì)的決議里面提到了重大的決策必須于法有據(jù)。我想，這個(gè)(提法)在某種意義上開(kāi)辟了我們?cè)诹⒎ǚ矫娴囊粋€(gè)新的階段。為什么這么說(shuō)呢?我們知道，當(dāng)初小平同志在改革開(kāi)放時(shí)提出來(lái)是“摸著石頭過(guò)河”，在“摸著石頭過(guò)河”的時(shí)候我們也不可能有法律依據(jù)，我們那個(gè)時(shí)候只有幾部法律。所以，在這種情況下，更多提出來(lái)：改革應(yīng)該在先，改革完了之后才能立法。大家都很清楚，當(dāng)時(shí)八六年出臺(tái)的《民法通則》就是在這個(gè)背景下產(chǎn)生的。原來(lái)是要搞民法典，(但)后來(lái)彭真同志說(shuō)了：我們現(xiàn)在在一個(gè)改革時(shí)期，改革還沒(méi)有一個(gè)道路可循，還不知道要走哪條路，將來(lái)走什么方向，在這個(gè)情況下倉(cāng)促立法不可行。所以，大家可以看到，在那時(shí)候立法更多的都是一些原則性的規(guī)定，《民法通則》也就以156條，就概括了所有的一切。從這個(gè)角度來(lái)看，它是給改革開(kāi)放讓了路，使得改革開(kāi)放能夠在法律上沒(méi)有太多的障礙?，F(xiàn)在我們要搞進(jìn)一步的改革，并提出重大改革必須于法有據(jù)，這就對(duì)我們現(xiàn)在的立法工作提出了高度的要求。重大的問(wèn)題必須在立法上先改變，立法上必須先有章可循，有規(guī)則可循，我們才可以再搞下面的一些做法。在這個(gè)意義上，立法的任務(wù)就很重了。隨便舉一個(gè)例子來(lái)說(shuō)，《物權(quán)法》通過(guò)多少年了?應(yīng)該說(shuō)已經(jīng)有七年了。而《物權(quán)法》能不能實(shí)施，很關(guān)鍵的一條就是它對(duì)應(yīng)的行政程序方面的法，特別是我們的《土地管理法》有沒(méi)有相應(yīng)的修改。如果《土地管理法》還沒(méi)有修改，《土地管理法》還仍然是老的辦法，那么《物權(quán)法》是不可能實(shí)施的。因?yàn)椤锻恋毓芾矸ā芬?guī)定的土地用途、土地計(jì)劃的一些東西都是比老一套的制度。在這種情況下，沒(méi)有《土地管理法》的修改，要讓《物權(quán)法》得到很好的實(shí)施，那不太可能?？墒悄?，我們的《土地管理法》至今還沒(méi)有修改完，和《物權(quán)法》有著非常明確的、密切聯(lián)系的《土地管理法》(居然)七年都沒(méi)有下落，這也可以說(shuō)是我們立法滯后的一個(gè)很突出的表現(xiàn)。我們知道，原來(lái)看到的《土地管理法》草案中將《物權(quán)法》的精神單獨(dú)作為一章，作為土地權(quán)利的一些規(guī)定。土地是一種私權(quán)，土地私權(quán)的規(guī)定應(yīng)該作為《土地管理法》的基本的一個(gè)章節(jié)，然后再在上面做文章，(進(jìn)行)如何管理等等?？傻浆F(xiàn)在，這個(gè)問(wèn)題還爭(zhēng)論不休。所以說(shuō)，我們可以從現(xiàn)在我們的四中全會(huì)的決議里面，很好地來(lái)考慮為我們將來(lái)在立法的問(wèn)題上、在民法典制定方面、在我們改革和立法的關(guān)系方面，提出一個(gè)明確的指導(dǎo)思想。這樣，我們才能夠搞得更好。

　　這幾屆會(huì)議都是和臺(tái)灣地區(qū)著名大學(xué)的學(xué)者一起開(kāi)會(huì)，我也多次到過(guò)臺(tái)灣。我覺(jué)得，臺(tái)灣在立法方面，(特別是)在科學(xué)立法，民主立法方面，有很多值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)該考慮從中得到某些啟發(fā)。我覺(jué)得我們?cè)诹⒎ǖ目茖W(xué)性和民主性等方面，應(yīng)該吸取世界上先進(jìn)國(guó)家和先進(jìn)地區(qū)的好的經(jīng)驗(yàn)，來(lái)充實(shí)我們不足的地方。這樣，我們才能有所前進(jìn)，我們才能夠有所成就。

　　最后，我祝第四屆海峽兩岸民商法前言論壇成功!謝謝大家!