在泰西文明沖擊之下，近代中國開啟了從器物到制度的現(xiàn)代化轉型。1912年民國司法部頒布《律師暫行章程》，近代律師制度在中國建立。由此，律師登上歷史舞臺，以“寧鳴而死，不默而生”作為自身的職業(yè)倫理，維護人權，推動社會進步。

　　他們或作為在野法曹，在法庭內聲張權利，如章士釗;或主持社會運動，奔走于國難之時，如沈鈞儒;或步入政壇，推動制度變革，如張耀曾;或主持外交，折沖列國之間，如伍朝樞;或興學執(zhí)教，培養(yǎng)律師英才，如阮性存……這些律師的風骨與人格、智識與勛勞在波瀾壯闊的近代法制史中大放異彩。

　　“民國律師說”希望通過一系列文章鉤沉這些民國律師的往事，重溫律師前輩的先聲，汲取法律人留下的寶貴經(jīng)驗和智識，為今日之法治中國賡續(xù)悠遠的法治傳統(tǒng)，以助推法治的發(fā)展與社會的進步。

　　程騫

　　1901年，八國聯(lián)軍侵華，北京淪陷，慈禧、光緒西逃，朝廷一片慘淡?！缎脸髼l約》的簽訂，使清廷得以茍延殘喘，但嚴苛的條款及其引來的民怨也使清廷陷入了鴉片戰(zhàn)爭以來最危險的境地。此時，朝堂上下方才驚覺，西方武備、器物均不足恃，救國圖存唯有變法一途。洋務重臣李鴻章在遺折中奏言：“竊念多難興邦，殷憂啟圣。伏讀迭次諭旨，舉行新政，力圖自強?！?/span>

　　同年10月，慈禧頒發(fā)懿旨，責成臣工“須知國勢至此，斷非茍且補苴所能挽回厄運。唯有變法自強，為國家安危之命脈，亦即中國民生之轉機”。此時，學法律于英國、業(yè)律師于香港、任公使于美洲的華人律師鼻祖伍廷芳自然成為設計變法的不二人選。

　　1902年5月，清廷任命伍廷芳為修訂法律大臣，與沈家本共同“按照交涉情形，參酌各國法律”，考訂現(xiàn)行律例。中國自此拉開了法制現(xiàn)代化的序幕。

　　取法陪審制度和律師制度

　　當時英、美、日、葡等國支持中國修律，并表示當中國法律制度文明良好之時，則可歸還治外法權。為了使新律與世界接軌，奪回治外法權，伍廷芳“延聘東西各國精通法律之博士、律師，以備顧問，復調取留學外國卒業(yè)生，從事翻譯”。當時翻譯了包括德國刑法、日本刑法、俄羅斯刑法、新西蘭刑法、日本刑事訴訟法等外國法律，并對這些法律開展了比較研究。

　　對律師出身的伍廷芳而言，司法制度的現(xiàn)代化尤為重要。他以日本為例，指出日本原來使用中國法律，明治維新之后，頒布民事、刑事訴訟法，終于使各國僑民接受管束，收回了治外法權。他繼而指出，中國華洋訴訟日益增多，因中國審判制度與外國不同，洋人對中國司法時有歧視。華民又不懂外國法制，總是懷疑審判不公，于是往往引發(fā)外交沖突。因此，如果司法制度不變，訴訟法不改，即使實體法全部學習西方，也無濟于事。而在具體的司法制度上，中國首先應該取法的就是陪審制度和律師制度。

　　伍廷芳認為《周禮》中“日訊萬民，萬民皆曰可殺”的“三刺”之制實是一種陪審制度。法官一人知識有限，應依靠眾人，才能明辨真?zhèn)?。對于那些受賄包庇、舞文誣陷之弊更應據(jù)此糾察。所以，他建議先在各省會、巨埠以及會審公堂延訪紳商人民，編訂名錄，試行陪審，其他偏遠地方則在教育普及之后全面實行。如此，“庶裁判悉秉公理，輕重胃協(xié)輿評，自無枉縱深故之虞矣”。

　　關于律師制度，伍廷芳指出，當事人在公堂之上往往惶恐，言辭難免有失，因此應由律師來代理一切事宜。這一制度各國具有。而且國家對于重大案件指定律師，貧民接受法律援助，均有裨益。中國各通商口岸均準外國律師辦案，政府亦延聘外國律師作為顧問?？墒侨A人訴訟由外國律師代理并不妥當，外交爭端由外國律師交涉更是后果堪虞。

　　因此，他建議各省設立法律學堂，培養(yǎng)律師人才，擇“節(jié)操端嚴、法學淵深”之人，畢業(yè)后經(jīng)考試合格，發(fā)給文憑。他還認為，培養(yǎng)律師隊伍不僅可以于各地處理訟案，也是為國家儲備司法官員人才，“國家多一公正之律師，即異日多一習練之承審官也”。英美法系法官多由律師之中遴選，伍廷芳的留學和律師工作經(jīng)歷顯然對他的這一思路影響深遠。

　　權利分立，從觀念變?yōu)橹贫痊F(xiàn)實

　　伍廷芳還數(shù)次奏請廢除、禁止刑訊逼供。刑訊逼供是中國自古以來的積弊。笞箠、斷食、夾指壓踝皆為法典所明載的刑訊方法，其他嚴刑酷法更是史不絕書。比如僅《通考》所載就有：以椽關手足而轉之，謂之“鳳凰曬翅”;以物絆其腰，引枷向前，謂之“驢駒拔橛”;其余如以醋灌鼻，以鐵箍首而致腦漿迸裂者，不一而足。

　　伍廷芳根據(jù)調查，向朝廷揭露，地方上遇有嫌犯“狡供”動輒拷掠，慘不忍睹，“敲撲呼號、血肉橫飛”。他首先從功利主義的角度指出，刑訊之下，嫌犯忽而供認，忽而翻供，致使案件久懸不決，影響家庭生計，牽連涉案證人。而且棰楚之下，難免屈打成招。因此，“供以刑求，流弊滋多”。

　　接著，他又從人道主義和無罪推定原則的角度指出，刑訊逼供“最為傷和害理，有悖民牧之義”。人民即使犯罪也應該抱以同情，何況審理未決，是否有罪還未可知，更應謹慎對待。

　　當時有官員主張，如果驟然禁止刑訊，則犯人無所畏懼，必然不肯如實招供，從而導致案件積壓。伍廷芳反問，難道只靠刑訊就能免除積案?從前各省均有積案數(shù)年不結，甚至拖累無辜致死，則又如何解釋?又有官員主張應等審判、訴訟諸法齊備之后，再禁止刑訊。伍廷芳反駁道，刑訊為各國所笑，中國官員心知肚明。如果明知是錯，還不速改，豈不是更使他國竊笑?他還以自己在香港執(zhí)業(yè)的經(jīng)驗為例，說明當時香港法制未備，審判、訴訟均用英法，一切只看證據(jù)，不用刑求，案件隨訊隨結，從無積壓，實在無須過慮。

　　這次修律歷時數(shù)年，范圍深廣，廢除了凌遲、梟首、刺字等重刑酷法，起草了《大清刑事民事訴訟法》《大清商律》《大清新刑律》等新型法律，設計了律師制度、法科教育、監(jiān)獄制度的藍本。自隋開皇年間設立的刑部于1906年被改為法部，主管司法行政;法部下設總檢察廳，成為最高檢察機關;大理寺被改作大理院，成為最高審判機關。近代司法獨立、權力分立的原則在中國首次從觀念變?yōu)橹贫痊F(xiàn)實。然而，由于清廷立憲變法之舉沒有真正滿足人民最深切的政治需求，還是于修律數(shù)年之后黯然倒臺。

　　伍廷芳與沈家本的努力成果并沒有隨著清帝的遜位付之東流。民國肇建，“首重法律”，伍、沈二人于清末所草擬的立法草案皆得到民國政權的重視，而逐一正式頒行。以禁止刑訊為例，孫中山甫出任臨時大總統(tǒng)就發(fā)布《通飭禁止刑訊文》，高呼“人權神圣，豈容弁髦”，指出“刑罰之目的在維護國權，保護公安”，并且規(guī)定“無論行政司法官署，及何種案件，一概不準刑訊。鞠獄當視證據(jù)充足與否，不當偏重口供。其從前不法刑具悉令焚毀。仍不時派員巡視，如有不肖官司，日久故智復萌，重煽亡清遺毒者，除褫奪官職外，付所司治以應得之罪”。

　　辛亥革命之后，寓居上海的伍廷芳先是受上海都督陳其美之邀出任外交總長，待孫中山組閣時旋被任命為司法總長。伍廷芳在此任上的時間并不長久，但他堅定守護和推進司法獨立、文明審判的原則，并且為此在民初的兩件大案中和陳其美筆墨往來，論爭數(shù)次。透過這兩個案件，我們可以一瞥民初法律人在司法制度建設中的原則和妥協(xié)。

　　與陳其美激辯“姚榮澤案”

　　1912年2月4日，陳其美為“姚榮澤案”致信伍廷芳。信言山陽縣革命志士、南社成員周實、阮式二人于武昌起義之后宣布淮安光復。光復大會上清山陽縣令姚榮澤匿而不出，阮式責其首鼠兩端，嚴詞詰問。后姚榮澤勉強出任司法長官，但實痛恨不已，陰謀報復。

　　一日，姚榮澤命人以議事為由邀周、阮二人前往府學魁星樓下。周、阮二人一到，即被殺害。周中七槍而斃，阮遭剖腹挖心。周實七十歲的老父亦被收監(jiān)。姚見私仇得報，辭去公職。不久，事情敗露，姚榮澤外逃被捕。起初孫中山命令江蘇都督徹查此案，后因陳其美和南社成員的一再敦請，終將姚押解至滬。

　　陳其美因死者乃革命志士，又是會黨同志，因此義憤填膺，向孫中山和伍廷芳表示：“今民國方新，豈容此民賊漢奸，戴反正之假面具，以報其私仇?殺我同志，其美不能不為同人昭雪，粉身碎骨，有所不辭?！倍橥⒎紕t認為，民國方新，應當文明審判，此案嚴重，尤當周詳。他計劃派遣精通中外法律的專家審理此案，并且安排陪審員，允許雙方延請律師，允許公眾旁聽審，以此展示民國司法氣象。陳、伍雙方在立場和觀念上已經(jīng)存在沖突，在接下來的審判中，雙方更是圍繞法官、律師等事展開反復較量。

　　2月29日，陳其美突然單方面委任軍法司總長蔡寅擔任姚案臨時庭長，與留日法律學士金泯瀾同為“民國代表”。伍廷芳看出陳其美越權委任法官之意，當即回信指出，所有裁判支配之權均在司法部，法官和陪審員的委任亦由司法部決定。對于陳其美的提議，伍廷芳以委任蔡、金為民國代表之句“語意尚未明了”為由委婉拒絕，又明確表示委任畢業(yè)于英國的陳貽范為裁判所所長，蔡寅和同樣畢業(yè)于英國的丁榕為副。

　　不料陳其美仍舊堅持蔡寅出任臨時庭長，并借口報紙已經(jīng)刊登，意圖造成先斬后奏之實。伍廷芳想出一個兩全之策，即取消正副所長之名，一概以裁判官相稱，但法官席位以陳居中，蔡左丁右。陳其美不愿久延時日，隨即表示位置安排無甚軒輊，可以遵命。這一回合，看起來是伍廷芳作出了妥協(xié)，但按英美法系傳統(tǒng)，法官座次居中間者則為首席。他力爭使陳貽范座位居中，目的仍是保證他的首席地位。

　　為了給留英的陳貽范爭取首席，伍廷芳曾提出姚榮澤可能希望聘請外國律師，對此法庭應該允許。這一提議立即引起了陳其美的反對。他表示，一方面本案兩造均為華人，裁判地點亦在華界，不涉外人。另一方面各國均規(guī)定外國人不得為本國律師，因此不應遽然允許外國律師出庭。此案應當“稍示限制，以重法權”。

　　伍廷芳指出此案比較特殊，因為中外皆知，且有外國人出庭作證。審判雖在華界，但卻毗鄰租界，頗為外國人矚目。而且此案是中國首次以文明辦法審理之案，正可向外國人展示中國法律之進步，以此為日后中國律師到租界辦案張本。因此，此案可以作為例外處理，以后不許引為成例，則不致輕失法權。陳其美此時舉起愛國主義的大旗質問伍廷芳：“假設同樣情形，外國法院可會允許中國律師出庭辯護?”他還認為此次讓步必被外人所引，導致喪失主權，貽人口實，他與伍廷芳都將“為眾矢之的，后悔何及”。

　　面對質問，伍廷芳草就一封數(shù)千言的長信，試圖消除陳其美的疑慮。伍廷芳指出：其一，中國律師并非不可到外國法庭辯護，比如其子伍朝樞以及丁榕都有在英國的出庭資格。其二，中國數(shù)千年無辯護之成例，中國法學尚屬幼稚，合格律師尚屬少數(shù)，準許外國律師出庭，使我國律師與之辯護，將有助于我國律師進益、法學發(fā)展。其三，中國租界之內設有外國法庭才是真正大辱，不解決根本問題，卻于外國律師出庭這一問題反復糾結，意義不大。何況此前上海閘北法庭審理的“喬大案”(此案在伍廷芳致陳其美的信中提到)已準許外國律師辯護，算有先例。最后伍廷芳還搬出自己作為法律人的知識權威，表示自己充任律師多年，又主持外交游歷各國，可以保證此種安排絕對不會導致主權喪失，請陳其美不必過慮。

　　伍氏長信并沒說服陳其美，陳其美反而語出揶揄，回信說伍廷芳是“斤斤計較”“以博虛譽”。伍廷芳對陳的干涉已頗不滿，便開始直接指斥陳其美的真實意圖。他表示陳其美早在要求轉解姚榮澤的電文中就已含有原告的性質，語意之間已經(jīng)認定姚的罪名成立。此種有罪推定必定對被告不利。而且根據(jù)三權分立的理論，有關裁判之事本不歸陳管。之前承認他所指派的法官，就已是通融。如果事事干涉，司法部豈非形同虛設?

　　最后，伍廷芳不耐煩地寫道，“來書尚多枝節(jié)之詞，非此案范圍，不必深辯，以后亦不必再辯?！贝藭r已到開庭的前一天，陳其美接信后便也不再論辯具體問題，只說民國初創(chuàng)，司法機關并不完全，一切事宜只能通融云云，絲毫不為放棄干涉松口。

　　不知是幸或不幸，姚榮澤最終并未聘請外國律師，使得伍、陳兩位的激烈辯論只是流于筆談。我們無法揣測，如果裁判所真需要對此作出判斷，最后將會出現(xiàn)什么結果。但是這次論戰(zhàn)，著實為我們呈現(xiàn)了民國初年革命者與法律人之間的價值沖突。

　　經(jīng)過司法部和滬軍都督府近一個月的往返交涉，姚案于3月23日在南京公開審理。按照伍廷芳親自設計的審判流程，秘書官首先宣讀了罪狀，并責問被告是否認罪。姚自稱無罪后，陪審員即被帶入落座，接受戒誓。接著由原告律師林行規(guī)(倫敦大學法學學士、英國大律師)陳述具體公訴事由。

　　至3月30日第二次開庭結束，原告方面已經(jīng)完成對證人的原問、反問和復問。3月31日第三次開庭，被告律師先按程序進行了陳述和盤問。在被告律師完成申辯，原告律師完成法律論告之后，裁判官就全案進行了評論，并且等候陪審團的裁決。

　　此案共有7名陪審員，均是從司法部和滬軍都督府各推薦的20名“公正紳士”中，根據(jù)公正原則和回避原則遴選出來的。經(jīng)過退庭商議，陪審團認定姚榮澤謀殺罪名成立。裁判官據(jù)此判處被告死刑，三周內執(zhí)行。

　　判決作出后，裁判官特別給予被告五分鐘的發(fā)言時間。被告以“受紳團逼迫，非出己意”哀求從輕發(fā)落。陪審團認為“此案發(fā)生在光復未定，秩序擾亂之際，與平靜之時不同。該犯罪有應得，情尚可原”，因此共同表示同情。裁判官當庭允許陪審團稟請大總統(tǒng)施恩減輕。4月11日四名陪審員稟請施恩后，袁世凱果然依臨時約法第四十條，對姚榮澤實行特赦，免以死刑。

　　回顧此案，伍廷芳參照英美審判程序，一板一眼地將陪審團、交叉盤問等制度運用于審判之中，展示了民國司法現(xiàn)代化的成果，也使此案成為中國司法史上的一大標本。值得注意的是，由于姚榮澤最后逃脫死刑，伍廷芳堅持程序正義的做法反而引起革命黨人萬般不滿，報紙輿論對伍廷芳大肆攻訐。伍廷芳也對陳其美等革命黨人以權壓法、破壞程序的做法倍感失望。

　　與陳其美再辯“宋漢章案”

　　姚案開審不久，伍、陳之間又因“宋漢章案”爆發(fā)另一次激烈爭論。事情的起因是陳其美屢向中國銀行上海分行經(jīng)理宋漢章要求借款支持革命，但屢遭拒絕。一怒之下，陳以“侵蝕國款，妨害餉項，致金融奇緊，有礙民國進行”為由，派兵將其逮捕。伍廷芳獲悉此事后，立即致信陳其美詢問詳情。

　　此次伍廷芳已沒有好言相勸的耐心，徑直批評派兵逮捕是“藐視司法，侵越權限”“跡近蹂躪民權，又反夫法律之原則”、不將罪狀告知而采取突然誘捕更是“強盜之行為”。他指責陳其美欲蓋彌彰，橫暴手段，彰于天下，并嚴肅警告：“此民權恢復之時，萬不容再有絲毫專制事實存留于天壤。如有悍然為之而不顧者，無論勛勞如何，資望如何，均當視為人民之公敵?！?/span>

　　末了，伍廷芳猶以滿清故事相警：政權濫用，效尤者眾，都督濫捕人民，總統(tǒng)亦可濫捕都督。專制時代督撫大臣遭廷杖、腰斬之事何難再現(xiàn)?！凹床粸槿珖嫞虏⒉粸橐簧砑白訉O計耶?”

　　后來陳其美在各方壓力之下，終于將宋漢章釋放。然而接連兩次法、權之爭已使伍廷芳協(xié)助革命黨建設法治的熱情大受打擊。伍廷芳自覺“心力交瘁”，遂于當月辭去司法總長之職，歸隱觀渡廬(觀渡廬是伍廷芳在上海的寓所。他晚年自稱觀渡廬主人)。

　　在手擘民國法律現(xiàn)代化藍圖之后，伍廷芳轉身留下一個黯然的背影。然而，他捍衛(wèi)法治、保障人權的言論仍然振聾發(fā)聵，他改革司法、創(chuàng)設新律的功勛仍然值得紀念。司法現(xiàn)代化之路絕非一條康莊坦途，伍廷芳的際遇至今仍值得我們玩味。

　　(作者系武漢大學公益與發(fā)展法律研究中心研究員、法學院博士研究生)