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網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)難題與對策建議

時(shí)間:2017-08-11   來源:研究部  責(zé)任編輯:att2014

網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)難題與對策建議

原北京市順義區(qū)人民檢察院檢察長 張守良

  原北京市順義區(qū)人民檢察院檢察長張守良主持完成的中國法學(xué)會自選課題《網(wǎng)絡(luò)犯罪的無邊界性與司法管轄合作機(jī)制》,梳理總結(jié)了網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變對傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)的沖擊,對網(wǎng)絡(luò)背景下刑事管轄權(quán)的調(diào)整提出了對策建議。

  一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變帶來的管轄權(quán)難題

  現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)由“三屏分立”向“三屏合一”的變化,三屏(特指大屏——電視屏、中屏——電腦屏及小屏——手機(jī)屏)逐漸實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)間的信息傳輸和網(wǎng)絡(luò)融合,發(fā)布的動態(tài)信息可以被同時(shí)獲取,造成網(wǎng)絡(luò)使用地點(diǎn)的即時(shí)性、不確定性和多變性。由此,網(wǎng)絡(luò)開始由犯罪工具逐漸演變?yōu)榉缸锟臻g,成為一個(gè)犯罪場域,使過去以信息和網(wǎng)絡(luò)控制為主要特色的網(wǎng)絡(luò)犯罪,逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橐圆《緜鞑サ确绞街苯釉诰W(wǎng)絡(luò)中實(shí)施犯罪。對傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)理論和實(shí)踐形成了較大的沖擊,主要表現(xiàn)在:

  1.在過去以網(wǎng)絡(luò)為手段實(shí)施傳統(tǒng)犯罪的階段,犯罪地點(diǎn)容易查找和確定,在傳統(tǒng)的刑事管轄規(guī)則基本上可以解決網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄問題。但網(wǎng)絡(luò)在由犯罪工具向犯罪空間轉(zhuǎn)變后,犯罪分子不再直接面對受害人,通過網(wǎng)絡(luò)傳播、網(wǎng)絡(luò)操控等形式直接在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)施犯罪,導(dǎo)致犯罪地確定上的困難。

  2.在三屏合并之前,人們上網(wǎng)工作、生活都有固定的IP地址,實(shí)施犯罪行為也是如此,網(wǎng)絡(luò)犯罪的查證較為容易;而三屏合一后,利用智能手機(jī)等移動終端上網(wǎng)的方式得以迅速普及,龐大的網(wǎng)民基數(shù)和多點(diǎn)上網(wǎng)的方式,使網(wǎng)絡(luò)犯罪獲得更多的平臺和通道,也為犯罪分子逆向、反向的多點(diǎn)侵害提供了契機(jī),犯罪的地點(diǎn)開始轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)的虛擬空間,由此導(dǎo)致犯罪地點(diǎn)變得開放和不確定,僅僅依靠傳統(tǒng)的刑事管轄規(guī)則很難作出合理評價(jià)。

  二、網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)調(diào)整的對策建議

  針對上述問題刑事法律的調(diào)整方向應(yīng)該是對傳統(tǒng)的管轄規(guī)則,尤其是屬地管轄進(jìn)行有限的擴(kuò)張解釋,在此基礎(chǔ)上推動國家、地區(qū)之間的司法管轄合作機(jī)制的建立和完善。

  1.確立網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事司法管轄的原則

  (1)傳統(tǒng)管轄權(quán)優(yōu)先原則

  傳統(tǒng)的管轄規(guī)則經(jīng)過長期的理論和實(shí)踐探索,比較成熟,行之有效,在確立網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄權(quán)時(shí)首先應(yīng)關(guān)注傳統(tǒng)的管轄規(guī)則,而不是過分強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)因素的影響。傳統(tǒng)管轄權(quán)優(yōu)先原則的基本內(nèi)容是:首先考慮按照傳統(tǒng)的管轄規(guī)則能否確立管轄權(quán),如果能夠確定實(shí)際的行為地或結(jié)果地,按照傳統(tǒng)的屬地、屬人、保護(hù)管轄等原則能夠確立管轄權(quán)的,應(yīng)照此確立管轄權(quán)。

  (2)實(shí)害聯(lián)系原則

  該原則認(rèn)為,一行為對本國是否造成了實(shí)際侵害,是確立刑事管轄的最低關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)。要確定某一網(wǎng)絡(luò)行為要素能否成為屬地管轄的連結(jié)點(diǎn),最根本的標(biāo)準(zhǔn)是“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”,即該行為要素與所涉及的地點(diǎn)之間是否有“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”,如果有,則可以據(jù)此確定該地點(diǎn)為犯罪的行為地或結(jié)果地,享有屬地管轄權(quán);否則就不能作為行為地或結(jié)果地享有屬地管轄權(quán)。這里的“關(guān)聯(lián)性”是指某一具體的犯罪行為對于本國國家或者公民已經(jīng)形成實(shí)際侵害或者影響,即已經(jīng)與本國國家或者公民發(fā)生了直接聯(lián)系。因此,“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”,并不一定是指本國國家或者公民屬于該犯罪行為的受害者,而可能僅僅是作為行為對象或者說是受到了影響。[1]

  (3)優(yōu)先管轄原則

  在網(wǎng)絡(luò)犯罪中出現(xiàn)多個(gè)國家對同一案件都具有管轄權(quán)的情況比比皆是,如果各國均秉承積極管轄的態(tài)度,如何協(xié)調(diào)管轄國之間的關(guān)系?最基本的就是要確立實(shí)際控制和先理為優(yōu)原則。當(dāng)兩個(gè)或以上的國家對一起刑事案件都擁有管轄權(quán)時(shí),如果其中一個(gè)國家已經(jīng)實(shí)際行使了管轄權(quán),對犯罪疑人進(jìn)行了受理、逮捕或者審判,則該國有優(yōu)先管轄該案件的權(quán)利。適用該原則的前提是當(dāng)犯罪行為地與犯罪結(jié)果地、主要犯罪行為地與次要犯罪行為地、犯罪預(yù)備行為地與實(shí)行行為地或主要犯罪結(jié)果地與次要犯罪結(jié)果地難以區(qū)分的情況下,由實(shí)際控制地法院管轄較為合適。

  2.確定屬地管轄中的犯罪地

  (1)基本思路:對犯罪地進(jìn)行有限擴(kuò)張解釋

  對傳統(tǒng)的犯罪地確定規(guī)則的調(diào)整方向,應(yīng)該是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪特點(diǎn)對犯罪地進(jìn)行有限的擴(kuò)張解釋。從我國的情況看,面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄難題,刑事訴訟法關(guān)于犯罪地的規(guī)定正是呈現(xiàn)出了逐步擴(kuò)張的趨勢。1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第2條規(guī)定:“犯罪地是指犯罪行為發(fā)生地。以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪,犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地?!?012年刑事訴訟法修訂之后,最高人民法院當(dāng)年出臺的《關(guān)于適用的解釋》第2條規(guī)定:“犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地。針對或者利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪,犯罪地包括犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地,網(wǎng)絡(luò)接入地,網(wǎng)站建立者、管理者所在地,被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及其管理者所在地,被告人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地,以及被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地?!笨梢钥闯?,2012年的《解釋》相比于1998年,在“犯罪地”的解釋上有一個(gè)明顯的擴(kuò)張:其一,將犯罪地的基本解釋由原來的“犯罪行為發(fā)生地”擴(kuò)張為“犯罪行為發(fā)生地和犯罪結(jié)果發(fā)生地”,這就意味著所有犯罪的犯罪地均包含行為發(fā)生地和結(jié)果發(fā)生地,而不僅僅限于原來的財(cái)產(chǎn)犯罪。其二,將原來財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪地“犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的犯罪結(jié)果發(fā)生地”擴(kuò)張為“犯罪結(jié)果發(fā)生地”,也就是財(cái)產(chǎn)犯罪的結(jié)果發(fā)生地不再僅限于犯罪分子實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)之地,而包含了被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地等所有可以被認(rèn)定為結(jié)果發(fā)生地的地點(diǎn)。這一點(diǎn)對于網(wǎng)絡(luò)犯罪十分重要,因?yàn)閭鹘y(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪中犯罪人取得財(cái)產(chǎn)地與被害人財(cái)產(chǎn)損失地一般是同一點(diǎn)地,而網(wǎng)絡(luò)犯罪中異地作案很常見,二者往往不在同一地點(diǎn),而有時(shí)由被害人財(cái)產(chǎn)損失地管轄更為便宜(如前文所舉的網(wǎng)絡(luò)詐騙的例子),因此擴(kuò)大犯罪結(jié)果發(fā)生地的范圍有利于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄權(quán)的確定。其三,特別將網(wǎng)絡(luò)犯罪單列為一款,專門列舉了網(wǎng)絡(luò)犯罪特有的犯罪管轄連接點(diǎn),如犯罪行為發(fā)生地的網(wǎng)站服務(wù)器所在地,網(wǎng)絡(luò)接入地,網(wǎng)站建立者、管理者所在地等,這些連接點(diǎn)對傳統(tǒng)的行為地和結(jié)果地作了明顯的擴(kuò)張。之后,2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》也對網(wǎng)絡(luò)犯罪的管轄進(jìn)行了規(guī)定,該《意見》第2條第2款規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪地包括用于實(shí)施犯罪行為的網(wǎng)站服務(wù)器所在地,網(wǎng)絡(luò)接入地,網(wǎng)站建立者、管理者所在地,被侵害的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所在地,被害人被侵害時(shí)所在地,以及被害人財(cái)產(chǎn)遭受損失地等?!毕啾扔?012年的解釋,又增加了“被害人被侵害時(shí)所在地”,對網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪地再次進(jìn)行了擴(kuò)張。

  (2)擴(kuò)張解釋的限度:侵害或影響的關(guān)聯(lián)性

  擴(kuò)張解釋的限度就是侵害或影響的關(guān)聯(lián)系,即一行為對本國是否造成了實(shí)際侵害,是對犯罪地進(jìn)行擴(kuò)張的最低標(biāo)準(zhǔn)。以網(wǎng)絡(luò)犯罪屬地管轄中引起管轄權(quán)沖突最常見的一個(gè)連接點(diǎn)——獲得電子信息地為例:

  第一,單純的獲得電子信息地不能作為犯罪行為地或結(jié)果地,不能成為管轄的依據(jù)。例如在網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中,如果只是因單純的下載、訪問、瀏覽行為而獲得信息,而并沒有任何其他與該信息有關(guān)的行為,那么該信息并沒有對信息獲得者產(chǎn)生實(shí)際的侵害或影響,不具有“侵害或者影響關(guān)聯(lián)性”。也就是說,此時(shí)信息獲得者從某地獲得信息僅僅是犯罪行為基于網(wǎng)絡(luò)空間的特性(任何地方都能夠通過網(wǎng)絡(luò)獲得該信息)與該地發(fā)生了形式上的自然聯(lián)系,但實(shí)質(zhì)上,犯罪行為并沒有與該國發(fā)生刑法意義上的作用,故該國不能基于單純獲得信息的行為而擁有管轄權(quán)。

  第二,一般來說只有在互動的情況下,即信息獲得者對行為人發(fā)布的信息作出了回應(yīng),或者獲得電子信息本身對該國或其公民已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)際的侵害,信息獲得地才可能擁有管轄權(quán)。

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