當(dāng)前我國操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪情況調(diào)查與刑事司法優(yōu)化建議

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　　操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪是金融市場(chǎng)犯罪中法律適用疑難問題最多、實(shí)踐爭(zhēng)議最大的行為類型之一。通過對(duì)操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪情況調(diào)查與實(shí)證分析，深入刑事司法實(shí)踐考察操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪法律適用疑難問題，并對(duì)操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪法律適用與司法判斷規(guī)則展開研究，為實(shí)踐部門提供可資參考的操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪疑難問題司法適用規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)。

　　一、操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪基本情況調(diào)查

　　本課題抽樣調(diào)查了全國不同地區(qū)、發(fā)生在我國證券市場(chǎng)不同發(fā)展時(shí)期的操縱證券市場(chǎng)罪(操縱證券交易價(jià)格罪)判例共計(jì)10例。判決時(shí)間跨度自2001年至2012年，地區(qū)包括北京、上海、武漢、廣州、深圳、貴州等。其中，操縱證券市場(chǎng)價(jià)格案5件，操縱證券交易價(jià)格案4件，操縱證券市場(chǎng)案1件。抽樣調(diào)查的10例案件具體情況如下：

　　(一)羈押性強(qiáng)制措施適用率較高但刑罰適用較為輕緩

　　案例所涉及的42名被告人中，30人被刑事拘留，36人被逮捕，7人被取保候?qū)彛?人系服刑在押人員。從刑罰看，被判處免予刑事處罰的高達(dá)到9人，判處三年以下有期徒刑并適用緩刑的達(dá)到9人，兩項(xiàng)合計(jì)為18人，免罰、緩刑適用比例高達(dá)42.9%。

　　(二)被告人多涉金融行業(yè)且具有較高職務(wù)

　　被告人絕大多數(shù)都集中在金融類公司。具體為：證券公司從業(yè)人員有14人，占比為33.3%;投資公司從業(yè)人員有12人，占比為28.6%;資產(chǎn)管理公司從業(yè)人員有5人，占比為11.9%，三項(xiàng)合計(jì)達(dá)31人，總占比為73.8%，另有其他公司從業(yè)人員有9人，占比為21.4%。被告人大多數(shù)有較高職務(wù)，集中于公司領(lǐng)導(dǎo)崗位。其中，公司法定代表人或負(fù)責(zé)人為9人;公司總經(jīng)理及副總經(jīng)理為8人，兩項(xiàng)合計(jì)達(dá)到17人，占比為40.5%，除此之外，公司董事有1人，公司部門經(jīng)理有11人;公司一般工作人員有11人;無職務(wù)人員為2人。

　　(三)行為方式以自買自賣為主

　　10件案例中以自買自賣形式操縱股票價(jià)格的有9件;以集中資金聯(lián)合連續(xù)買賣方式操縱證券價(jià)格的有4件，其中，上述兩種方式均有的有4件，以其他方式操縱的僅有1案。被告人通過自買自賣等方式獲取不正當(dāng)利益是牟利的主要途徑，獲利豐厚。

　　(四)涉及股票分散，犯罪數(shù)額巨大

　　被告人所操縱的股票較為分散，分別為：“億安科技”、“哈飛股份”、“五礦發(fā)展”等38只股票。由于證券市場(chǎng)的特性，認(rèn)定的操縱犯罪數(shù)額都極大，累計(jì)集中資金數(shù)額最大的達(dá)到54.84億余元;融資數(shù)額最小的也達(dá)到14.86億元。

　　(五)單位犯罪比例較高

　　10起案件中，其中有4起法院判決中涉及到單位犯罪，分別是判決世紀(jì)興業(yè)公司罰金100萬元;億安集團(tuán)罰金4.7億元;德隆國際戰(zhàn)略投資有限公司罰金50億元、新疆德隆集團(tuán)有限公司罰金50億元;華亞公司罰金2300萬元。

　　(六)辯護(hù)權(quán)行使較為充分

　　10件案例顯示，辯護(hù)律師出庭率相對(duì)較高，42名被告人中有38人聘請(qǐng)了律師，未聘請(qǐng)律師的僅為4人，辯護(hù)律師出庭辯護(hù)率相對(duì)較高，達(dá)到了90.5%。其中，提出無罪辯護(hù)意見的達(dá)到17人，但法院均未采納。被采納的辯護(hù)意見主要包括(1)系從犯;(2)有自首情節(jié);(3)有立功情節(jié)。

　　二、操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪司法判斷規(guī)則優(yōu)化

　　當(dāng)前，操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪法律適用疑難問題主要包括：一是連續(xù)交易操縱中關(guān)于資源優(yōu)勢(shì)的認(rèn)定、操縱與影響的區(qū)分；相對(duì)委托操縱中行為主體認(rèn)定、事先約定相互交易行為之認(rèn)定；三是洗售操縱中主觀故意界分、自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行交易行為的認(rèn)定；四是搶帽子交易操縱中財(cái)經(jīng)媒體從業(yè)人員行為界限、罪與非罪之判斷。針對(duì)上述法律適用疑難問題，有必要根據(jù)不同類型的操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪行為設(shè)計(jì)與完善操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪司法判斷規(guī)則。

　　(一)連續(xù)交易操縱犯罪司法判斷規(guī)則

　　1.資源優(yōu)勢(shì)的認(rèn)定規(guī)則

　　資金優(yōu)勢(shì)是指市場(chǎng)操縱者為進(jìn)行特定證券交易而聚集的資金，相對(duì)于相關(guān)證券產(chǎn)品中的其他投資者具有數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)。實(shí)踐中判斷涉案市場(chǎng)操縱者是否具有資金優(yōu)勢(shì)，可以從以下角度進(jìn)行分析：(1)行為人在特定交易賬戶中聚集的資金總量；(2)行為人針對(duì)特定證券品種進(jìn)行交易的資金總量；(3)同期該特定證券品種市場(chǎng)交易總體情況以及其他投資者的交易情況等。連續(xù)交易操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪中的持股優(yōu)勢(shì)應(yīng)當(dāng)是指市場(chǎng)操縱者持有證券數(shù)量相對(duì)于特定證券市場(chǎng)與產(chǎn)品中的其他投資者具有數(shù)量上的優(yōu)勢(shì)。判斷涉案市場(chǎng)操縱者是否具有持股優(yōu)勢(shì)，可以從以下角度進(jìn)行分析：(1)特定證券市場(chǎng)流通總量；(2)行為人實(shí)際持有證券總量占總流通額的比例；(3)同期特定證券持股情況等。連續(xù)交易操縱證券期貨市場(chǎng)犯罪的信息優(yōu)勢(shì)中所謂的“信息”，一般應(yīng)該指包括任何與證券交易有關(guān)的信息，既包括內(nèi)幕消息，也包括還未公開但已事先知悉的信息；既包括重大信息，也包括其他一般信息;既包括真實(shí)的信息，甚至還包括虛假的信息等。

　　2.操縱與影響的區(qū)分規(guī)則

　　《刑法》第182條規(guī)定“操縱”證券交易價(jià)格、交易量與“影響”證券交易價(jià)格、交易量?，F(xiàn)有司法解釋純粹從成交量的角度量化“操縱”與“影響”之間的量度差異，但是，“操縱”與“影響”之間的區(qū)別，除了從成交量的角度進(jìn)行理解之外，還應(yīng)當(dāng)通過委托申報(bào)量甚至更為重要的證券交易價(jià)格波動(dòng)之中設(shè)定量化指標(biāo)進(jìn)行界限區(qū)分。同時(shí)，除了客觀要素上的標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以嘗試從主觀故意程度上區(qū)分操縱性故意與影響性故意，從而豐富“操縱”證券交易價(jià)格或者交易量與“影響”證券交易價(jià)格或者交易量之間的不同衡量與分析標(biāo)準(zhǔn)。

　　(二)相對(duì)委托操縱犯罪司法判斷規(guī)則

　　1.相對(duì)委托主體的認(rèn)定規(guī)則

　　從事相對(duì)委托交易的行為主體必須是兩人或者兩人以上，可以均為自然人或者法人，也可以是自然人與法人之間的相互證券交易。相對(duì)委托操縱犯罪的相對(duì)性不僅體現(xiàn)在證券交易賬戶的復(fù)數(shù)性，更為關(guān)鍵的是，相對(duì)委托必須是兩個(gè)或者兩個(gè)以上行為主體之間經(jīng)過約定，以事先安排的價(jià)格、方向進(jìn)行反復(fù)作價(jià)。只有在行為上完全符合這些相對(duì)性特征，相關(guān)行為主體才能夠認(rèn)定為相對(duì)委托操縱犯罪主體。

　　2.事先約定相互交易行為的認(rèn)定規(guī)則

　　相對(duì)委托操縱犯罪中的事先約定要素至少要在時(shí)間、價(jià)格、方式等核心內(nèi)容上進(jìn)行整體謀劃。相對(duì)委托操縱可以通過沒有實(shí)際成交的方式進(jìn)行。相對(duì)委托操縱犯罪的社會(huì)危害性集中表現(xiàn)為虛假證券交易行為對(duì)證券期貨市場(chǎng)制造虛假的證券供求關(guān)系信號(hào)，而被市場(chǎng)中的其他投資者中斷的相對(duì)委托交易，意味著一方提出的委托申報(bào)并未與事先約定的一方進(jìn)行成交，而是與市場(chǎng)中沒有操縱意圖的投資者提出的申報(bào)完成了撮合交易。這種情況下，意圖進(jìn)行相對(duì)委托操縱一方提出的申報(bào)價(jià)格已經(jīng)被市場(chǎng)所認(rèn)可與執(zhí)行，相關(guān)證券交易記錄代表著市場(chǎng)投資者對(duì)相關(guān)證券交易價(jià)格的確認(rèn)，因此，就該筆證券交易而言，其制造的證券價(jià)格信號(hào)并不完全偏離真實(shí)的市場(chǎng)價(jià)格發(fā)現(xiàn)機(jī)制，不應(yīng)當(dāng)計(jì)入對(duì)證券期貨市場(chǎng)非法控制影響的因果關(guān)系之中，也就不能將該筆證券交易的性質(zhì)認(rèn)定為相對(duì)委托。

　　(三)洗售操縱犯罪司法判斷規(guī)則

　　1.在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行交易的認(rèn)定規(guī)則

　　構(gòu)成洗售操縱犯罪的前提在于涉嫌操縱的相關(guān)證券交易行為發(fā)生在行為人實(shí)際控制的賬戶之間。在當(dāng)前證券市場(chǎng)網(wǎng)絡(luò)競(jìng)價(jià)技術(shù)的情況下，也應(yīng)肯定行為主體能夠通過一定的交易技術(shù)在其實(shí)際控制的賬戶之間從事證券交易。在洗售操縱犯罪語境下對(duì)實(shí)際控制證券賬戶展開分析，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)內(nèi)容與形式關(guān)系進(jìn)行雙層次的理解。證券賬戶分為自然人賬戶與法人賬戶，對(duì)于行為主體實(shí)際控制自然人賬戶而言(排除控制自己名義開立的賬戶，因?yàn)槠滹@然可以從形式上認(rèn)定為實(shí)際控制)，與涉嫌操縱的行為主體具有近親屬、情婦(夫)、共同投入向特定賬戶投入資金進(jìn)行證券交易操作的合作伙伴等具有共同利益關(guān)系的自然人的賬戶，可以認(rèn)定涉嫌操縱者對(duì)其進(jìn)行實(shí)際控制;對(duì)于行為主體實(shí)際控制法人賬戶而言(排除涉嫌操縱者開設(shè)的一人公司的賬戶，因?yàn)槠滹@然可以從形式上認(rèn)定為實(shí)際控制)，與涉嫌操縱的行為主體具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司、企業(yè)等法人機(jī)構(gòu)賬戶，可以認(rèn)定涉嫌操縱者對(duì)其進(jìn)行實(shí)際控制。

　　2.洗售操縱主觀故意的認(rèn)定規(guī)則

　　刑法規(guī)定洗售操縱犯罪類型的目的就是為了操縱證券期貨市場(chǎng)，在法律沒有對(duì)其故意內(nèi)容進(jìn)一步具體化的情況下，控方只要證明洗售行為的存在，就已經(jīng)成功地實(shí)現(xiàn)了操縱市場(chǎng)犯罪故意的推定。所以，制造虛假行情進(jìn)而誘導(dǎo)他人從事相關(guān)證券交易并非洗售操縱犯罪實(shí)體上的構(gòu)成要件要素，也不是洗售操縱主觀故意中需要控方進(jìn)行直接證明的要素，但是，受控從事洗售操縱犯罪的行為主體可以提出證據(jù)證明其完全沒有制造虛假行情或者誘導(dǎo)他人跟盤的主觀意圖，從而否定其具有洗售操縱犯罪故意。

　　(四)財(cái)經(jīng)媒體從業(yè)人員搶帽子交易操縱司法判斷規(guī)則

　　在判斷財(cái)經(jīng)新聞媒體從業(yè)人員是否構(gòu)成搶帽子交易操縱違法犯罪問題時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)采取相對(duì)嚴(yán)格的司法認(rèn)定理念與法律判斷標(biāo)準(zhǔn)。媒體機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在事先持有或者建構(gòu)相關(guān)證券倉位的情況下，發(fā)布與證券及其發(fā)行人有關(guān)的利好或者利空信息，隨后進(jìn)行相對(duì)應(yīng)的賣出或者買入的證券操作，并且獲取巨額利益的，不能直接認(rèn)定為搶帽子交易操縱犯罪。新聞機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員沒有向市場(chǎng)披露其評(píng)論、報(bào)道的證券相關(guān)的交易信息，在法律上應(yīng)當(dāng)屬于對(duì)利益沖突信息的隱瞞，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)財(cái)經(jīng)新聞媒體證券交易禁止性規(guī)定以及新聞職業(yè)道德規(guī)范，認(rèn)定其利用利益沖突信息謀取證券交易利益的行為構(gòu)成違規(guī)、違法，但不能認(rèn)定其構(gòu)成搶帽子交易操縱犯罪。