刑事疑難案件的刑法適用研究

河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 任彥君

　　一、該項(xiàng)目研究的目的和意義

　　刑法的適用包含著辨證性和創(chuàng)造性的東西，這需要一些專(zhuān)業(yè)的方法。法律方法的運(yùn)用是增強(qiáng)刑事判決公正性和說(shuō)服力的重要保證。從現(xiàn)行司法背景看，熱點(diǎn)案例的不斷出現(xiàn)，公眾對(duì)一些疑難案件的關(guān)注和質(zhì)疑，反映了刑法適用方法研究的不足，如何從熱點(diǎn)案件的反思中得出更有價(jià)值的東西——刑法適用方法論問(wèn)題需要深入研究。一個(gè)學(xué)科成熟的標(biāo)志在于其自身方法論的發(fā)展和更新。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，刑法理論與司法實(shí)務(wù)界對(duì)刑法適用方法的研究一直沒(méi)有給予應(yīng)有的關(guān)注，尤其對(duì)于刑事疑難案件裁判的方法論研究比較薄弱。因此，我們需要尋求共同的法律話語(yǔ)平臺(tái)和共同的審判思維方式。本項(xiàng)目旨在強(qiáng)調(diào)社會(huì)和司法背景的情況下，運(yùn)用刑法學(xué)理論和法理學(xué)知識(shí)，結(jié)合熱點(diǎn)案件的觀點(diǎn)爭(zhēng)議分析以及一些刑事判決書(shū)的實(shí)證分析來(lái)找出刑事案件裁判中存在的問(wèn)題，進(jìn)一步對(duì)刑事疑難案件如何適用刑法規(guī)范做深入分析，以豐富刑法適用方法論，指導(dǎo)刑事審判實(shí)踐，促進(jìn)司法公正。

　　二、研究成果的主要內(nèi)容和重要觀點(diǎn)或?qū)Σ呓ㄗh

　　第一章：緒論。法律思維方法是指以司法適用為中心，針對(duì)個(gè)案如何得出判決結(jié)論的思考方法，即應(yīng)用法律的方法。本書(shū)所說(shuō)的法律思維方法包括兩個(gè)方面：一是案件裁判過(guò)程中的操作方法，如定罪方法、量刑方法，等等;二是刑法運(yùn)用理論方法，如刑法解釋方法、論證方法等。刑事審判是形式推理與實(shí)質(zhì)推理的雙重演繹。法律適用不僅要進(jìn)行形式上的判斷，還要做實(shí)質(zhì)上的判斷。形式推理能夠保證形式正義，但對(duì)于大小前提的發(fā)現(xiàn)，有時(shí)無(wú)能為力，得靠法官根據(jù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值分析等做出判斷和選擇。實(shí)質(zhì)推理不拘泥于法律規(guī)范，能根據(jù)案件的具體背景做出合法合理的判決，有利于個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義，但是，實(shí)質(zhì)推理會(huì)存在一些不確定性和司法主觀主義。因此，法律推理的科學(xué)模式應(yīng)以形式主義為主，實(shí)質(zhì)主義為輔。其中，實(shí)質(zhì)推理主要解決大小前提的真實(shí)性、合理性，以及處理結(jié)論的妥當(dāng)性問(wèn)題;形式推理解決前提之間以及前提與結(jié)論之間的邏輯聯(lián)系，保證判決的合法性。

　　第二章：刑事疑難案件的特點(diǎn)與緣由。本書(shū)所說(shuō)的刑事疑難案件是指刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間沒(méi)有明確或單一的邏輯關(guān)系，難以準(zhǔn)確對(duì)接，需要通過(guò)一些較為復(fù)雜的司法技巧才能妥當(dāng)解決的案件，不包括事實(shí)認(rèn)定疑難的案件。疑難案件產(chǎn)生的緣由在于：相對(duì)穩(wěn)定的法律與社會(huì)生活變遷之間的矛盾;案件事實(shí)的多樣性和復(fù)雜性、形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性之間的沖突等。疑難案件介于刑法規(guī)范和個(gè)案事實(shí)之間的難以對(duì)接的地帶，其主要特征就是可以從多個(gè)合法和合理的角度進(jìn)行解析，有多種可能，又都似是而非，因此，疑難案件不存在“唯一正解”，只能選擇相對(duì)合理的結(jié)論。

　　第三章：疑難案件的刑法解釋方法。刑法解釋的首要問(wèn)題是立場(chǎng)的選擇問(wèn)題。刑法解釋的立場(chǎng)決定著刑法解釋方法的選擇，解釋方法不過(guò)是刑法適用的技術(shù)手段而已。刑法解釋立場(chǎng)根據(jù)解釋目標(biāo)的不同，分為主觀解釋論與客觀解釋論;在社會(huì)日益復(fù)雜的背景下，客觀解釋論應(yīng)是刑法解釋的立場(chǎng)選擇。根據(jù)刑法解釋的根據(jù)不同，刑法解釋立場(chǎng)可分為形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論;本書(shū)主張采取“以形式解釋為主、以實(shí)質(zhì)解釋為檢驗(yàn)”的解釋路徑。刑法解釋的限度采取“解釋對(duì)象核心屬性說(shuō)”，即把握概念的核心意義與被解釋對(duì)象的本質(zhì)特征，如果案件事實(shí)與刑法規(guī)范所規(guī)定的典型事實(shí)顯示出相同的意義性，或在價(jià)值評(píng)價(jià)上與刑法規(guī)范的立法目的一致，則此案件事實(shí)可歸類(lèi)于該刑法規(guī)范。對(duì)于刑事疑難案件，不存在固定的解釋方法位階。選擇解釋方法的標(biāo)準(zhǔn)在于哪種解釋更符合刑法目的與解釋結(jié)論的合理性。

　　第四章：刑事疑難案件裁判思維模式解讀及結(jié)果導(dǎo)向思維的運(yùn)用。疑難案件中，事實(shí)與規(guī)范不易對(duì)接，其實(shí)際上的裁決思維過(guò)程包括“問(wèn)題解決”(包括“發(fā)現(xiàn)”與“檢測(cè)”)和“法律論證”兩大階段?！鞍l(fā)現(xiàn)”是指法官根據(jù)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)等所產(chǎn)生的直覺(jué)得出一個(gè)初步的裁判結(jié)論，“檢測(cè)”是對(duì)“發(fā)現(xiàn)”的初步結(jié)論進(jìn)行理性審視與形式邏輯的檢驗(yàn)，以選出合法合理的結(jié)論?！胺烧撟C”是對(duì)裁判結(jié)論進(jìn)行形式上的論證，目的是讓判決具備合法性、合理性和可接受性。這是結(jié)果導(dǎo)向的思維方式。在疑難案件定罪中，法官基于其知識(shí)等所產(chǎn)生的直覺(jué)選擇一個(gè)初步的罪名，并反復(fù)核實(shí)或檢測(cè)是否正確，直至定出合適的罪名。在量刑時(shí)，法官也是“捕獲”一個(gè)刑量，再回頭衡量“捕獲”的刑量是否合適，如果綜合考慮不合適，再進(jìn)行調(diào)整。這種裁判思維在運(yùn)用中要受到罪刑法定原則和罪刑均衡原則的限制。

　　第五章：類(lèi)型思維在刑事疑難案件裁判中的運(yùn)用。類(lèi)型思維是一種以事物本質(zhì)為基礎(chǔ)的思維，它是與概念思維不同而互補(bǔ)的思維方式。在刑事疑難案件中，概念思維和單純的演繹推理不能解決疑難案件的裁判問(wèn)題，可以運(yùn)用類(lèi)型思維，將案件事實(shí)的本質(zhì)與規(guī)范類(lèi)型的核心意義做類(lèi)比，才能找到合適的刑法規(guī)范，使規(guī)范類(lèi)型與事實(shí)類(lèi)型恰當(dāng)對(duì)接，從而得出合適的結(jié)論。在這個(gè)過(guò)程中，對(duì)“事物本質(zhì)”的把握，是類(lèi)型描述和判斷的基礎(chǔ)。在案件事實(shí)能否歸屬于類(lèi)型的判斷中，并不強(qiáng)調(diào)每個(gè)特征的逐一吻合，某一要素程度上的減弱，甚至欠缺，不影響其類(lèi)型的歸屬性。適用類(lèi)型思維的方法或標(biāo)準(zhǔn)包括：案件事實(shí)的根本特征與刑法中某一罪名典型特征的一致性;案件事實(shí)的價(jià)值評(píng)價(jià)與某一刑法規(guī)范價(jià)值評(píng)價(jià)的一致性。

　　第六章：利益衡量方法在刑事疑難案件裁判中的運(yùn)用。由于社會(huì)變遷、利益的多元化、法規(guī)范的沖突和滯后等因素，刑事疑難案件屢見(jiàn)不鮮，法律形式主義的弊端日益凸顯。利益衡量方法是達(dá)到判決的法律效果和社會(huì)效果統(tǒng)一的有效方法之一。利益衡量方法的優(yōu)勢(shì)在于能夠克服和彌補(bǔ)邏輯推理的局限性，為各種法律解釋和推理方法的適用提供實(shí)質(zhì)合理性基礎(chǔ)。利益衡量方法的運(yùn)用場(chǎng)域：由于法律規(guī)定的重疊、沖突或案件的復(fù)雜性，使得某一刑事案件有多個(gè)可選擇的刑法規(guī)范;雖有明確的法律規(guī)定，但刑法規(guī)范已嚴(yán)重滯后于社會(huì)發(fā)展，或者過(guò)于超前于社會(huì)發(fā)展(如借鑒西方立法等)，與公眾的一般觀念不符合，有可能出現(xiàn)合法不合理或者社會(huì)效果不佳的裁判結(jié)果;刑法存在漏洞，而行為又確實(shí)存在嚴(yán)重的社會(huì)危害性。利益衡量的基本原則：節(jié)制適用原則;實(shí)質(zhì)正義與形式正義統(tǒng)一的原則;法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一的原則。利益衡量的思維步驟是：1.分析案件所涉的各種利益關(guān)系;2.運(yùn)用法律知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、經(jīng)濟(jì)分析方法以及價(jià)值判斷等確定利益衡量的初步結(jié)論;3.論證與修正利益衡量的初步結(jié)論;4.賦予結(jié)論形式理由。

　　第七章：對(duì)話思維在刑事公案中的運(yùn)用。社會(huì)關(guān)系以及個(gè)案的復(fù)雜性，要求案件的裁判不能僅僅依賴(lài)于法官的獨(dú)斷得出結(jié)論的司法模式。自劉涌案以來(lái)，法學(xué)界、實(shí)務(wù)界與公眾在刑事公案中的沖突日益凸顯：許霆案、梁麗案、“天價(jià)過(guò)路費(fèi)”案等，風(fēng)起云涌，解決這類(lèi)公案的一個(gè)方法是對(duì)話思維。根據(jù)哈貝馬斯的商談理論，真理或者正確性的標(biāo)準(zhǔn)，是達(dá)成各方的合意。由于司法裁決無(wú)法避免利益立場(chǎng)、政治態(tài)度、意識(shí)形態(tài)或其他外在因素的影響，因此，司法過(guò)程有必要讓各方充分表達(dá)意見(jiàn)、互相論辯，并注重各方意見(jiàn)(包括訴訟參與人、公眾等)的采納而尋求共識(shí)或達(dá)成妥協(xié)，經(jīng)過(guò)這樣一個(gè)論證過(guò)程的判決結(jié)果，訴訟雙方甚至公眾才會(huì)認(rèn)為它是合理的而加以接受。對(duì)話思維方法的運(yùn)用不僅體現(xiàn)在訴訟程序上，也體現(xiàn)在刑法適用以及判決書(shū)的論證上。

　　第八章：逆向定罪思維模式在刑事疑難案件中的運(yùn)用。罪與刑不僅僅是一種制約與被制約的關(guān)系，二者存在互動(dòng)。刑法理論主流觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是罪對(duì)刑的決定作用，定罪量刑的進(jìn)路是“由罪而刑”，它的適用前提是假設(shè)案件定罪有惟一正確結(jié)論以及合理的法定刑。然而，完整真實(shí)的罪刑關(guān)系并非犯罪對(duì)刑罰的絕對(duì)決定性，刑罰對(duì)犯罪也有一定的影響和制約作用。另外，由于法條競(jìng)合或沖突等立法的原因，使得由罪而刑的思維模式無(wú)法妥當(dāng)解決所有案件。刑對(duì)罪的制約包括是否定罪、對(duì)罪名的選擇以及罪數(shù)的確定。刑事疑難案件的定罪應(yīng)該運(yùn)用“由刑而罪”的逆向定罪思維模式，即以量刑公正為基點(diǎn)從相關(guān)的數(shù)個(gè)刑法規(guī)范中選擇合適的罪名，以達(dá)到罪刑均衡的目的。罪刑法定原則是“由刑而罪”的逆向定罪模式的制約因素。

　　第九章：刑法漏洞是造成刑法適用困難的情況之一。刑法漏洞分為真正的漏洞和非真正漏洞，真正漏洞一般是通過(guò)立法的方式填補(bǔ)。非真正漏洞用刑法解釋方法進(jìn)行處理。非真正漏洞主要指刑法規(guī)范實(shí)際存在，只是概念過(guò)于抽象、模糊或存在疑義，需要通過(guò)解釋方法或價(jià)值判斷方法使其明確化、具體化的情況。非真正漏洞(犯罪構(gòu)成方面)可以通過(guò)目的性擴(kuò)張、目的性限縮、當(dāng)然解釋以及合類(lèi)型性解釋等方法處理。對(duì)于刑罰方面的漏洞，應(yīng)在刑法框架內(nèi)根據(jù)罪刑相稱(chēng)原則作出變通。非真正刑法漏洞的處理受到刑法基本原則的限制。

　　第十章：法律修辭及其在刑事判決中的運(yùn)用。修辭方法是一種有力的說(shuō)服技巧，尤其在法律推理的大小前提存在爭(zhēng)議或難以確定的時(shí)候，修辭論證就是一種彌補(bǔ)形式邏輯推理缺陷的有效方法，它有利于在多種可能的推理前提中選擇最好的可能性。修辭方法起的作用不僅僅簡(jiǎn)單的語(yǔ)言裝飾，而是能夠用于案件事實(shí)的建構(gòu)，推動(dòng)案件事實(shí)的形成，并且對(duì)判決書(shū)的論證也會(huì)起到加強(qiáng)說(shuō)服力的作用，具有一種構(gòu)成論證上的意義。法律修辭的運(yùn)用應(yīng)注意語(yǔ)言的情理交融、特定時(shí)空下語(yǔ)言的準(zhǔn)確與模糊運(yùn)用、特定背景下的簡(jiǎn)潔與繁復(fù)以及語(yǔ)言的規(guī)范和質(zhì)樸，等等。在強(qiáng)調(diào)修辭方法對(duì)判決的重要價(jià)值及其運(yùn)用時(shí)，要看到其本身的一些局限性，注意其濫用問(wèn)題。

　　第十一章：刑事判決書(shū)論證的結(jié)構(gòu)和方法。判決書(shū)應(yīng)該具備合法性、合理性與可接受性三個(gè)方面。合法性顯示出形式上的正義，是判決正當(dāng)性的淺層要求，而合理性屬于實(shí)質(zhì)正義的范疇，是判決正當(dāng)性的深層要求。在對(duì)事實(shí)或規(guī)則有爭(zhēng)議的疑難案件中，應(yīng)通過(guò)多元地、平形式的、協(xié)商式的思維模式，運(yùn)用各具功能的多種方法綜合論證判決，如邏輯方法、修辭方法和對(duì)話方法，以達(dá)到案件的形式公正、實(shí)質(zhì)合理以及程序公正，追求刑事判決的兩個(gè)效果的統(tǒng)一。在判決書(shū)的論證中，需要借助邏輯分析工具對(duì)法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程及其結(jié)果加以處理，也需要借助于修辭方法對(duì)形式邏輯手段不能解決問(wèn)題的情況加以處理，還要運(yùn)用對(duì)話論證體現(xiàn)裁決的過(guò)程性和交涉性。

　　第十二章：疑難案件中刑法適用的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。德沃金的“惟一正確答案”的觀點(diǎn)實(shí)際上只能理解為是法律上的一種應(yīng)然狀態(tài)，即法官在司法裁判中應(yīng)盡力追求的、并且在完整封閉的法規(guī)范內(nèi)可獲得的結(jié)果。由于疑難案件本身就屬于法律規(guī)范和案件事實(shí)難以對(duì)接的灰色地帶，有可能從多個(gè)合法和合理的角度進(jìn)行解析，或者都似是而非，所以，“惟一正解”只是一種理想而已。合法性是刑事判決的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。在疑難案件中，當(dāng)存在多種不同的價(jià)值取向且難以兼得的時(shí)候，法官需要作出法律價(jià)值的取舍，這就需要進(jìn)行合理性上的審查判斷;可接受性因其“具體問(wèn)題具體分析”的靈活性而成為論證標(biāo)準(zhǔn)上對(duì)法官是服從還是創(chuàng)造法律這一問(wèn)題的超越。

　　第十三章：刑法適用走向方法時(shí)代之路(刑法適用方法研究綜述)。刑法適用方法的運(yùn)用是增強(qiáng)判決正當(dāng)性和說(shuō)服力的重要保證。在刑法適用方法研究中，刑法解釋方法理論成果最多，研究的深度和廣度都是其他方法無(wú)可比擬的。對(duì)于刑法適用中的思維方法、推理、論證、利益衡量方法以及刑法漏洞的處理方法等等問(wèn)題，雖有一定的研究成果，但與司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題和需求相比還存在不足，需要進(jìn)行深入細(xì)致的研究。加強(qiáng)刑法適用方法研究，豐富刑法理論，是提高司法效率、實(shí)現(xiàn)司法公正的重要途徑之一。

　　三、成果的學(xué)術(shù)價(jià)值、應(yīng)用價(jià)值，以及社會(huì)影響和效益

　　本項(xiàng)目對(duì)于刑事疑難案件審判中的各種思維方法、法律解釋方法、漏洞處理以及判決書(shū)論證等都作了較為深入系統(tǒng)的分析和研究，并對(duì)我國(guó)刑法適用的方法研究作了較為詳細(xì)的回顧和總結(jié)，對(duì)于以后的刑法方法論研究作了展望，這些對(duì)于豐富和發(fā)展刑法方法論，進(jìn)一步促進(jìn)刑法學(xué)研究的實(shí)踐性，引起刑法學(xué)界對(duì)于法律適用方法研究的熱情以及推進(jìn)刑法學(xué)的成熟，具有重要的理論意義。

　　本項(xiàng)目的研究能夠指導(dǎo)刑事審判實(shí)踐。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)方法論問(wèn)題一直未能給予足夠的關(guān)注。如果沒(méi)有深入的方法論研究以及系統(tǒng)的法律適用方法的理論指導(dǎo)，司法實(shí)踐中疑難案件的裁判結(jié)果不一定達(dá)到兩個(gè)效果的統(tǒng)一，會(huì)影響判決的嚴(yán)肅性和司法的公信力。近年來(lái)出現(xiàn)的一些熱點(diǎn)案件凸顯了刑法適用方法對(duì)于處理疑難案件的重要性。因此，刑事疑案中法律適用方法研究能夠?qū)λ痉▽?shí)踐有指導(dǎo)意義，具有重要的應(yīng)用價(jià)值。本項(xiàng)目中的各種思維方法或裁判方法都具有可操作性，對(duì)于服務(wù)審判實(shí)踐、指導(dǎo)刑事司法具有重要意義。另外，項(xiàng)目的階段性成果(4篇論文)發(fā)表在核心雜志上，引注率和下載次數(shù)都比較高，其中一篇發(fā)表在《法商研究》上的論文被中國(guó)人民大學(xué)復(fù)印資料《刑事法學(xué)》轉(zhuǎn)載，在刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界都產(chǎn)生了一定的影響。