中國民事法律評注：以《合同法》第三章為例

王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院

　　一、中國民事法律評注的研究意義

　　1、現(xiàn)狀和存在的問題：

　　在主要的大陸法系國家，如德國、瑞士等，法律評注是一種常見的法律解釋工作，通常是在著名學(xué)者或法官的主導(dǎo)下，集中法學(xué)理論界和法律實務(wù)界人士對某部法律或多部相關(guān)法律進行逐條解釋，特別注重闡述通說和提出爭點，以便法學(xué)研究和法律適用。

　　我國尚無民事法律評注這一研究寫作體例，相關(guān)以“評注”為名的著述要么采取傳統(tǒng)的教材體例，要么采取普通學(xué)術(shù)論文體例，并無新意。立法和司法解釋出臺后的釋義著作與“評注”也有較大差距。

　　2、對策建議：

　　中國民法律評注研究意義重大，評注與教材、專著、論文、案例、比較法資料等不同，評注對既有研究寫作體例有重要補充推進作用。中國民事法律評注是民法教義學(xué)的集大成作品，這種評注從具體條文出發(fā)并立足于法律系統(tǒng)整體，是對法條內(nèi)容全面而體系的把握。評注還包括通說理論、法院判決傾向和相關(guān)比較法資料等豐富內(nèi)容。與民法教科書相比，其內(nèi)容多樣而更有內(nèi)涵深度;與民法專題論文相比，其因闡述具體條文而更有針對性和主題集中性?；诖耍u注可以成為學(xué)術(shù)研究的起點，即研究者針對感興趣的問題，可先閱讀評注中的相關(guān)內(nèi)容，以了解大致的研究狀況和實務(wù)經(jīng)驗，這對于減少研究成本大有裨益。

　　從法律實踐方面看，中國民事法律評注的編纂具有如下意義：(1)指導(dǎo)科學(xué)立法。我國民事立法采用了逐步分別立法的模式，這固然減少了立法難度，有利于增加立法共識，便于法律通過，但也帶來難以兼顧民法內(nèi)部體系的統(tǒng)一，導(dǎo)致不同部分法律條文之間出現(xiàn)沖突的現(xiàn)象。中國民事法律評注通過對現(xiàn)有法律條文的全面梳理，可貫徹體系強制的要求，理順法律條文之間的關(guān)系;通過闡釋和補充法律漏洞，為立法提供可能的參考。(2)提供司法參考。評注的全面性、針對性和權(quán)威性有助于為司法工作中遇到的法律適用難題提供妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。中國民法學(xué)研究會主導(dǎo)統(tǒng)一完成民事法律評注，能助推法院判決或仲裁裁決的一致性。

　　二、中國民事法律評注的編纂方法

　　1、現(xiàn)狀和難點問題：

　　在大陸法系國家，民法典評注是法律評注的重中之重，對于理論和實務(wù)有重要作用。民法典評注基本上都是集合作品，在名稱上通常以倡導(dǎo)者或主導(dǎo)者所在的大學(xué)命名，如慕尼黑人評注、伯爾尼人評注等，但也有以個人命名的評注。民法典評注大致有“厚版”和“薄版”兩種，前者對法條的解釋和分析相當(dāng)詳盡，是通常的類型;后者簡明扼要，適于初學(xué)者或有興趣的非專業(yè)人士閱讀，屬于前者的簡明版。

　　中國民事法律評注編纂格式的選定是課題研究的重點和難點。

　　2、對策建議：

　　從具體編纂方法上，評注編纂與既有研究題材有所區(qū)別，特別是評注與普通學(xué)術(shù)論文有所差別。評注是對中國民事立法、司法和學(xué)術(shù)既有研究成果的系統(tǒng)總結(jié)，以提煉通說觀點和通行做法，對未來理論研究和實務(wù)開展有重要推進作用。本課題中國民事法律評注編纂的實踐，有助于提煉開展更大規(guī)模的民事法律評注的經(jīng)驗總結(jié)和順序安排，并有助于推進民法典編纂的開展。

　　本課題組采取以問題為導(dǎo)向的研究思路，在具體問題主導(dǎo)下，將規(guī)則體系、法院判決、通說觀點和比較法素材等內(nèi)容有機整合，避免不同內(nèi)容的凌亂堆積，使得在每一主題下相關(guān)研究成果能有系統(tǒng)化展現(xiàn)?！爸袊袷路稍u注：以《合同法》第三章為例的格式”的寫作格式包括如下組成部分：①條文內(nèi)容，以該條文為主所形成的規(guī)則體系。②主要參考文獻，圍繞該條文所形成的研究著述和經(jīng)典司法判決。③學(xué)說爭議及通說觀點總結(jié)，梳理相關(guān)學(xué)說爭議，總結(jié)通說觀點。④條文評注，詮釋條文的立法目的和具體含義。⑤相關(guān)比較法素材，對比其他國家或地區(qū)民法對該問題的理論和實踐經(jīng)驗，做相應(yīng)的比較法研究。

　　另外，中國民事法律評注以中國民法學(xué)研究會為組織平臺，成立中國民事法律評注工作組，創(chuàng)新了課題研究的組織模式，為特大性課題研究組織提供典型范本。課題組集合全國民法學(xué)界和法律界的有識之士進行民法評注工作，根據(jù)各自的專長和興趣進行分工，所得成果不僅會有很高的權(quán)威性和認可度，也能推動學(xué)術(shù)共識和實務(wù)共識，進而推動法律共同體的形成。

　　三、“中國民事法律評注：以《合同法》第三章為例”相關(guān)具體對策建議

　　1、現(xiàn)狀和難點問題：

　　對《合同法》第三章的理論和實務(wù)著述繁多、爭議叢生，如何通過法律評注對既有研究成果做系統(tǒng)總結(jié)，以提煉通說觀點和通行做法，成為本課題研究難點。

　　2、對策建議：鑒于課題研究時間的局限性，課題組選取“合同效力”制度為評注對象，并對《合同法》第44條至第59條做逐條評注，每條法條評注內(nèi)容主要包括規(guī)則體系、通說觀點、判決傾向和比較法素材。每組條文在對策性方面都既包括解釋論通說結(jié)論和立法論通說觀點。本課題研究在《合同法》第三章16個條文的逐條評注中，都得出一些系統(tǒng)有益的對策建議，擇其要者總結(jié)如下：

　　(1)對《合同法》第44條第2款的對策觀點是：在合同效力制度體系中，應(yīng)該區(qū)分法定未生效合同與無效合同。法定未生效合同體現(xiàn)了國家管制與私法自治的平衡。法定未生效合同面臨的理論和實務(wù)問題主要包括未生效合同在合同效力制度中的體系位置，未生效合同適用范圍的類型化，以及未生效合同法律責(zé)任方面與其他合同責(zé)任之間關(guān)系的體系化。

　　(2)《合同法》第49條所規(guī)定的表見代理制度的規(guī)范目的是保護動態(tài)交易安全、提高交易效率，對表見代理的構(gòu)成要件應(yīng)該結(jié)合證明責(zé)任配置從被代理人和相對人兩方面綜合衡量。表見代理對被代理人而言是一個自由的限制和不利益的科加、對交易相對人而言是一種自由的擴展和信賴?yán)娴谋Ｗo，應(yīng)該考察代理權(quán)外觀是否與被代理人有關(guān)、是否屬于被代理人的預(yù)見可能性范圍，還應(yīng)該考察相對人信賴的合理性。如此一來，就能夠避免表見代理制度具體適用過程中全有全無式的利益衡量結(jié)果，避免陷入肯定表見代理對被代理人過苛，否定表見代理又對相對人過苛的兩難境地。合同相對人舉證證明有權(quán)代理的客觀表象形式要素即可推定其為善意，未發(fā)生的事實無從舉證，否定相對人為善意且無過失之被代理人則須承擔(dān)反證的證明責(zé)任。表見代表制度與表見代理制度的最大不同體現(xiàn)在證明責(zé)任配置上。

　　(3)按照民法解釋學(xué)，我國《合同法》第51條規(guī)定的是買賣等合同的效力待定，而非什么物權(quán)行為的效力待定。買賣等合同可以含有引發(fā)物權(quán)變動的效果意思。處分權(quán)宜作處分能力的解釋，并影響買賣等合同的效力，其適用范圍不限于特定物的買賣等。主張無權(quán)處分不影響合同效力的四大理由并不充分，均存疑問，反倒是弊端種種。民法總則關(guān)于法律行為的標(biāo)的須可能、確定、合法的要求并未將債權(quán)行為排除在外。《合同法》第51條同第52條、第54條的銜接平滑，與第150條的關(guān)系可以按特別法優(yōu)先于普通法的規(guī)則協(xié)調(diào)。善意取得為原始取得，其成立不以無權(quán)處分的合同有效為前提，限于有償合同場合為宜。善意取得確系受讓人取得標(biāo)的物所有權(quán)的“合法根據(jù)”，在受讓人尚未支付相應(yīng)價款的情況下，在標(biāo)的物的變形物上可以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/span>

　　(4)對《合同法》第52條第(五)項得出的對策觀點是：《合同法》第52條第5項規(guī)定將合同無效的依據(jù)限定在法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。此強制性規(guī)定包括私法和公法上的強制性規(guī)定，只有其中的效力性強制性規(guī)定才是確認合同無效的依據(jù)，與之對應(yīng)的管理性強制性規(guī)定則需具體分析。由于該劃分難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中應(yīng)以個案為中心，以目的解釋、利益衡量等方法，綜合認定強制性規(guī)定的類型。實踐中的一元化很大程度上取代了形式上的二元化，現(xiàn)階段應(yīng)盡量在法律(狹義)中明確合同效力，“法律”范疇沒有擴大的必要。

　　(5)《合同法》第58條所規(guī)定的合同無效責(zé)任是合同成立之后，由于合同無效或者被撤銷或者不被追認，以及合同成立后欠缺生效要件而未生效，致使合同在其成立時起即為無效，對造成合同無效后果負有責(zé)任的一方或者雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。認定合同無效責(zé)任適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則，需要具備法律規(guī)定的構(gòu)成要件。合同無效是發(fā)生債權(quán)的原因，合同無效責(zé)任請求權(quán)是保護合同無效債權(quán)的二次請求權(quán)，包括返還財產(chǎn)請求權(quán)、折價補償請求權(quán)和損害賠償請求權(quán)。

　　合同無效或者被撤銷之后的“追繳”和“收歸”財產(chǎn)屬于“返還財產(chǎn)”的具體方式。返還財產(chǎn)、折價補償和損害賠償也并非所有無效合同的必然后果，當(dāng)無效合同是當(dāng)事人為謀取非法利益嚴(yán)重惡意違反法律或道德而造成時，就存在“收繳”等公法法律責(zé)任的承擔(dān)問題。

　　綜合以上，在我國社會主義法律體系形成之后，重要的民事法律基本齊備，法學(xué)研究應(yīng)更注重對法律規(guī)范的解釋論。但同時，人格權(quán)法和民法總則尚未制定，最終的民法典尚未形成，立法機關(guān)仍需總結(jié)現(xiàn)行立法和司法經(jīng)驗，繼續(xù)推動民法典的編纂。在此過程中，對現(xiàn)行基本民事法律進行評注，既可全面梳理法律條文，又能全面總結(jié)學(xué)說理論和實踐經(jīng)驗。本課題對中國民事法律評注研究意義、編纂體例、組織方法和具體條文評注等方面的對策建議有助于為我國法律評注的全面推開提供示范。