《侵權責任法》適用中的問題及對策

郭明瑞

　　《侵權責任法》因其規(guī)定的概括性，在2010年7月實施后，于適用上，產(chǎn)生了同一條文被做出多種不同解釋的情況。此種法律適用中的不確定性，必須通過解釋論予以解決，。應通過構建侵權法領域的法教義學方式，實現(xiàn)處理結果的妥當性與統(tǒng)一性。以下，就本課題的最后研究成果，擇其要者闡述。

　　一、《侵權責任法》與既有規(guī)范的適用關系

　　《侵權責任法》與之前頒行的《民法通則》、民事特別法及相關司法解釋在法律適用上究竟處于一種什么關系?

　　有觀點認為，《侵權責任法》因其為全國人大常委會制定，而《民法通則》為全國人大制定，《侵權責任法》應屬于《民法通則》下位法，從而二者在就同一事項規(guī)定存在沖突時應適用《民法通則》?！肚謾嘭熑畏ā返?條中的“特別規(guī)定”，在民事特別法應具有優(yōu)先于侵權法適用的判斷上，取決于兩個因素：其一，侵權責任法之外的其他法律對侵權責任另有規(guī)定;其二，補充侵權責任法或者對侵權責任法的規(guī)定作出特別規(guī)定的特別法。而在《侵權責任法》頒布之前通過的司法解釋，由于其是依據(jù)《民法通則》作出，因而均失其效力。

　　對于以上觀點，我們認為，以下處理方式更為合適。

　　基于《侵權責任法》通過的社會背景和現(xiàn)實需求，不能僅從邏輯關系上看待《侵權責任法》與《民法通則》的適用。因此，《民法通則》第7章關于侵權責任訴訟時效的規(guī)定，以及第134條第3款關于民事制裁措施的規(guī)定，均屬于《侵權責任法》沒有規(guī)定的侵權法規(guī)范，應當繼續(xù)發(fā)生效力。同時，《民法通則》第6章中關于侵權責任的規(guī)定均不再使用，而一律適用《侵權責任法》的規(guī)定。不適用《民法通則》而適用《侵權責任法》的情形，可具體分為以下四種：第一，二者規(guī)定事項相同，條文規(guī)范相同或基本相同;第二，二者規(guī)定相同，條文規(guī)范實質(zhì)意義相悖;第三，二者規(guī)范事項相同，但《民法通則》規(guī)范條件或規(guī)范事項多于《侵權責任法》;第四，二者規(guī)范事項相同，《侵權責任法》規(guī)范條件多于《民法通則》。

　　就《侵權責任法》與民事特別法適用，應作出以下解釋：其一，侵權責任法第5條中的法的范圍應限于法律;其二，特別法適用的前提，應為法律間規(guī)定事項具有同一性，且無原則性沖突;其三，特別法的規(guī)定應不同于侵權法規(guī)定;其四，特別法的范圍原則上應限于侵權法頒行之后的特別法;其五，要注意侵權責任法適用上的特殊安排。

　　就《侵權責任法》與相關司法解釋而言，后者并非一律不再適用，而是應區(qū)別情況。如果存在前者替代后者的情形，則適用前者;如侵權法中沒有規(guī)定，而司法解釋中存在規(guī)定又不與侵權法相沖突，則司法解釋可以繼續(xù)適用。

　　二、侵權責任一般條款的確定及其適用

　　侵權責任一般條款，是指在侵權法中居于統(tǒng)領地位、具有高度抽象性，并可作為獨立的、最終的侵權請求權基礎而存在的民事法律規(guī)范。侵權責任一般條款的功能在于，在侵權法的適用中，當無具體規(guī)定時，應適用該條款。從而為受害人的救濟提供請求權基礎。但《侵權責任法》中的那個條款構成侵權責任的一般條款，存在爭議。對此，存在第2條單獨構成說;第6條和第69條共同構成說;第2條和第6條共同構成說等觀點。

　　我們認為，《侵權責任法》第6條第一款為侵權責任一般條款。因為，從侵權責任一般條款的功能上看，其必須可以獨立作為請求權基礎，且是在無其他具體規(guī)定存在前提之下應該予以適用的。而第2條規(guī)定本身規(guī)定主要是侵權法上應受保護的權益范圍，其不能單獨作為請求權基礎。因此，第2條顯然不是侵權責任的一般條款?！肚謾嘭熑畏ā返?9條規(guī)定的是高度危險責任的一般性規(guī)定。從整個侵權責任法的架構看，高度危險責任的規(guī)范從屬于侵權責任法第7條的無過錯責任。相比于一般過錯責任，其屬于例外性責任。當法律無關于無過錯責任的特別規(guī)定時，原則上應適用一般過錯責任，而不是適用無過錯責任，這是維護行為自由的必然要求。因此，第69條在條文的適用上，并不具備最終性，不能作為侵權責任的一般條款，只能將其作為高度危險責任的一般條款。同時，由于侵權責任法第6條第二款是關于過錯推定責任的規(guī)定，且限于法律存在規(guī)定的情形，與第7條的規(guī)范模式相似，其并不具備一般條款所應具備的功能。因此，只有侵權責任法第6條第一款才可構成侵權責任的一般條款。

　　盡管如此，在一般條款的適用上，應對第6條第一款予以限縮適用。因為，基于正義的原則，相同事情應該給予同樣對待，不同事情給予不同對待。如果某一侵權行為致害情形與現(xiàn)行法中所規(guī)定的推定過錯情形相似，則應類推適用過錯推定規(guī)則，而不能直接適用侵權責任一般條款，以避免給受害人尋求救濟設置障礙。

　　三、《侵權責任法》中“相應的補充責任”的適用

　　《侵權責任法》第34條第二款、第37條第二款、第40條分別規(guī)定了相應的補充責任，但在該責任方式屬于何種責任形態(tài)以及應如何適用上，學界和司法實踐中存在不同的觀點。

　　我們認為，補充責任作為一種責任形態(tài)，應具備責任主體為二人以上，且責任主體在責任的承擔上應具備順序性的特點。補充責任與按份責任、連帶責任和不真正連帶責任均有不同。補充責任包括完全補充責任和相應補充責任兩種不同形式。相應補充責任的法律設定，意在避免補充責任人承擔過重的負擔，維護其行為自由。而相應補充責任中的“相應”會決定其責任承擔范圍，“相應”的依據(jù)并不包括行為人的原因力，而應僅指其過錯程度。同時，相應補充責任的適用，應以第三人故意為前提。在第三人和行為人均為過失的情況下，應適用侵權責任法第12條的規(guī)定，令二者承擔按份責任。

　　在行為人承擔相應的補充責任之后，如果該責任本應由其承擔，則其不可向第三人追償。理由在于，補充責任在本質(zhì)上是一種自負責任。

　　四、公平責任的法律適用

　　《侵權責任法》第24條規(guī)定了公平責任，但如何確定其適用范圍，在理論和司法實踐中存在不同觀點。

　　公平責任的適用范圍與其自身性質(zhì)及其在侵權法中的定位直接相關，應予明確。我們認為，基于第24條在侵權責任法中的位置和其所使用的文句，公平責任都不應被認定為侵權責任的歸責原則，而其僅是關于賠償責任或者損害分擔的特殊規(guī)則。這意味著，公平責任僅在極為特殊的情況下方有其適用空間。從而，公平責任不能適用于無過錯責任和過錯推定責任的場合。同時，公平責任也不應作為兜底條款性質(zhì)的規(guī)定而存在。所以，不能認為在適用過錯責任原則的情形，而雙方均無過錯，就有公平責任的適用。否則，會存在只要一方存在損失，他方就要承擔責任的現(xiàn)象，容易引發(fā)公平責任的濫用。而且，就侵權法本身而言，其在提供救濟的同時也在保障行為人的自由，侵權責任法是權利救濟法，但不是社會救濟法，其不應具有社會保障的功能。

　　由于公平責任是損害分擔的特殊規(guī)則，僅適用于特殊情形，而所謂特殊情形應指法律存有特殊規(guī)定，即僅在法律存在公平責任適用的特殊規(guī)定時方可適用。就侵權責任法中的規(guī)定而言，這些特殊規(guī)定應指第31條中緊急避險人的責任、第33條第1款中的暫時沒有意識或失去控制者責任、第87條中的建筑物使用人責任，第32條第2款中的無民事行為能力和限制民事行為能力人責任，也可以看作是公平責任，但其不屬于第24條的具體運用。而第23條中所規(guī)定的受益人補償，因受益人行為與受害人損害間不存在因果關系，則不屬于公平責任，僅屬于受益人補償義務。

　　五、產(chǎn)品責任中銷售者、生產(chǎn)者責任

　　《侵權責任法》第43條所規(guī)定的生產(chǎn)者和銷售者責任，在責任形態(tài)上，有觀點認為其屬于連帶責任，也有觀點認為其屬于不真正連帶責任，還有觀點認為在銷售者有過錯時在過錯范圍內(nèi)成立不真正連帶責任。

　　我們認為，依據(jù)《侵權責任法》第13條的規(guī)定，連帶責任限于法定，即只有在法律對連帶責任有明確規(guī)定的情形才有其適用空間。理由在于，盡管連帶責任有利于保護被害人，但是連帶責任對于行為人而言是一種加重責任，因此，連帶責任的適用必限于法律明確規(guī)定。但是，《侵權責任法》第43條中并未明確規(guī)定產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者承擔連帶責任，因此，認為二者承擔連帶責任的觀點并不成立。

　　同時，不真正連帶責任的構成，需要符合以下條件：首先，須責任人為兩人以上;其次，各行為人形式上有連帶關系而實質(zhì)上無連帶關系。形式上的連帶關系表現(xiàn)在受害人得向責任中的一人或全體請求賠償，某一責任人承擔責任后全體責任人的責任消滅。實質(zhì)上無連帶關系表現(xiàn)在對某一責任人發(fā)生效力的事項，對于其他責任人不發(fā)生效力，各責任人之間也無責任份額的劃分。至于是否存在終局責任人，是否發(fā)生追償，并非不真正連帶責任的特點。因此，不論是連帶責任還是不真正連帶責任，其前提均為責任人為兩人以上。

　　從侵權責任法第43條的規(guī)定可知，僅是關于被侵權人要求損害賠償?shù)耐緩胶拖刃匈r償人追償權的規(guī)定，第41條和第42條才是生產(chǎn)者和銷售者承擔責任的請求權基礎。第43條規(guī)定的主要意義在于強調(diào)在銷售者與被侵權人之間，被侵權人向銷售者主張賠償?shù)?，銷售者承擔的也是無過錯責任，不能以證明自己對產(chǎn)品缺陷無過錯而免責。從產(chǎn)品責任的承擔上說，如果被侵權人向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，產(chǎn)品的生產(chǎn)者應承擔責任，為責任主體;如果被侵權人向產(chǎn)品的銷售者請求賠償，產(chǎn)品的銷售者應承擔責任，為責任主體;如果被侵權人同時主張二者共同賠償，則生產(chǎn)者和銷售者會提出抗辯，法院也只能判決生產(chǎn)者或者銷售者承擔責任。無論何種情形，都不會出現(xiàn)生產(chǎn)者和銷售者共同賠償?shù)那樾?。由此可知，產(chǎn)品責任中的生產(chǎn)者、銷售者責任屬于一人責任，而非多數(shù)人責任中的連帶責任和不真正連帶責任。