[特稿]

論一體建設法治社會

張鳴起：全國人大法律委員會副主任委員，中國法學會副會長

內容提要：法治國家、法治政府、法治社會一體建設是中國建設發(fā)展的主觀選擇，是我國經濟社會發(fā)展的迫切需求，中國特色社會主義理論是其思想基礎，具有劃時代的意義。相對于法治國家、法治政府，法治社會是指全部社會生活的民主化、法治化。法治國家、法治政府與法治社會要一體建設而非分體建設、要同步建設而非分步驟建設。要從理念和思維層面、國家治理體系和治理能力層面、社會自治能力層面充分認識法治社會建設的艱巨性、復雜性。我國法治社會建設的基本路徑在于：以堅持黨的領導為根本保證，以政府主導與社會共治為基本方式，以培育法治信仰、增強全民法治觀念為突破口，以構建政社分開、權責明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制為重點，以形成多元融貫的規(guī)則體系為支撐，實現(xiàn)政府治理和社會自我調節(jié)、居民自治良性互動，達到整個社會和諧有序、健康發(fā)展。

關鍵詞：法治社會　一體建設　政府主導　社會共治

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[本期聚焦：民法典立法與相關部門法的關系]

民法法典化運動中的知識產權法

吳漢東：中南財經政法大學資深教授，教育部人文社科重點研究基地知識產權研究中心主任

內容提要：知識產權法法典化是現(xiàn)代民法法典化運動的重要組成部分。前者的基本任務，一是實現(xiàn)知識產權法與民法典的連接，二是在民法典之外再設專門法典，概稱為“入典”和“成典”問題。近代大陸法系國家是以“物權—債權”的物質化財產權結構作為民法典編纂的“范式”；進入20世紀以來，經歷了體系化、現(xiàn)代化改造的知識產權法“入典”，成為“范式”民法典的歷史坐標。與此同時，知識產權立法從單行法到法典法，已成為法律現(xiàn)代化的一個重要趨向，并表現(xiàn)為先民法典后知識產權法典(或工業(yè)產權法典)的法現(xiàn)象特征。中國知識產權法的法典化道路，宜采取“兩步走”的方略：第一步，在民法典中實現(xiàn)對知識產權法的“點、面”鏈接，滿足知識產權作為私權的理性回歸；第二步，制定專門法典，實行知識產權法一體化、體系化的理性安排。

關鍵詞：知識產權法　民法典“知識產權編”　知識產權法典

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民法典的編纂與商事立法

趙旭東：中國政法大學民商經濟法學院教授，博士生導師

內容提要：民法與商法的固有聯(lián)系決定了商事立法在民法典編纂中的特殊地位，為完善市場經濟法律體系而編纂民法典的立法定位突顯了商事立法的重大使命。民商合一既無必要也無可能，民商分立也并不可取，民商立法體例的理性選擇應該是民法法典化與商法單行法并行的折中體例，此屬真正本土化的中國創(chuàng)制。商法通則的制定不僅有充分的法理基礎與現(xiàn)實根據(jù)，還將使商法的中國特色表現(xiàn)得更為鮮明、超越民商合一與民商分立模式的兩難選擇、并與我國民商立法以解決問題為導向的指導思想和現(xiàn)實格局高度契合。

關鍵詞：民法典立法　商事立法　商法通則　民商合一　民商分立

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民法典編纂中商事主體立法定位的路徑選擇

肖海軍：湖南大學法學院教授，博士生導師

內容提要：在營業(yè)行為普遍化和民事活動泛商化、民事主體轉型為商事主體十分便捷的當代社會，如何應對商事主體已成為我國民法典編纂中不能回避的問題。商事主體立法的最優(yōu)選擇應是民法總則一般規(guī)定與商事主體單行法特別規(guī)定相結合的體例模式，即民法總則通過引入營業(yè)概念，確認營業(yè)自由原則，以一般性營業(yè)條款作領引、統(tǒng)攝，由商事主體特別法負責具體化、精細化。如此，則可形成既有法理內在邏輯、又具類型活潑多樣的龐大商事主體立法體系。

關鍵詞：民法典立法　商事主體　營業(yè)　民法總則　商事特別法

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民法總則設置商法規(guī)范的限度及其理論解釋

李建偉：中國政法大學民商經濟法學院教授

內容提要：如何建構民商法二元結構的統(tǒng)一私法體系，主要存在“民法典＋單行商事法”與 “民法典＋商法通則＋單行商事法”兩種范式主張。其中前者力主“在民商合一體例下制定民法典總則”，這一立法設想可行與否，涉及到民法總則設置商法規(guī)范的限度及其模式等問題。無論從構建統(tǒng)一私法體系的形式理性立場，抑或從商事立法體系化的現(xiàn)實主義立場，“民法典＋單行商事法”范式都難稱最優(yōu)，“在民商合一體例下制定民法典總則”的范式應受質疑，民法總則制定應該果決放棄民商合一的理想化追求，剝離難以承載的提供商法規(guī)范之重任，循“民法典＋商法通則＋單行商事法”范式構建統(tǒng)一私法體系，藉由實現(xiàn)商事立法的體系化，是符合中國民商事立法現(xiàn)實的理性立法選擇。

關鍵詞：民法總則　商法獨立性　商事立法體系化　提取公因式　立法抽象

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民法典編纂與雇傭(勞動)合同規(guī)則

謝增毅：中國社會科學院法學研究所研究員

內容提要：雇傭(勞動)合同規(guī)則在民法典中的體例大致經歷了法國模式、德國模式以及瑞士和意大利模式三個階段，雇傭關系逐步演化為勞動關系。從雇傭合同到勞動合同，體現(xiàn)了法律對雇傭關系調整的理念和內容的深刻變化，勞動法在民法之外獲得巨大的獨立發(fā)展。雖然民法典中的雇傭規(guī)則調整勞動關系的功能弱化，但雇傭合同規(guī)則尚有存在的基礎和必要。雇傭合同規(guī)則既為無法納入勞動法的一般雇傭關系提供規(guī)則，也架起勞動法和民法溝通的橋梁，為勞動關系適用民法規(guī)則提供制度的連結點。未來我國民法典應規(guī)定雇傭合同規(guī)則，應采德國模式在債法的合同法部分規(guī)定雇傭合同，規(guī)定雇傭合同最基本的規(guī)則。

關鍵詞：民法典　雇傭合同　勞動合同

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[學術專論]

作為方法論的“地方法制”

葛洪義：浙江大學法學院教授

內容提要：我國法學研究長期以來傾向于總體性的思維方式，導致習慣于自上而下的視角觀察研究法律問題，體現(xiàn)了一種本質主義的立場。作為方法論的地方法制，則強調在處理統(tǒng)一與分散、權力與權利、中央與地方、中心與邊緣、法治與法制、自上而下與自下而上6組概念的關系中，給予分散、權利、地方、邊緣、法制、自下而上等更為積極的關注，從中挖掘法治發(fā)展的細節(jié)因素?；谶@一方法，可以觀察到中國40年的法治發(fā)展，一直植根于中國的改革開放進程，逐步形成了公權與私權、中央與地方、國家與社會之間分工、合作及博弈關系基礎上的規(guī)則意識、權利意識與責任意識。這是中國法治發(fā)展最顯著的成就與最堅實的基礎。盡管中央的積極推動對中國法治發(fā)展具有關鍵性作用，但是，決定性的成果幾乎都來自于社會成員、社會組織以及相互競爭的地方國家機關的創(chuàng)造性實踐?；诖?，中國法治發(fā)展的未來，或許同樣取決于如何保持和發(fā)揮地方層面法治實踐的積極性。

關鍵詞：方法論　規(guī)則意識　權利意識　責任意識　地方法制

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央地關系視角下的司法改革：動力與挑戰(zhàn)

姜　峰：山東大學法學院副教授，法學博士

內容提要：對1994年分稅制改革及其后果的舉例分析表明，大量上訪和群體性事件顯示的公共治理危機既是地方人大制度運轉不良的結果，也源于央地關系失衡對地方政府形成的逆向激勵。新一輪司法改革的根本動力，是擊碎司法地方保護主義的硬殼，以訴訟方式將涌入上訪渠道的社會矛盾解決重新地方化。由此，雖然司法改革會被強力推進，但基于對司法功能的過度期待而設計的改革措施既與法理規(guī)律存在緊張，也將加重法院本已沉重的案件壓力和功能負荷，削弱其賴以安身立命的獨立、專業(yè)和穩(wěn)定品質，長遠來看反而不利于既定改革目標的實現(xiàn)。回應治理困境的權宜之計，一方面是憑借中央權威平衡央地人、事、財權關系以減少滋生社會矛盾的外部激勵，另一方面是將“矛盾回應型”司法改革轉向“規(guī)則確認型”司法改革以促進央地關系的優(yōu)化。

關鍵詞：央地關系　司法改革　上訪困局　民主過程　司法過程

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論政府購買公共服務合同中的公法責任

胡敏潔：南京大學法學院教授，法學博士

內容提要：作為晚近中國政府改革的措施之一，政府購買公共服務逐漸為各地政府所推崇。這其中，民事責任已不足以解決所有問題，需要公法責任的補足。此時，公法責任的基礎、主體和內容都發(fā)生了變化，其基礎強調科層制和市場的耦合，主體包括行政機關(服務提供商)、私主體(服務購買商)兩個維度。同時，內容上包括監(jiān)管責任、保護性責任、擔保責任等。由此，可對公私責任的分配窺見一斑，這也是未來行政法學研究的新課題。

關鍵詞：政府購買公共服務合同　公法責任　契約治理

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稅收法定視域中的地方稅收立法權

苗連營：鄭州大學法學院教授，博士生導師

內容提要：稅收法定直接決定著稅收立法權的性質與歸屬，統(tǒng)領著稅收立法權的配置體系，并演繹著三對最基本的憲法關系。地方立法無權涉足稅收問題不僅是我國的一以貫之的基本立場和法制傳統(tǒng)，也符合長期以來人們關于單一制的思維定式。央地財政關系的失衡表明，僅僅讓地方分享一定的稅收收益，難以適應提升地方政府治理能力和水平的改革需求。賦予地方相應的稅收立法權，使其擁有相對完整的稅權，是破解地方財政困難、合理建構央地財政關系的現(xiàn)實考量，同時也具有法理上的正當性和邏輯上的自洽性。只有對《立法法》上的稅收法定條款做適度的修正并使稅收法定回歸其本來意義，才能在規(guī)范層面上為地方稅收立法權開辟生存空間。在證成地方稅收立法權的同時，還需特別強調對其的監(jiān)督與制約，這或許可以成為激活我國憲法實施監(jiān)督制度的突破口。

關鍵詞：稅收法定　地方稅收立法權　憲法關系

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論網(wǎng)絡服務提供者間接侵權責任的過錯形態(tài)

馮術杰：清華大學法學院副教授，法學博士

內容提要：網(wǎng)絡侵權法領域的“應知”應涵蓋過失和故意兩種過錯形態(tài)。既有的法律規(guī)則將歐美法上網(wǎng)絡服務提供者免責條款中的過錯概念用于侵權責任構成條款，導致法律解釋和適用的混亂以及免責條款的適用范圍擴大。對于網(wǎng)絡服務提供者的“過失”，應以?“采取合理、有效的侵權預防措施”的注意義務來定義，而不必考察其對網(wǎng)絡用戶侵權行為的實際知曉情況。即便不構成幫助侵權，過失間接侵權產生連帶責任的規(guī)則也符合我國侵權責任法的理論和規(guī)范體系。

關鍵詞：網(wǎng)絡服務提供者責任　間接侵權　過失　網(wǎng)絡侵權

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刑事司法實證研究：以數(shù)據(jù)及其運用為中心的探討

何　挺：北京師范大學刑事法律科學研究院副教授、法學博士

內容提要：實證研究數(shù)據(jù)的核心內涵在于研究者基于自身經驗的直接發(fā)現(xiàn)，其外延應基于這一核心內涵延展，而不受形式、載體等外在表現(xiàn)的過多限制。用數(shù)據(jù)進行測量是實證研究的基本觀念，測量的實施需要經由概念化、操作化。刑事司法領域的測量具有自身的特點，如何在紛繁復雜的刑事司法實踐中開展科學有效地直接測量，是實證研究的核心環(huán)節(jié)和難點。依據(jù)不同的標準將刑事司法實證研究涉及的數(shù)據(jù)劃分為不同的類別，能夠提供很多觀察不同種類數(shù)據(jù)特征、優(yōu)劣與運用規(guī)則的視角。刑事司法實證研究中數(shù)據(jù)的運用應當遵循尋求較佳數(shù)據(jù)、量力而行、組合運用以及不迷信數(shù)據(jù)的原則。我國刑事司法實證研究的數(shù)據(jù)運用亦存在多方面的問題值得反思。現(xiàn)階段大數(shù)據(jù)尚未對刑事司法實證研究產生質的影響，但卻能提供多方面的有益啟示與思考。

關鍵詞：刑事司法　實證研究　數(shù)據(jù)　測量　大數(shù)據(jù)

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[立法與司法研究]

中國反腐敗立法的戰(zhàn)略轉型及其體系化構建

劉艷紅：東南大學反腐敗法治研究中心主任、東南大學法學院教授

內容提要：中國正處于現(xiàn)代化轉型以來腐敗治理的重要轉折點與戰(zhàn)略機遇期，積極推進國家反腐敗立法戰(zhàn)略轉型與體系化構建，實現(xiàn)反腐敗立法由形式治理向實質治理功能的轉化，是破解當下“中國式”腐敗治理困局之關鍵?？茖W評估反腐敗立法治理能力的狀況，確立“積極治理主義”理念在國家腐敗治理體系中的首要地位，創(chuàng)新由國家法與政黨法“二元”規(guī)范體系與銜接機制，創(chuàng)立國家腐敗治理基本法、分步推進體系完善，是推進中國反腐敗立法戰(zhàn)略轉型的必然選擇。明確立法原則，實施功能立法，公布立法清單，實施重點化構建、系統(tǒng)化推進、協(xié)同化銜接，形成以《反腐敗法》為中心，重點預防性立法為支撐、控權性法律相配合的多層次、立體化、綜合化的反腐立法體系，是中國反腐敗立法之體系化構建的核心。

關鍵詞：腐敗治理　反腐敗立法　體系化

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我國受賄罪量刑地區(qū)差異問題實證研究

王劍波：首都經濟貿易大學法學院副教授，法學博士

內容提要：模型回歸結果顯示，我國部分地區(qū)對受賄罪的量刑存在顯著差異。進一步檢驗發(fā)現(xiàn)，這種差異的存在不能完全歸結于受賄數(shù)額和量刑情節(jié)的不同，而是既與各地區(qū)對相同受賄數(shù)額的危害性評價不同有關，又與各地區(qū)對從輕、減輕處罰功能的選擇不同有關，還與各地區(qū)對從輕、減輕處罰幅度的計算不同有關；且不能排除是由其他因素所導致。研究結論表明，《刑法修正案(九)》和“兩高”最新司法解釋確立的“數(shù)額＋情節(jié)”的彈性定罪量刑標準亦難以消減受賄罪量刑的地區(qū)差異。所以，需要因地而異地調整受賄罪的具體數(shù)額標準，明確從輕、減輕處罰功能的選擇依據(jù)，統(tǒng)一量刑情節(jié)調節(jié)基準刑的具體比例，以盡可能地消減受賄罪量刑的地區(qū)差異。

關鍵詞：受賄罪　量刑差異　實證研究

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[案例研究]

論民事訴訟突襲性裁判的防止：以現(xiàn)代庭審理論的應用為中心

楊嚴炎：復旦大學法學院副教授，法學博士

內容提要：德日等大陸法系國家從民事訴訟法誕生之際就對突襲性裁判防止作出了規(guī)定，并在近一百多年來不斷的強化。即便如此，突襲性裁判在德國仍被認為是司法之癌，可見其防范的難度和危害的嚴重性。對我國突襲性裁判的分析可以看出，其涉及范圍和危害程度遠超德日等國家。我國突襲性裁判的產生除與國外有大致相同的原因外，還有許多自己的特點，其中落后的庭審方式與不合理的考評制度是我國產生突襲性裁判的兩大主因。爭點不明的法庭調查使突襲性裁判大幅上升，不合理的案件評價制度又使許多錯案難以得到糾正。突襲性裁判防止的路徑，一是引入現(xiàn)代庭審理論，二是強化正當程序，使裁判產生正當化的效果。

關鍵詞：突襲性裁判　現(xiàn)代庭審理論　釋明權　心證公開

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[爭鳴]

民事證明責任分配的實質性原則

胡東海：中南財經政法大學法學院講師，法學博士

內容提要：民事證明責任分配的實質性原則問題是當代證明責任理論的中心議題，但學界至今未提出令人信服的解決方案。當代證明責任理論的各種學說所提出的蓋然性原則、證明危機原則和消極事實原則等，均不是證明責任分配的實質性原則，不能為證明責任分配提供正當性理由。既然證明責任是民法概念，那么就應當從民法價值理念的角度探尋其實質性原則。由于證明責任概念的功能僅在于實現(xiàn)相關民法概念的功能，所以它的實質性原則就是相關民法概念背后的民法基本原則。對民事證明責任分配的實質性原則的厘清，有助于我們從實質性原則出發(fā)，對具體制度中的證明責任分配進行目的論解釋。

關鍵詞：民事證明責任分配　實質性原則　表見代理　善意要件