法律規(guī)范之間抵觸標準研究

　　胡建淼，國家行政學院教授，博士生導師。本文為司法部“法治建設與法學理論研究部級科研項目”(項目批準號：14SFB2006)最終研究成果。感謝周輝為本文撰寫所做的許多前期工作。

　　內容提要 　法與法之間的“抵觸”是法律沖突的一種表現(xiàn)。然而，法律規(guī)范之間的抵觸標準至今還未有定論?！读⒎ǚā穼⒖v向法律沖突稱作“抵觸”，把橫向法律沖突稱作“不一致”，難道縱向法規(guī)之間就不會發(fā)生“不一致”、橫向法規(guī)之間就不會發(fā)生“抵觸”?但如果承認“抵觸”就是嚴重的“不一致”，那么《立法法》的“抵觸”立論又會傾刻倒塌。這一矛盾一直困擾著我們。本文圍繞法律規(guī)范之間的抵觸標準，從立法、司法和學理等方面系統(tǒng)梳理了“抵觸”的各種涵義，探討了“抵觸”與“不一致”、“抵觸”與“法律沖突”之間的邏輯關系，最終以“縱橫說”、“效力說”和“程度說”為基礎，通過對《立法法》中“不一致”的廣義理解，首次提出“抵觸是縱向法規(guī)之間的不一致，并且是導致無效的不一致”觀點，試圖化解目前立法、司法與學理之間的不協(xié)調。

　　關鍵詞 　法律規(guī)范沖突　法律規(guī)范抵觸　法律規(guī)范不一致

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　　政府信息公開的憲法邏輯

　　秦小建，中南財經(jīng)政法大學副教授，法學博士。本文為國家社科基金重大項目(項目批準號：14DC027)和中南財經(jīng)政法大學中央基本科研業(yè)務經(jīng)費支持項目的階段性研究成果。本文寫作獲得劉茂林教授、王旭副教授、陳明輝博士的啟發(fā)和幫助，謹致謝忱。

　　內容提要 　現(xiàn)行政府信息公開制度賴以建構的“知情權——政府信息公開義務”邏輯，先驗地接受了“知情權是人權”與“政府信息公開義務是知情權實現(xiàn)的手段”的預設，混淆了作為主權者的“人民”與作為政府治理相對方的“公民”，因而也混淆了有關憲法體制組織和運行的“人民——人大——政府”之主權邏輯與“政府——公民”之治理邏輯，將政府信息公開制度從憲法體制中割裂開去。其后果是，既將依附于人大體制的憲法監(jiān)督消解于無形，也由于與作為正當性來源的主權邏輯的斷裂而陷入合法性危機。并且，它曲解了公眾參與在憲法邏輯中的應有定位，使其脫離乃至僭越了政府治理的正常邏輯，不僅浪費了大量行政資源，還沖淡了基于直接利害關聯(lián)的公民信息公開訴求。有鑒于此，政府信息公開應當回歸憲法主權邏輯與治理邏輯的二元結構，對應進行制度化構造。

　　關鍵詞 　知情權　政府信息公開　主權邏輯　治理邏輯

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　　行政行為違法性繼承的中國圖景

　　成協(xié)中，北京市社會科學院法學所副研究員，法學博士。論文修改過程中曾在第五期北大博雅公法工作坊上報告，得到了何海波、趙宏、王貴松、劉剛等師友的批評與指點，特此致謝。

　　內容提要 　盡管并未直接使用“違法性繼承”這一概念，我國法院在關聯(lián)行政行為的司法審查中必然觸及先行行為的合法性這一難題。在相關個案中，不同法院依據(jù)不同論理展現(xiàn)了不盡相同的立場。這揭示了不同法院對法安定性與實質正義價值的不同權重和對于行政行為公定力、先行行為可爭訟性等問題的差異性理解。也表明了行政行為違法性繼承中國圖景的獨特性和復雜性。這一問題的有效解決，既有賴于立法對于復雜行政過程的明晰化和規(guī)范化，又有賴于法院對于先行行為是否存在救濟空間、對后續(xù)行為予以實質審查的法益與限度、行政效率與階段性利益保護等問題的審慎判斷。制度變革的啟示，則包括行政行為效力制度的完善、導向一體的行政程序變革和主客觀均衡的現(xiàn)代訴訟制度等。

　　關鍵詞 　違法性繼承　行政行為效力　法安定性

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　　行政法上的不確定法律概念

　　王天華，中國政法大學教授，博士生導師。本文為國家社科基金課題(一般項目)?“我國行政裁量基準制度研究”(項目批準號：11BFX128)的階段性成果。本文寫作過程中，接受了朱芒、章劍生、沈巋、王貴松、趙宏、胡敏潔、凌維慈、杜儀方、陳景輝等同仁的批評，筆者獲益良多。當然，文責自負。

　　內容提要 　行政法學通說基于傳統(tǒng)的價值導向思考，主張行政機關對不確定法律概念的解釋適用應受全面的司法審查，例外時才享有“判斷余地”;且“判斷余地”與行政裁量有質的區(qū)別。這一觀點雖然價值正確但融貫性不足，且不符合法律實踐規(guī)律。法理學汲取語言哲學、道德分析哲學的營養(yǎng)所展開的研究表明，價值導向思考所立足的唯一正確答案預設是一個不能證成的本體論虛構。不確定法律概念的不確定性出現(xiàn)且僅出現(xiàn)于語言規(guī)則的盡頭(臨界案件);在語言規(guī)則的盡頭，行政機關應在法律框架內追加價值判斷(履行個別情況考慮義務)，來決定是否將該概念適用于個案事實。不確定法律概念與行政裁量的二元論和一元論都包含著部分真理，而在整體上以偏概全。

　　關鍵詞 　不確定法律概念　行政裁量　解釋基準　語義學分析　法律論證

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　　從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則

　　楊登峰，南京師范大學法學院教授，博士生導師。本文系國家社科基金后期資助項目“瑕疵行政行為的多元矯正制度”(項目批準號：15FFX025)的相關成果。

　　內容提要 　我國行政法學先后引介了英國的合理原則和德國的比例原則作為制約行政裁量權的基本原則，但如何協(xié)調兩者之間的適用關系，卻始終未予討論。長期采用合理原則的英國，在涉及人權的案件中，已引入比例原則作為司法審查的依據(jù)，成此消彼長之勢。其根源在于，合理原則立基于禁止越權原則，以確保行政行為的合法性為宗旨，不能完全勝任人權保障的時代使命;而比例原則則在確保行政行為合法性的基礎上，進一步把人權保障作為其主要目的，對人權的保護更為有力。從當下我國人民法院所擔負的基本權利保障任務和采行的積極主動司法政策來看，統(tǒng)一采用比例原則為評價基準更符合我國法治建設和人權保障的需要。

　　關鍵詞 　裁量行政行為　合理原則　比例原則

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　　“ 土地屬于集體所有”的規(guī)范屬性

　　劉連泰，廈門大學法學院教授，博士生導師。本文為司法部國家法治與法學理論研究項目“美國法上作為征收理由的公用判斷標準”(項目批準號：14SFB2009)的階段性成果。

　　內容提要 　憲法規(guī)定，農村和城市郊區(qū)的土地屬于集體所有。將土地集體所有的概念放置在時間之流中考量，先后經(jīng)歷了作為國家權力的土地集體所有、作為國家政策的土地集體所有和作為基本權利的土地集體所有。作為基本權利的土地集體所有正在成型。作為國家權力的土地集體所有與農民土地所有對應，目的是改造農民土地所有權;作為國家政策的土地集體所有服務于公共目標，即農民的社會保障、國家的城市化和糧食安全;作為基本權利的土地集體所有防御國家權力。作為基本權利的土地集體所有不沖擊憲法文本中的公有制條款。

　　關鍵詞 　土地集體所有　土地承包經(jīng)營權　建設用地使用權

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　　職務發(fā)明獎酬管制的理論困境與現(xiàn)實出路

　　蔣舸，清華大學法學院講師，法學博士。感謝王晨光、王振民、王兵、申衛(wèi)星、勞東燕、崔國斌、馮術杰、高絲敏、任重、屠凱和劉晗老師在學術沙龍上提出的寶貴建議，感謝彭哲、魏立舟、張鵬、王玉凱、李陶的支持。文責自負。本文寫作受清華大學-微軟創(chuàng)新與知識產權聯(lián)合研究中心資助。

　　內容提要 　智力活動難以監(jiān)督，導致職務發(fā)明的代理成本高昂。該問題有時只能通過讓發(fā)明人參與剩余價值分配予以解決。這是職務發(fā)明利益分配不同于其他雇傭勞動成果的原因，它限定了職務發(fā)明獎酬制度的適用范圍。如果獎酬激發(fā)的額外創(chuàng)新尚不足以彌補制度成本，強推獎酬無異于將手段異化為目的并用權利話語取代理性分析。當分離單項發(fā)明貢獻的難度增大時，創(chuàng)新機制應更多依賴單位優(yōu)勢，允許以籠統(tǒng)定價取代單次定價、以科層結構替代價格機制。創(chuàng)新社會化趨勢正在挑戰(zhàn)每項發(fā)明獎酬與貢獻相符的原則。將該原則強化為系統(tǒng)性管制更是嚴重缺乏正當性。即使要細化管制，但至少應從主體類別、客體范圍和審查模式三方面限定管制范圍。

　　關鍵詞 　職務發(fā)明　雇傭勞動　獎酬

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　　“ 預防性”反恐刑事立法思考

　　何榮功，武漢大學法學院教授，法學博士。本文為2015年度國家社會科學基金一般項目“刑事立法的新近擴張及其法治限度研究”(項目批準號：15BFX051)的階段性成果。

　　內容提要 　我國新近的反恐刑事立法明顯呈現(xiàn)出預防性特征，它體現(xiàn)的是國家對恐怖主義犯罪政治寬容度的降低和刑法對秩序和安全價值保護的強化，在當下的我國，其不失為國家的理性選擇。但刑法必須維護法律基本價值在反恐領域的有序而合理的組合關系。國家要警惕幽暗而缺乏寬容的刑事政策借反恐之名進一步擴張，“敵人刑法”的觀念是一種危險的思考和解決問題的方法。我國未來反恐國家戰(zhàn)略與刑事政策現(xiàn)代化之路，在刑法領域，有賴于合理平衡安全價值與公民自由的關系;在社會政策的整體性方面，需要國家妥善處理刑法與其他社會政策的有效合作。

　　關鍵詞 　恐怖主義　預防性刑法　反恐國家戰(zhàn)略

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　　財產罪占有之立場：緩和的事實性占有概念

　　梁云寶，東南大學法學院講師，法學博士。本文受中央高校(東南大學)基本科研業(yè)務費專項資金資助，同時系江蘇高校哲學社會科學重點研究基地“反腐敗法治研究中心”資助成果和“刑法出罪機制問題研究”(項目批準號：15YJA820015)的階段性成果。

　　內容提要 　現(xiàn)有的財產罪占有概念幾乎都是一種混合的概念，事實性和規(guī)范性是它的兩端。事實性占有概念要求事實判斷是占有的首要判斷和基礎判斷，受物的性質、形態(tài)等實質影響，支配并不總是顯性可見的。規(guī)范性判斷在揭示隱性的支配事實和假象性支配時，對占有判斷具有選擇性的補充作用，這使事實性占有概念趨于緩和化。事實性占有概念中的規(guī)范性內涵已擴展到社會學層面和刑事政策層面。規(guī)范性占有概念在借助規(guī)范性要素擴張占有范圍的同時，掏空了占有的實體，造成了占有的過度觀念化問題，也造成了對實際的占有問題進行解釋時事實性和規(guī)范性的沖突，這大大削弱了它的解釋力和生命力。

　　關鍵詞 　財產罪　占有　事實性占有　規(guī)范性占有

　　

　　論司法認同：危機與重建

　　吳英姿。南京大學法學院教授，博士生導師。本文系最高人民法院2014年度審判理論研究重點課題“司法公正的社會認同研究”(項目批準號：2014SPZD007A)的階段性成果。

　　內容提要 　司法認同是社會對司法基于價值認可而形成的心理歸屬感。制度自信之源在于社會認同。當代中國司法認同模式正在經(jīng)歷從身份認同向制度認同轉型，因社會和司法制度雙向不適應而出現(xiàn)認同危機。作為制度認同，司法認同形成的首要條件是制度的有效性，即滿足社會對司法公正解決糾紛的期待的程度。符合司法規(guī)律的“公正”可以簡化為依法裁判和程序正當兩個要素。其次，社會關于司法公正的價值共識是司法認同的觀念要件。深化司法改革就是革除干擾依法裁判和導致程序失靈的體制、機制問題，提高司法溝通能力，促成關于司法公正的社會共識。從影響司法認同的要素入手，有助于改革處理好治標與治本的關系。

　　關鍵詞 　司法認同　制度認同　司法規(guī)律　司法改革

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　　司法解釋權限的界定與行使

　　劉風景，華東政法大學法律方法研究院教授，博士生導師。

　　內容提要 　《立法法》修改新增加的第104條，對司法解釋的制定主體、啟動因由、解釋對象、除外情形、解釋標準和監(jiān)督機制等問題作出規(guī)定，對司法解釋權限重新做了界定。《立法法》第104條蘊含的價值目標主要有堅持和維護人民代表大會制度，確保司法公正，保障審判獨立和嚴守司法解釋權限。最高人民法院應以貫徹實施立法法為契機，依據(jù)《立法法》第104條規(guī)定，提高司法解釋工作的法治化程度。在司法解釋的諸形式中，對“規(guī)定”來說，實體性的應予廢除，程序性的可以保留;“批復”應逐步被指導性案例所替代;“解釋”可以保留，但其內容與體例都需改變。全國人大常委會應明確《立法法》第104條與《關于加強法律解釋工作的決議》的關系，強化對司法解釋的備案審查，加強法律解釋，提高立法質量。

　　關鍵詞　 司法解釋權限　立法法　司法公正　法律解釋

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　　指定居所監(jiān)視居住實施問題的解釋論分析

　　程雷，中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授。本文為浙江省人文社科重點研究基地項目“指定居所監(jiān)視居住實施問題研究” (項目批準號：2016C004)成果。

　　內容提要 　2012年刑事訴訟法修改過程中對指定居所監(jiān)視居住進行了重新定位，新刑事訴訟法近三年來的法律實踐表明，這一制度實施狀況差強人意。實踐中的問題不少：執(zhí)法標準不統(tǒng)一、適用不規(guī)范;不少法律規(guī)定不知如何執(zhí)行;規(guī)避法律的情形具有普遍性;法律濫用、異化問題突出并伴隨著侵犯人權的重大風險。上述問題的解決正道應當是回歸立法精神，運用法律解釋技術，明晰指定居所監(jiān)視居住的性質與定位，從其限制自由的強制措施本質出發(fā)，糾偏司法適用的錯誤傾向，回應實務困惑。對于指定居所監(jiān)視居住適用對象上的“無固定住處”、“特別重大賄賂犯罪”、后續(xù)能否轉捕都應當進行規(guī)范解釋;對于執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的執(zhí)行地點與執(zhí)行主體也迫切需要明晰涵義以規(guī)范司法適用。

　　關鍵詞 　監(jiān)視居住　指定居所監(jiān)視居住　限制自由

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　　環(huán)境司法理性不能止于“天價”賠償：泰州環(huán)境公益訴訟案評析

　　呂忠梅，全國政協(xié)社會與法制委員會;武漢大學環(huán)境法研究所兼職教授，博士生導師。

　　內容提要 　泰州市環(huán)保聯(lián)合會與錦匯、常隆等公司環(huán)境污染侵權糾紛案是一起環(huán)境公益訴訟的經(jīng)典案例。該案涉及三大審理焦點：一是泰州市環(huán)保聯(lián)合會是否具備提起環(huán)境民事公益訴訟的原告資格;二是常隆、錦匯等公司以買賣方式處分涉案副產酸的行為性質如何認定及其與損害后果之間的因果關系;三是損害后果的認定以及救濟方式的選擇。總體而言，法院對原告資格的認定隱含著通過支持環(huán)保組織提起公益訴訟而發(fā)揮司法環(huán)保功能的積極考量，事實認定與因果關系推定法理清晰，對損害后果及其救濟方式也進行了探索和創(chuàng)新。但是，在肯定該案的積極意義的同時也應特別強調環(huán)境司法的理性。

　　關鍵詞 　環(huán)境公益訴訟　環(huán)境侵權　生態(tài)損害　環(huán)境修復費

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　　機動車自愿責任險排除連帶賠償責任

　　邢海寶，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究人員，中國人民大學法學院教授。

　　內容提要 　如機動車自愿責任險約定“按份賠付”，而被保險人與其他侵權行為人對受害第三人承擔連帶責任時，保險人承擔被保險人的份額責任還是連帶責任，這在理論上和實務中產生了很大爭議?；趯B帶責任的可保性、“按份賠付”條款的性質、保險人對第三人的抗辯、條款的訂入與效力、代位追償是否可行以及自愿責任險與強制三責險差異的分析，認為“按份賠付”條款不應受到否定，而該得到認可。

　　關鍵詞 　可保性　自愿保險　連帶責任　按份賠付　直接請求權

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　　經(jīng)理雇傭合同與委任合同之分辨

　　王天玉，清華大學法學院博士后研究人員，法學博士。本文系中國博士后科學基金第57批面上資助項目(項目批準號：2015M570067)的階段性成果。感謝鄭尚元教授悉心指導，感謝朱軍、沈建峰、閻天、武騰、沈朝暉、葉明欣給予的意見，謹此致謝，文責自負。

　　內容提要 　對于經(jīng)理與公司之間的合同關系是雇傭還是委任的問題，應當以從屬性作為基本判斷標準，依據(jù)人格從屬和經(jīng)濟從屬予以認定?？偨?jīng)理給付勞務由于不具有從屬性，應當屬于委任合同。對于除總經(jīng)理外的高級經(jīng)理和低級經(jīng)理，應當依據(jù)從屬性指標體系甄別從屬性程度差異，給予差別化的勞動法保障。在員工升任總經(jīng)理的情況下，原雇傭合同與新委任合同可以并存，雙方有特別約定則從其約定，無特別約定則原雇傭合同中止，待委任合同終止后繼續(xù)履行。

　　關鍵詞 　經(jīng)理　雇傭　委任