□ 特稿：刑訊逼供的國家治理：1979—2013 陳如超

　　□ ? 本期聚焦：深化改革背景下的市場經(jīng)濟法治

　　負(fù)面清單管理模式與私法自治　王利明

　　商法機制中政府與市場的功能定位　陳　甦

　　政府與市場關(guān)系的法律調(diào)整　張守文

　　□ 學(xué)術(shù)專論

　　“失敗者正義”原則與弱者權(quán)益保護　胡玉鴻

　　法律方法視域下的人民法院改革　魏勝強

　　論行政許可中保證金的設(shè)定問題　羅智敏

　　公司道德的法律化：以代理成本為視角　羅培新

　　論我國私募信息披露制度的完善　梁清華

　　論被害人的自陷風(fēng)險——以詐騙罪為中心　王　駿

　　反面的構(gòu)成事實錯誤之辨?zhèn)巍×涸茖?/span>

　　論我國民事訴訟抗辯制度的體系化建設(shè)　陳　剛

　　非罪加害行為的事實認(rèn)定與制度建構(gòu)　陳正云

　　論刑事訴訟當(dāng)事人輔助制度　王新清

　　□ 立法與司法研究

　　現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路　陳衛(wèi)佐

　　技術(shù)偵查的法律規(guī)制　王　東

　　□ 爭鳴

　　再論人民法院審判權(quán)運行機制的構(gòu)建　顧培東

　　□ 中國法學(xué)紀(jì)事　朱廣新

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　　刑訊逼供的國家治理：1979—2013
　　陳如超
　　西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為“第九屆中國法學(xué)家論壇主題征文”一等獎?wù)撐?，得?012年度國家社科基金項目“刑事錯案風(fēng)險分配研究”(項目批準(zhǔn)號：12BFX059)的資助。
　　內(nèi)容提要 　1979—2013年，刑訊逼供的國家治理模式經(jīng)歷了幾番變更：從“犯罪控制壓倒人權(quán)保障”背景下的政治性宣言與口號式治理，到嚴(yán)酷刑訊現(xiàn)實逼迫下的集中性與運動式治理，再到頻頻曝光的錯案引發(fā)國家刑事司法“合法性危機”而催生出的制度化的程序內(nèi)治理。至今，經(jīng)過30多年的努力，國家已初步建立起“過程—結(jié)果”的雙重控制機制、“權(quán)力—權(quán)力”單方制衡的治理格局，從而使實踐中的刑訊逼供現(xiàn)象大幅度降低。然而，雖然國家治理刑訊逼供的態(tài)度決絕，但因法律制度自身的缺憾，特別是嫌疑人權(quán)利對審訊權(quán)力制約的嚴(yán)重不足，將很難使中國刑訊逼供在司法實踐中被徹底遏制或被控制在一定限度之內(nèi)。
　　關(guān)鍵詞 　刑訊逼供　治理模式　雙重規(guī)制

　　負(fù)面清單管理模式與私法自治
　　王利明
　　內(nèi)容提要 　負(fù)面清單管理模式是我國深化市場準(zhǔn)入制度改革的一個重要突破口，是我國全面深化改革的重要內(nèi)容之一。負(fù)面清單奉行“法無禁止即自由”的法治理念，充分體現(xiàn)了私法自治精神。作為一種市場準(zhǔn)入管理模式，負(fù)面清單既是私法自治精神的具體落實，又是私法自治精神的重要保障。另外，負(fù)面清單模式有利于減少市場主體所面臨的新業(yè)態(tài)準(zhǔn)入風(fēng)險、降低市場主體的創(chuàng)新風(fēng)險、化解市場主體在法律空白領(lǐng)域的風(fēng)險及減少法律行為效力的不確定性。
　　關(guān)鍵詞 　市場準(zhǔn)入　私法自治　負(fù)面清單

　　商法機制中政府與市場的功能定位
　　陳　甦
　　中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
　　內(nèi)容提要 　“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”這一改革理念的確立，決定了其體制發(fā)生由“限定市場、余外政府”模式向“限定政府、余外市場”模式的結(jié)構(gòu)翻轉(zhuǎn)，也決定了今后商法建構(gòu)中處理政府與市場關(guān)系的原則、思路與重點。應(yīng)當(dāng)根據(jù)市場經(jīng)濟體制的運行需要、政府與市場的應(yīng)有能力、商法宗旨及實現(xiàn)機制，確定商法機制中政府與市場的功能定位。政府在商法機制中應(yīng)實現(xiàn)職能轉(zhuǎn)型，識別功能上政府由監(jiān)護轉(zhuǎn)向服務(wù)，選擇功能上政府由主導(dǎo)轉(zhuǎn)向輔助，規(guī)制功能上政府由管制轉(zhuǎn)向治理，調(diào)控功能上政府由直接轉(zhuǎn)向間接。
　　關(guān)鍵詞 　商法建構(gòu)　政府與市場　政府職能

　　政府與市場關(guān)系的法律調(diào)整
　　張守文
　　北京大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。
　　內(nèi)容提要 　“政府與市場的關(guān)系”是社會科學(xué)領(lǐng)域的基本問題，基于社會經(jīng)濟領(lǐng)域的“雙向運動”，應(yīng)客觀看待政府與市場的功用，并結(jié)合“兩個失靈”辯證施治;同時，基于資源配置系統(tǒng)中的“二元配置”以及我國突出的行政干預(yù)過多問題，應(yīng)特別強調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，簡政放權(quán)，充分保護市場主體的經(jīng)濟自由權(quán)。為此，應(yīng)加強法律規(guī)制，通過轉(zhuǎn)變立法的思路、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，來提升各類主體能力以及整體經(jīng)濟治理能力，強調(diào)既要遵循“司馬遷定理”，又要破解“黃宗羲定律”，從而全面推進國家的經(jīng)濟法治建設(shè)。
　　關(guān)鍵詞 　政府職能　市場配置　簡政放權(quán)　經(jīng)濟法治

　　“ 失敗者正義”原則與弱者權(quán)益保護
　　胡玉鴻
　　蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。本文系教育部哲學(xué)社會科學(xué)研究后期資助項目“通過法治的社會和諧”(項目批準(zhǔn)號：10JHQ015)及江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目的階段性成果。
　　內(nèi)容提要 　“失敗者正義”原則是在“選擇的多樣性”及“失敗的可能性”的前提之下，通過為弱者提供一種重新出發(fā)的“第二次機會”，使其能恢復(fù)到社會上正常人的能力與地位的法律制度安排。從弱者權(quán)益保護的角度而言，失敗者正義提供了“潛在弱者”對于正義的一般期望，織造了“可能弱者”的安全網(wǎng)絡(luò)，刺激了“現(xiàn)實弱者”的重新選擇。對于“失敗者正義”原則以及“第二次機會”必須進行基本的法律規(guī)制。從適用對象來說，該原則僅適用于依法作出選擇但最終沒有成功的社會人士;從適用條件而言，必須強調(diào)國家救助與個人責(zé)任的結(jié)合;從適用手段來說，是要提供基本的可行能力保障。對于當(dāng)代中國來說，既需要借助“失敗者正義”原則建構(gòu)“第二次機會”的施行條件，同時還需要在“第一次機會”的補足上再行努力。
　　關(guān)鍵詞 　弱者保護　失敗者正義　第二次機會

　　法律方法視域下的人民法院改革
　　魏勝強
　　鄭州大學(xué)副教授，鄭州大學(xué)與黃河科技學(xué)院博士后研究人員。本文系2014年度河南省高?？萍紕?chuàng)新人才(人文社科類)支持計劃項目、鄭州大學(xué)優(yōu)秀青年教師發(fā)展基金項目成果。
　　內(nèi)容提要 　我國當(dāng)前的人民法院改革面臨著現(xiàn)實與理想的沖突，具體表現(xiàn)在法院獨立還是法官獨立、司法民主化還是司法職業(yè)化、司法能動還是司法克制這三個問題上。以法律方法為進路的司法改革，正是化解我國當(dāng)前人民法院改革所面臨沖突的良方。它主張法官通過對法律方法的運用而實現(xiàn)依法獨立公正行使審判權(quán)，實現(xiàn)司法的職業(yè)化和民主化的融合，并建立法官能動和法院克制的審判管理體制，保障法官對法律方法的運用。以法律方法為進路的司法改革在我國會遇到更小的阻力，因而發(fā)展前景良好。這種改革的關(guān)鍵是建立保障和制約法官審判的制度，而且它需要由最高權(quán)力機關(guān)主導(dǎo)和推動。
　　關(guān)鍵詞 　人民法院　法律方法　司法制度　司法改革

　　論行政許可中保證金的設(shè)定問題
　　羅智敏
　　中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為中國政法大學(xué)優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計劃資助項目成果。
　　內(nèi)容提要 　保證金原本為民事?lián)５囊环N形式，現(xiàn)今被移用到行政法領(lǐng)域，行政相對人通過向行政機關(guān)提供一定數(shù)額的保證金擔(dān)保自己履行行政法上的義務(wù)，這成為行政機關(guān)進行行政管理的一種新型手段。與民事?lián)２煌?，行政許可領(lǐng)域中相對人交納保證金一般具有強制性，雖然不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但轉(zhuǎn)移占有，構(gòu)成了對行政相對人所有權(quán)的限制，在設(shè)定上應(yīng)適用法律保留原則。我國行政許可中保證金設(shè)定依據(jù)混亂，應(yīng)該加強規(guī)范性文件清理工作，取消違法設(shè)定保證金的依據(jù)。
　　關(guān)鍵詞 　行政許可　保證金　設(shè)定權(quán)　法律保留

　　公司道德的法律化：以代理成本為視角
　　羅培新
　　華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院教授，法學(xué)博士。
　　內(nèi)容提要 　公司法將“遵守商業(yè)道德”明確規(guī)定為公司義務(wù)，但“公司缺德”現(xiàn)象卻層出不窮。其深層次原因在于對公司的悖德行為，裁判者向來缺乏“以德入法”的意識及法理準(zhǔn)備。公司悖德行為與違法行為固有殊多差異，但在一定條件下將悖德行為納入法律評價，很有必要。在構(gòu)建公司悖德行為的法律評價機制時必須注意，相對于自然人而言，公司作為擬制的人感受不到悖德行為帶來的精神壓力，而分散組合投資的盛行鈍化了股東對公司悖德行為的感知力，有限責(zé)任制進一步放大了風(fēng)險外化的道德風(fēng)險，極大地推高了公司行為的代理成本。對于某些代理成本極其高昂的公司悖德行為，裁判者可以本著維護公序良俗和公共利益的考量而“以德入法”，進而內(nèi)化公司悖德行為的代理成本。
　　關(guān)鍵詞 　悖德行為　代理成本　公序良俗　以德入法

　　論我國私募信息披露制度的完善
　　梁清華
　　對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為2013年度國家法治與法學(xué)理論研究項目“我國私募基金法律制度的構(gòu)建研究”(項目批準(zhǔn)號：13SFB2034)階段性成果。本文在寫作、修改、定稿過程中得到對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)2012研究生劉炫的大力幫助，在此深表感謝。
　　內(nèi)容提要 　我國目前的私募信息披露制度存在諸多缺陷，最嚴(yán)重的問題是對投資者保護制度的缺失。為保護投資者，立法上需要完善我國私募信息披露制度。美國是世界上私募信息披露制度尤其是對私募投資者保護較為完善的國家，其有益經(jīng)驗可以為我們借鑒。在我國私募信息披露制度的建設(shè)上，立法的原則應(yīng)當(dāng)是在保護投資者與降低私募融資成本之間做到謹(jǐn)慎平衡的同時，更偏重于對投資者的保護。與此相適應(yīng)，在理念上，應(yīng)當(dāng)以反欺詐為核心，突出民事責(zé)任的承擔(dān);在具體制度的構(gòu)建上，應(yīng)當(dāng)建立私募區(qū)分信息披露制度，并在強制信息披露的基礎(chǔ)上增加自愿信息披露內(nèi)容。
關(guān)鍵詞 　私募信息披露　投資者保護　信息披露反欺詐　強制信息披露　自愿信息披露

　　論被害人的自陷風(fēng)險—— 以詐騙罪為中心
　　王　駿
　　浙江大學(xué)寧波理工學(xué)院副教授，法學(xué)博士。本文為國家社科基金項目“財產(chǎn)保護的刑法介入問題研究”(項目批準(zhǔn)號：14BFX041)的階段性成果。
　　內(nèi)容提要 　對于被害人自陷風(fēng)險時行為人是否要對結(jié)果負(fù)責(zé)，被害人信條學(xué)、與正犯相關(guān)聯(lián)的事實支配說、被害人承諾理論等教義學(xué)模型均不能予以妥適解答。自我答責(zé)原則只是表達了對于個案歸責(zé)問題的結(jié)論，缺乏實質(zhì)論證。刑法規(guī)范所設(shè)定的目的是利益侵害的預(yù)防，行為人與被害人的負(fù)責(zé)范圍應(yīng)從人的行為對于利益侵害結(jié)果的意義來考量。被害人自陷風(fēng)險是為了實現(xiàn)其自主利益，促成該利益實現(xiàn)的行為人不應(yīng)對結(jié)果發(fā)生負(fù)責(zé)。在進行目的性限縮時，目的設(shè)定應(yīng)充分體現(xiàn)利益思考，并恪守解釋論與立法論的界限。
　　關(guān)鍵詞 　被害人自陷風(fēng)險　被害人信條學(xué)　正犯支配　自我答責(zé)　目的性限縮

　　反面的構(gòu)成事實錯誤之辨?zhèn)?/strong>
　　梁云寶
　　東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文是江蘇省高校哲學(xué)社會科學(xué)研究基金指導(dǎo)項目(項目編號：2014SJD028)和江蘇省法學(xué)會法學(xué)研究青年項目(項目編號：SFH2014C13)的階段性成果。另外，感謝臺北大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)教授鄭逸哲先生在本文撰寫中給予的指點。
　　內(nèi)容提要 　德、日刑法通說關(guān)于構(gòu)成事實錯誤與不能犯之間是正反面對應(yīng)關(guān)系的傳統(tǒng)命題存在重大問題。要維持這一命題的正確性，必須剔除打擊錯誤、因果歷程錯誤、主體不能等不應(yīng)屬于構(gòu)成事實錯誤或不能犯的內(nèi)容。不能犯的獨特結(jié)構(gòu)決定了它不具有可罰性，德、日刑法在不能犯立法例上的不同不是關(guān)于可罰性的差異，對此我國學(xué)者存在認(rèn)識誤區(qū)。不能犯不可罰不等于不能犯行為人必定不犯罪，以此來解釋和指導(dǎo)我國司法實踐，才能實現(xiàn)邏輯周延和體系協(xié)調(diào)。
　　關(guān)鍵詞 　錯誤　構(gòu)成事實錯誤　反面的構(gòu)成事實錯誤　不能犯