第五分會場婚姻家庭婚姻繼承編及其他

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主持人：

　　劉志剛 河北大學(xué)政法學(xué)院教授

　　葉金強 南京大學(xué)法學(xué)院教授

與談人：

　　麻昌華 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授

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第二單元：

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報告人：（每人10分鐘）

　　1.劉士國 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授

　　《環(huán)境侵權(quán)立法建議》

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　　2.樊濤 河南大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《我國商事一般規(guī)范的創(chuàng)設(shè)》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

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　　主持人（葉金強）：我們現(xiàn)在開始繼續(xù)討論，下半場有兩位老師發(fā)言，每位老師10分鐘。首先有請復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院劉士國老師發(fā)言！

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　　報告人：劉士國（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）

　　發(fā)言題目：《環(huán)境侵權(quán)立法建議》

　　我想針對侵權(quán)責任編草案第70條，就環(huán)境侵權(quán)立法提一點意見。第70條規(guī)定是這樣的，因污染環(huán)境、破壞生態(tài)發(fā)生糾紛，污染者、破壞者應(yīng)該就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任。這一條是來自于《侵權(quán)責任法》第66條，變化只是加入了破壞生態(tài)，“破壞者”是否恰當另當別論，和《侵權(quán)責任法》比較沒有實質(zhì)的變化。我覺得這一條規(guī)定是很不全面的，也容易引起實踐當中的司法爭議，比如同案不同判等問題，因此要進一步完善。理由主要有以下三點：

　　第一，《侵權(quán)責任法》第66條規(guī)定是來自于2001年12月6日的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第（三）項。司法解釋的本意是在被告主張不承擔責任或者認為沒有因果關(guān)系的情況下，要對不承擔責任的正當理由，對不存在因果關(guān)系負舉證責任?！肚謾?quán)責任法》的立法指導(dǎo)思想就是體現(xiàn)親民，沒有強調(diào)被告主張不承擔責任或者是沒有因果關(guān)系這個條件，就籠統(tǒng)地規(guī)定污染者要就這兩個問題承擔舉證責任，因此在理論上有一些學(xué)者就解釋為是因果關(guān)系推定。不承擔責任的正當理由我們就不說了，這因果關(guān)系推定與實踐當中就很不相符。有人做過統(tǒng)計，相關(guān)的環(huán)境污染案件大部分情況是不做因果關(guān)系推定，就是不適用這一條，如果適用這一條，案件就處理不了。就我接觸的案件而言，特別是涉及到垃圾廠等會排放污染的工廠周邊的居民，有的孩子患癌癥死去了，其家屬也提起侵權(quán)訴訟，像這類問題如果根據(jù)現(xiàn)在的草案或者是《侵權(quán)責任法》第66條，那就是被告要負舉證責任，證明不了就推定有因果關(guān)系，要負責，這個結(jié)論顯然是錯誤的。因為垃圾廠周邊的居民、孩子或者其他個別人得癌癥死去了，這些人的死亡究竟和垃圾廠有沒有因果關(guān)系？這個是要通過醫(yī)學(xué)的調(diào)查才能確定。調(diào)查要把現(xiàn)實的情況和歷史上的情形進行比照，即要了解過去這個地區(qū)居民患癌的情況是什么樣子？現(xiàn)在有了垃圾廠之后居民患癌的情況是什么樣子？然后還要把這個地區(qū)和其它條件相同的地區(qū)進行比照，了解其它地區(qū)居民患癌的比例是什么樣？通過相關(guān)比照才能得出結(jié)論，即使有因果關(guān)系也不一定是全部的原因。可能原因率很低，賠得很低，有的可能就沒有因果關(guān)系。這是一個流行病學(xué)上調(diào)查的結(jié)果，在這個理論上叫計量反映關(guān)系，就是排放污染、暴露在這個污染環(huán)境之下反映的情況怎么樣，這是科學(xué)的認定。要是根據(jù)第66條的規(guī)定，由垃圾場管理者負舉證責任，證明不了就推定有因果關(guān)系，那就很可能造成一個錯案了。上海有這樣的案件，其它地區(qū)也有這樣的案件。所以第66條不可以這么規(guī)定的，在更多的情況下第66條的適用只能導(dǎo)致錯案，實踐證明這一條總體上不行。

　　第二，就是基于實踐經(jīng)驗。司法解釋已經(jīng)做出了新的規(guī)定，在《侵權(quán)責任法》實施若干年之后，2015年6月1日，《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條就規(guī)定，被侵權(quán)人根據(jù)《侵權(quán)責任法》第65條規(guī)定請求賠償?shù)?，?yīng)當提供證明以下事實的證明材料：一、排污者排放了污染物；二、被侵權(quán)人的損害；三、污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關(guān)聯(lián)性。在這里，司法解釋提出原告要證明污染行為和損害之間的關(guān)聯(lián)性，實際就是負擔舉證責任了，然后才適用《侵權(quán)責任法》的那個條文。如果被告認為沒有因果關(guān)系，那被告要舉反證。這個司法解釋第8條又規(guī)定，對于查明的環(huán)境污染案件事實的專門性問題，可以委托具備相應(yīng)資格的司法鑒定機構(gòu)出具鑒定意見，或者由國務(wù)院環(huán)境保護主管部門推薦的機構(gòu)出具檢測報告、檢驗報告、評估報告或者監(jiān)測數(shù)據(jù)。第8條規(guī)定的核心就是專門性問題要經(jīng)過鑒定，因為這是個科學(xué)問題，法官是斷定不了的，而且要由專門的機構(gòu)出具結(jié)論。所以侵權(quán)責任編保留《侵權(quán)責任法》的那一條，就沒有反映最新的司法解釋，它是落后的，這是第二點理由。

　　第三，因果關(guān)系認定具有跨學(xué)科性。在侵權(quán)法上涉及到醫(yī)療侵權(quán)、產(chǎn)品責任、環(huán)境污染、交通事故等等，一般情況下都需要專家鑒定，專門機構(gòu)鑒定。它是跨學(xué)科的。就說環(huán)境侵權(quán)，醫(yī)學(xué)在查明案件事實的過程中發(fā)揮著不可替代的作用。此外，還有統(tǒng)計學(xué)，像計量反映關(guān)系等等，可能還涉及到倫理學(xué)等學(xué)科。這樣一個跨學(xué)科的特點就否定了因果關(guān)系推定，不能推定，必須科學(xué)認定，而現(xiàn)在的草案和環(huán)境侵權(quán)案件的跨學(xué)科性是不相符的。日本早稻田大學(xué)開設(shè)了一門法學(xué)課程，叫賠償科學(xué)。這是一個創(chuàng)舉，很有發(fā)展前途，因為這個賠償問題關(guān)系到將來我們的法學(xué)院怎么教育學(xué)生，教會我們的學(xué)生從多學(xué)科的領(lǐng)域，從科學(xué)的角度去理解因果關(guān)系，顯然我們現(xiàn)在做得是不夠的。

　　因此，基于以上三點理由，我建議侵權(quán)責任編第70條要加以完善。一是現(xiàn)在的規(guī)定要強調(diào)，在被告主張其不應(yīng)該承擔責任或應(yīng)當減輕其責任或認為不存在因果關(guān)系的條件下，其才負舉證責任。如果被告直接承認了案件就可以解決了，沒有必要再讓他舉反證。這個條件應(yīng)該明確。還有一定要根據(jù)2015年的司法解釋做相應(yīng)補充，要對舉證責任分配問題加以規(guī)定，要求原告負有證明污染和損害之間具有關(guān)聯(lián)性的舉證責任。三是要強調(diào)專門性問題，專門性問題在語言上怎么表述我們可以再討論，就是涉及到科學(xué)問題要經(jīng)過專門的機構(gòu)出具鑒定報告或者其它結(jié)論，比如監(jiān)測數(shù)據(jù)的結(jié)論，還有檢測檢驗報告的結(jié)論。法院要以這些結(jié)論，當然這個結(jié)論要經(jīng)過質(zhì)證環(huán)節(jié)，作為判案的依據(jù)。所以對第70條要加以完善，現(xiàn)在的這個規(guī)定是存在很大問題的，比較落后，不太可行，這個是已經(jīng)被實踐檢驗和證明過的問題。

　　這是我的一點意見，謝謝！

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　　主持人（葉金強）：謝謝劉老師，劉老師長期從事侵權(quán)法研究，對第70條提出了建議，謝謝。接下來有請河南大學(xué)法學(xué)院樊濤副教授做報告，大家歡迎！

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　　報告人：樊濤（河南大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《我國商事一般規(guī)范的創(chuàng)設(shè)》

　　感謝大會為我提供了一個向大家學(xué)習(xí)的機會，我給大家匯報的內(nèi)容是《我國商事一般規(guī)范的創(chuàng)設(shè)》，為什么寫這個題呢？因為中國民法典采取的是民商合一的模式。那么在民商合一的模式下，如何給商事立法應(yīng)有的空間呢？我想主要從以下幾個方面談一談：

　　第一，我認為我國的《民法總則》本質(zhì)上就是商法總則，現(xiàn)在我們國家在政府層面已經(jīng)公開承認商事制度、商法這些詞。習(xí)近平總書記的十九大報告和李克強總理的政府工作報告已經(jīng)多次提到商事制度。另外，《民法總則》除了具有商法的價值追求，比如 “交易優(yōu)先”，也規(guī)定了商主體（包括營利法人、非法人組織與個體工商戶）、商行為（包括決議行為、關(guān)聯(lián)交易、默示的意思表示、商事行為的不溯及既往、商事意思表示的外觀主義解釋方法等）、商事代理、商事登記、商號、商事責任等商事法律制度，所以說《民法總則》在本質(zhì)上已經(jīng)涵蓋了商法總則的一些內(nèi)容。

　　第二，民法總則和民法典各分編要么商法過度，要么商法不足。關(guān)于商法過度，剛才我談了《民法總則》強調(diào)交易優(yōu)先，就是保護債權(quán)人利益，我認為這個恐怕不一定很合適，因為畢竟民法也包括其它比如家事法等與商法價值理念不相契合的法律制度。另外，比如說《民法總則》把公司法當中作為例外條款的人格否認制度也就是揭開公司面紗，上升為營利法人的一般規(guī)則，以及第61條規(guī)定的法定代表人越權(quán)代表有效，還規(guī)定了清算制度等等，這些恐怕都是商法過度。關(guān)于商法不足，比如說《民法總則》當中沒有規(guī)定企業(yè)的概念；民事權(quán)利制度仍然局限于傳統(tǒng)的民法，建立在“物債二分”的結(jié)構(gòu)上，沒有體現(xiàn)商事權(quán)利的一些特殊性；在民事權(quán)利客體方面，沒有規(guī)定營業(yè)制度，而營業(yè)制度屬于商法當中一個很重要的客體制度。另外，民事法律行為制度也不能完全涵蓋商行為，比如說企業(yè)、商人能不能主張錯誤、重大誤解、顯失公平，這些都是疑問；代理制度大多規(guī)定民事代理，對商代理的規(guī)定不多，這些都是商法不足的表現(xiàn)。

　　第三，商事一般條款怎么創(chuàng)設(shè)？首先有兩個困惑，應(yīng)當不應(yīng)當承認民事主體和商主體之間的區(qū)別？民法強調(diào)平等，是不區(qū)分市場主體的，所以我們的民法典不管是總則還是分則，至少在形式上，都沒有區(qū)分民事主體和商事主體但在實質(zhì)上，民法典有時候也區(qū)分了民事主體和商事主體，比如說，合同編規(guī)定如果當事人之間就保證方式約定不明，如果是企業(yè)保證，那么推定連帶責任保證，如果是自然人保證，那么推定一般保證。再比如借貸，自然人之間的借款是無息的，企業(yè)之間的借款則推定有息。所以說，民法典雖然在形式上沒有區(qū)分民事主體和商事主體，但在具體制度的設(shè)計上實質(zhì)上區(qū)分了二者。我個人認為恐怕還是要區(qū)分，要類型化，針對不同的市場主體，制定不同的規(guī)則。還有，應(yīng)當不應(yīng)當承認民事行為和商行為的區(qū)別？我本人認為民事法律行為這一章，最大的不足就在于沒有區(qū)分商行為和民事法律行為。那怎么創(chuàng)設(shè)這個商事一般條款呢？大概有這么幾種方式，第一種是制定商法通則，這是目前商法學(xué)界力推的，包括已經(jīng)去世的王保樹老師，還有現(xiàn)在商法學(xué)會會長趙旭東老師，都在強調(diào)繼續(xù)制定商法通則。但我本人對此是不贊同的。首先中國的立法工作不單純是學(xué)術(shù)研究的結(jié)果，更多地是一種政治決策，目前國家并沒有把商法通則列入立法規(guī)范。另外，《民法總則》客觀上已經(jīng)規(guī)定了商法的內(nèi)容，沒有必要再另起爐灶。其實，在地方性法規(guī)的層面，我國曾出現(xiàn)過商事通則，比如《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》，但該條例在2013年12月25號已經(jīng)被廢除了。這說明這個商事通則恐怕不行。因此，制定商法通則的辦法我認為是不可行的。第二種方法是在民法典分編中加入商事一般條款，這也是立法機關(guān)的一個意思。但是我看了8月份的草案，商法內(nèi)容太少，甚至是嚴重的不足。我建議采用第三種辦法，通過法學(xué)方法論來解決問題，就是在法律適用過程中，通過法律解釋的手段或者法律漏洞的填補，來創(chuàng)設(shè)出商事一般條款。其實這也是一種沒辦法的辦法。

　　總而言之，我的結(jié)論就是，中國既然是搞民商合一，那就不能搞成有民無商。今年正值中國改革開放40年，發(fā)展市場經(jīng)濟，恐怕商法是很重要的。如果忽略甚至漠視商法條款，這樣的民法典恐怕未必是成功的民法典。

　　謝謝大家！

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與談環(huán)節(jié)：

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　　主持人（葉金強）：接下來我們就進入點評環(huán)節(jié)，有請麻昌華老師。

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　　與談人：麻昌華（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授）

　　我覺得就不搞什么點評不點評了，關(guān)于侵權(quán)法條文的修改，我覺得這兩個報告人說得還是有道理。因為多次看過士國教授的觀點和他的立法設(shè)計方案。就司法解釋，我理解可能涉及到我們在民法典編纂過程之中，對于司法解釋如何取舍的問題？所以能不能把鑒定這種所謂的科學(xué)性的東西納入法典的條文，可能還值得思考。因為這個東西太細了，就是說要不要把很細的東西都作為條文？那它是不是就不是一部民法典了？而是起到民事單行法，甚至民法典實施細則的作用了。所以，我有時候也不贊同認為最高人民法院的相關(guān)司法解釋全部是合理的，剛才劉教授也談到了侵權(quán)編的問題，實際上人大一審稿，征求意見出來以后，我發(fā)現(xiàn)有兩個問題是沒有解決的。一個是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)方面的條文，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)跟一般侵權(quán)相比還是有很多特殊性，但是這個在民法典分編中沒有總結(jié)出一個相應(yīng)的條文來體現(xiàn)。這一點我也跟我們學(xué)校里邊知識產(chǎn)權(quán)基地的老師們提出，我說知識產(chǎn)權(quán)法肯定不可能成為民法典的一編。就像剛才樊教授所說的一樣，商法通則也已經(jīng)不可能，不要抱這個夢想。如何把知識產(chǎn)權(quán)編里邊的東西弄到民法典里？那肯定就是侵權(quán)的條文，這個沒有寫入民法典分編。第二個沒有寫入東西，就是環(huán)境侵權(quán)和生態(tài)侵權(quán)。實際上剛才劉教授說到第70條的問題，但是我注意到征求意見稿試圖把環(huán)境侵權(quán)跟生態(tài)侵權(quán)區(qū)別開來，可是它又沒有區(qū)別。所以從這個條文看來，涉及到的是環(huán)境侵權(quán)的構(gòu)成要件，但實際上這又把環(huán)境侵權(quán)和生態(tài)侵權(quán)混到一起了。比如說以污染的種類來認定是否構(gòu)成侵權(quán)，那么根據(jù)污染的種類，生態(tài)破壞有污染嗎？沒有污染。比如把一座山挖光了以后，生態(tài)已經(jīng)完全被破壞了，這種情況有污染嗎？沒有污染。所以我始終認為必須把環(huán)境污染侵權(quán)和生態(tài)侵權(quán)區(qū)別開。生態(tài)侵權(quán)適用一般侵權(quán)責任，環(huán)境侵權(quán)適用特殊侵權(quán)責任，也就是無過錯責任原則。如果我們把生態(tài)侵權(quán)等同于環(huán)境侵權(quán)，一概地適用舉證責任倒置規(guī)則，那就有問題了。很多情況都無法賠償，法院也無法處理。比如說霧霾，我作為受害人對哪個廠都可以提出損害賠償?shù)恼埱蟆Ｈ绻m用舉證責任倒置的規(guī)則，那么整個北京城可能都要有很多企業(yè)賠償，賠不完的。這是第二個方面。第三個是關(guān)于人格侵權(quán)的問題?，F(xiàn)有的關(guān)于人格侵權(quán)的條文并不多，我覺得這個方面也存在不足。當然，我非常贊同剛才全國人大楊明侖主任所說的人格權(quán)應(yīng)該獨立成編。以上是我關(guān)于劉士國教授談到的話題的一點感想。

　　關(guān)于樊濤教授討論的民商合一的問題，我覺得談得非常好，認識到了現(xiàn)實。我發(fā)現(xiàn)你們每年開商法年會的時候總要搞一個商事通則，但總是搞不了，而且這個夢想在1986年之前制定民法通則的時候就已經(jīng)存在了。民法通則在制定的時候，你們搞商法的人就要搞一個商事通則，可是這個東西好像被中央給叫停了。但是樊濤教授這個方法論規(guī)劃設(shè)計的途徑非常有用，就是如何把《民法總則》中的一些規(guī)定解釋出商法的意義來。確實，商法有一些規(guī)則跟純粹的民法不一樣，那就要通過解釋論的方式創(chuàng)設(shè)這種規(guī)則，這才是一個正確的法律適用方法。至于其它的，就像原來民法和經(jīng)濟法之分一樣，因為對于民法和經(jīng)濟法之分，我們就問民法跟經(jīng)濟法到底怎么劃分？原來大經(jīng)濟法的觀點是所有調(diào)整財產(chǎn)的東西都是經(jīng)濟法，但是這樣理解的話，經(jīng)濟法就抽象不出特殊性。我的意思是什么呢？你說民商合一，要在民法典中加入一些商法的東西來，可是在民法典草案編纂的過程中，商法學(xué)界的學(xué)者們到底要加入哪些規(guī)則？很早的時候，有一個商事登記簿規(guī)定都加到《民法總則》里，這個法律規(guī)定非常細，不合適。至于其它的問題我也談不出來，謝謝大家！

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自由討論：

　　主持人（葉金強）：接下來還有將近半個小時的時間，請大家自由討論，討論范圍可以包括前面三個報告加剛才的兩個報告，哪位老師先來？

　　焦艷紅：大家好，我是鄭州大學(xué)法學(xué)院民商法教研室老師焦艷紅，我是追隨劉士國老師來到這里的，主要想向劉老師請教幾個問題。您之前寫的有關(guān)損害賠償?shù)哪潜緯俏覀儗W(xué)習(xí)侵權(quán)法的啟蒙書，我有一些問題想求教或者求證于您。首先就是涉及到過錯責任和無過錯責任這一塊，《侵權(quán)責任法》原來第6條、第7條，把侵害改成了損害，這樣一個變動不知道有什么意思？我個人觀點是為了保持立法術(shù)語的統(tǒng)一，前面都是侵害民事權(quán)益，所以這兩個條文還應(yīng)該是侵害。但是我在想改成損害是不是認為在過錯責任情況下，應(yīng)該有一個損害結(jié)果的問題。因為我昨天看到張新寶教授對這一條有一個修改意見，侵害民事權(quán)益造成損害后果，應(yīng)當承擔損害賠償或恢復(fù)原狀的責任。所以把作為侵權(quán)損害賠償構(gòu)成要件的損害結(jié)果加進去，然后明確提出與它相對應(yīng)的責任方式，和下面的排除妨害、消除危險相對應(yīng)。我在代表鄭大法學(xué)院給我們省人大法工委提意見的時候，在室內(nèi)稿和建議稿都有提到上述建議?？傊?，我就是想請教您，損害一詞的變動有沒有上述意思在里邊？如果有這個意思，為什么不直接說侵害民事權(quán)益構(gòu)成損害，承擔損害賠償或恢復(fù)原狀的責任。這樣立法是不是更明確一點？

　　劉士國：侵權(quán)責任法立法的時候是改了這個字，侵害改成損害，這個可能就是一個文字推敲的結(jié)果，你說它有什么實質(zhì)性差別可能也不存在。侵害是不是包括侵權(quán)行為和損害結(jié)果這兩個意思，準確地說，損害后果是單指后果，侵害又有一個侵權(quán)行為的意思，所以立法者覺得用損害可能更準確。

　　焦艷紅：這就是說暗含了損害后果？

　　劉士國：對，但這應(yīng)該不是實質(zhì)性的問題。

　　焦艷紅：但是這種改動很奇怪。

　　劉士國：我的理解是這樣改動之后，條文的表達變得更準確了，至少起草人認為這樣更準確了。

　　焦艷紅：《侵權(quán)責任法》第24條現(xiàn)在也移過來了，但是也改變了，原來是依照實際情況，現(xiàn)在變成依照法律的規(guī)定可以分擔損失。張新寶教授認為即便發(fā)生了改變，在維護法的確定性上有一定好得地方，但是他還是建議刪除。實際上我關(guān)心的是，這一條未必不可以用，但是依照法律規(guī)定，相應(yīng)的問題隨之又來了，哪些法律規(guī)定是對應(yīng)第24條的？因為像無過錯責任那一條對應(yīng)的立法術(shù)語是可以看到的，如果依照法律規(guī)定來承擔責任，是不是意味著第24條可以移到前面？可以作為公平責任原則的一個歸責原則？因為它的不安定性解決了一部分。還有一個問題是，哪些規(guī)定對應(yīng)著第24條？實際上這還是法官要面對的一個問題，想請教一下劉老師。

　　劉士國：我個人是這樣認為的，首先關(guān)于公平責任，像新寶教授和利明老師都有明顯的觀點差別，公平責任是否應(yīng)該存在？我是贊成應(yīng)當存在的，因為這是客觀需要，總有過錯責任和無過錯責任解決不了的問題。這時候就要根據(jù)公平觀念來處理相應(yīng)糾紛。所以它是這三項歸責原則的補充性原則。如果沒有它，歸責體系就是不完整的，這是一個觀點。第二個是，現(xiàn)在這個草案改成了依據(jù)法律規(guī)定，我覺得這個改動還不如不改好。我可能和你的傾向性意見一致。因為我認為公平責任有兩種情況，一個是沒有法律規(guī)定，有法律規(guī)定的是過錯責任，無過錯責任是特別條款規(guī)定的。公平責任適用的通常情況就是沒法律規(guī)定，那么沒法律規(guī)定如果不處理，好多人認為不公平，接受不了。我們的法治理念其中就有公平，這是社會主義核心價值觀的一部分。比如昨天說到的監(jiān)護人責任，就是被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，要從他的財產(chǎn)中支出，我個人認為這個規(guī)定就可以從公平的角度來理解。比如說有的孩子很有能力，像體育運動員，沒成年但成績很優(yōu)秀，他可能在經(jīng)濟上比他父母富有很多。再比如對于搞文藝的未成年人，都有可能出現(xiàn)類似的情況。還有比如說，父母不在了，這個孩子繼承了父母相當數(shù)額的遺產(chǎn)，現(xiàn)在由其他親屬做監(jiān)護人。在這種情況下，他有那么多財產(chǎn)，別人作為監(jiān)護人替他父母做了事情，監(jiān)護權(quán)又不能推給國家，從公平的角度來說，畢竟侵害是孩子造成的，從他的財產(chǎn)中支出是具有合理性的。以上這些都是屬于法律有規(guī)定的公平情況。還有過去《民法通則》里涉及的緊急避險等等，無過錯方有時候要適當?shù)爻袚c責任，這也是出于公平的考慮。有規(guī)定是極特殊的情況，沒規(guī)定是通常的情況?，F(xiàn)在把原來的表述修改為依據(jù)法律規(guī)定，如果從廣義角度理解，依據(jù)法律規(guī)定是比較模糊的表述，從狹義角度理解則必須找到確切的法律規(guī)定，那這就把公平責任的適用放到一個很狹窄的范圍中，很多問題就解決不了。

　　焦艷紅：而且這個條文就可以不存在了，因為已經(jīng)有法律規(guī)定了。

　　劉士國：所以對這樣一個修改我也想提這個意見，我認為它是不妥當?shù)?，你的意見我也都贊成?/span>

　　焦艷紅：我的意思是要么不要變還留著，要么就刪除，為什么？因為依照法律規(guī)定就意味著法律已經(jīng)有特殊規(guī)定了，那么就不需要這樣一個一般性規(guī)范。

　　劉士國：對，如果都依據(jù)法律規(guī)定，那這一條確實沒用了，反正法律有規(guī)定。

　　焦艷紅：但是確實，第24條在適用上應(yīng)該非常緊。鄭州電梯勸阻吸煙那個案子，您也看到了，一審和二審的判決差別很大。

　　劉士國：對，它不涉及到公平責任的問題，有的老師也說了，為什么不涉及到公平責任？上海明確規(guī)定公共場所不能吸煙，電梯可以被擴大解釋為公共場所，你在這里吸煙本身就不對。他人勸你不要吸煙，這個行為沒有可指責性，是很妥當?shù)?。這個人可能由于接受不了就死亡了，那么這個后果就是由他和他的家屬來承擔了，勸他別吸煙的人不承擔責任。這個人做的是對的，應(yīng)該支持的，而且他也沒有什么過激行為，所以這和公平責任沒關(guān)系。有的學(xué)者想用這個案子證明公平責任沒用，這個不對，它和公平責任沒有關(guān)系。

　　自由發(fā)言人：我和焦老師有一點是一樣的，都是在劉老師侵權(quán)法思想啟蒙下進行研究。我是河南中醫(yī)藥大學(xué)的，同時兼任河南省中醫(yī)院法務(wù)部主任，我主要從實務(wù)上研究比較多。我談三點，首先就劉老師的觀點——侵權(quán)法研究要加強跨學(xué)科性，我覺得在實務(wù)上已經(jīng)給予了積極肯定，因為我們法務(wù)部處理的案件99%以上都要進行鑒定，不光是對病人的醫(yī)療損害，甚至包括對篡改病歷的文件鑒定以及蓋病房樓對周邊居民區(qū)的環(huán)境影響鑒定。在實務(wù)中這是我們的核心環(huán)節(jié)，法官說了，如果不鑒定，法條就沒法適用。而且還有一點意義，大家都沒有顧及到。傷醫(yī)案件現(xiàn)在已經(jīng)基本得到有效遏制，這一是因為公安機關(guān)加大打擊力度，還有一個很重要的原因就是鑒定條款的完善。以前都是一些疑難案例沒有辦法鑒定，現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)發(fā)達了可以鑒定，比如說虛擬解剖。我覺得科學(xué)性在侵權(quán)法里還要加強，這是從實務(wù)角度談的。

　　還有一個就是劉老師解決了我?guī)啄陙淼睦Щ?，我們現(xiàn)在正在把各種各樣類型的賠償做一個類型化研究，比如說醫(yī)療行為的賠償，或者醫(yī)院沒有盡到人身安保義務(wù)產(chǎn)生的賠償。我們給它劃分區(qū)間，劃分對象。我們在做這個工作但不知道是什么，后來剛剛聽了劉老師說的，早稻田大學(xué)專門開了賠償法，我才有點感悟，以后我們要加強這方面的理論研究。

　　還有第三點，在電梯勸煙案中，當時我還給律師提了點我們自己的方案，就是醫(yī)事法學(xué)方面，因為勸煙的那個人身份是醫(yī)生，我們是不是可以推定為一種在醫(yī)療以外的診療行為？那這個行為就很具有正當性，但這個只是理論上設(shè)想。我就匯報這么多。

　　鄭曉劍：各位老師好，我是廈門大學(xué)法學(xué)院的鄭曉劍，剛才聽了兩位的發(fā)言，很受啟發(fā)。兩位都主張在民法典當中對消費者應(yīng)該做出回應(yīng)，我認為對這個問題，我們不僅應(yīng)該從民法原理和民法價值本體出發(fā)，如果我們把視線投放到比較法里邊，可能會得到更多啟示。關(guān)于消費者保護跟民法典的關(guān)系，大陸法系國家有兩種做法，一是以德國為代表，德國2002年在《債法現(xiàn)代化法》修訂的時候，把消費契約規(guī)定到債法里邊了，這個做法有一個特殊的背景，就是要貫徹歐盟關(guān)于消費者的一個指令，而且德國一直以來都想把債法做一個通盤的修訂，一直沒有契機，它借著這個貫徹指令的契機，對整個債法做了一個通盤的修訂，這個修訂在德國民法學(xué)界內(nèi)部也引起很大的爭論。有的學(xué)者認為引入消費者、經(jīng)營者這些特別身份的概念破壞了民法典體系的一般性，造成了邏輯的混亂。對于這個觀點，反對意見還是很大的。第二個模式是以日本為代表的，日本2000年出臺了《消費者契約法》，以特別法的形式專門在民法典之外應(yīng)對消費者保護問題。如果我們能夠從比較法角度，從與日本法和德國法的比較出發(fā)，再結(jié)合我們自己的國情和立法現(xiàn)狀，我想我們的結(jié)論會更有說服力，這就是我的觀點。

　　自由發(fā)言人：我是遼寧師范大學(xué)法學(xué)院的教授，剛才聽了幾位老師的發(fā)言，我說一下《侵權(quán)責任法》方面的兩個問題。一個問題其實昨天茶歇的時候跟劉教授說過，就是我們《侵權(quán)責任法》這個草案基本上沒有創(chuàng)新的回應(yīng)。我記得我的導(dǎo)師王利明教授在給全國人大講課的時候，開頭就講我們的民法典是編纂，編就是匯編現(xiàn)有的一些單行法，纂是創(chuàng)新，出現(xiàn)的新問題、新情況要進行創(chuàng)新，現(xiàn)在我的感覺就是編的基本上到位，創(chuàng)新不夠，這是我的第一個觀點。

　　第二個使我困惑的問題是，民法典侵權(quán)責任編中有一個條文，就是在機動車交通事故當中，機動車發(fā)生交通事故損害適用道交法的規(guī)定，也就是說我們沿用了《侵權(quán)責任法》的規(guī)定。我現(xiàn)在想請教劉教授，民法典侵權(quán)責任編作為一個民事基本法能不能不要引用道交法？將來的二審稿能不能有這么一種技術(shù)變動？

　　劉士國：《侵權(quán)責任法》關(guān)于道路交通責任的規(guī)定，就體現(xiàn)為對道交法的補充，所以它幾個規(guī)定的都是特殊情況，現(xiàn)在總體沒有什么變化。

　　自由發(fā)言人：產(chǎn)品責任那塊把第43條、第42條都去掉了。

　　劉士國：你說的《侵權(quán)責任法》創(chuàng)新不足，我是同意的，確實，立法有這樣一種傾向，好像《侵權(quán)責任法》實施時間不是特別長，不用有大得變動了。

　　焦艷紅：但是司法解釋非常多。

　　葉金強：剛才有兩位老師都提到消費者權(quán)益保護的問題，我想在消費者私法之外是不是還有消費者公法的問題？公法的內(nèi)容是什么？比如說建筑法可以區(qū)分為建筑私法和建筑公法，這兩塊內(nèi)容都是完滿的，但是在消費者保護這一塊，基本的消費者保護的法政策是透過對合同關(guān)系的調(diào)整，在法定權(quán)利、法定義務(wù)的規(guī)定之后形成的，就是說它的法政策除了透過私法手段實現(xiàn)之外，還有沒有體現(xiàn)為在我們合同關(guān)系調(diào)整之外的另外一種公法的內(nèi)容？比如說行政法。我覺得可能存在這樣一個問題。另外一個問題就是消費者私法，合同是一個主要的方面，但是兩位老師都講到侵權(quán)，那消費者侵權(quán)會是什么樣的狀況？消費私法主要是消費合同這一塊內(nèi)容，包括剛才曉劍教授講的日本、德國都在債的關(guān)系、消費者合同領(lǐng)域當中來規(guī)定。中國法也是。主要是消費者合同，那么消費者侵權(quán)這一塊是一種什么關(guān)系？因為我覺得消費者保護這一塊基本都有一個契約法規(guī)則，所以說再加上我們契約法的所謂義務(wù)的擴張，如果你認為他有侵權(quán)的話，那大部分可能會有，在這個之外侵權(quán)法能做什么？體現(xiàn)我們消費者保護的政策能夠做什么？也許這個問題我們可以討論。當然，我們會講到安保義務(wù)，關(guān)于安保義務(wù)我們最為關(guān)心的就是侵權(quán)責任法第37條，比如說經(jīng)營者場所這種義務(wù)，大量的都是潛在的消費者保護規(guī)則，那是不是意味著所謂的消費者私法里邊的侵權(quán)之債還有另外的表現(xiàn)形式？這一塊我沒有想清楚

　　王天雁：關(guān)于葉老師和前面幾位老師提的這個問題，實際上我博士論文寫的就是關(guān)于消費者私法構(gòu)建的問題，去年年底的時候在中國社會科學(xué)出版社出版了，就是對消費者運動的民法回應(yīng)。在論文里，我實際上是整體上把民法典中簡單的消費者私法的一般規(guī)范加入進去，當然這次論文僅僅只提交了定位的問題，我是整體把消費者法分為兩個部分，一個是消費者私法部分，再一個是公法部分或者行政法部分。私法部分分為兩大塊，一個是消費者合同法，一個是消費者安全法、當然主體內(nèi)容還是侵權(quán)法的問題。對于消費者合同法，我認為這里邊含有一些其它的內(nèi)容，主要涉及到消費品的買賣，再一個是分期付款還有預(yù)付款等等特別合同。當然就現(xiàn)行的民法規(guī)定來講，有些已經(jīng)納入進去了。但是我們看到了格式條款的一些問題，格式條款應(yīng)該區(qū)分類型，比如說商人和商人之間的，消費者和商人之間的。對于商人和商人之間的格式條款目前合同法已經(jīng)規(guī)定了，但是對消費者和商人之間的格式條款的問題，《消費者權(quán)益保護法》是規(guī)定了，將來能不能也納入到民法典當中去？因為它們畢竟還是不同的，雖然都是格式條款。還有涉及到一些信息披露義務(wù)的問題，就是經(jīng)營者的安全提示義務(wù)等等這些問題，應(yīng)當說與民法的一般規(guī)則有區(qū)別，這個能不能也納入到民法典當中去？另外考慮到消法中的無理由退貨、撤回權(quán)的這些問題，我認為它可能根本上涉及的是意思表示當中的一個問題，那么能不能把這個條款納入到合同行為制度中去。當然，對于消費者安全法，主要涉及到產(chǎn)品責任法這一塊，還是考慮消費者侵權(quán)中的產(chǎn)品侵權(quán)和服務(wù)侵權(quán)的問題。對于服務(wù)責任這一塊，實際上《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定是不足的，服務(wù)侵權(quán)實踐中有很多都是在服務(wù)當中產(chǎn)生的一些正常的消費服務(wù)，這種侵權(quán)責任跟產(chǎn)品侵權(quán)責任相比有特殊的地方，這時候能不能把服務(wù)侵權(quán)加入進來？產(chǎn)品責任事實上涉及到產(chǎn)品侵權(quán)賠償?shù)膯栴}。

　　葉金強：侵權(quán)法能做出什么樣的規(guī)定？比如說消費侵權(quán)這一塊，因為你講服務(wù)侵權(quán)，現(xiàn)在侵權(quán)法對于合同是可以應(yīng)對的，那要做出什么樣特別的安排？比如說消費者公法，這個公法是什么內(nèi)容？

　　王天雁：公法實際上就是行政管理當中的一些內(nèi)容，比如說標簽的問題，價格標識的問題，標識不當時去處罰它，還有欺詐的問題當然也會涉及到行政處罰的問題。

　　樸成姬：我想補充一點，我的論文有對消費者權(quán)益進行保護的必要性論述。消費者保護法里邊有行政責任、刑事責任，確實有這個內(nèi)容，但是什么時候會承擔行政責任呢？就是經(jīng)營者的行為侵害消費者權(quán)益的同時又侵害到社會公共利益，刑事責任是嚴重侵犯消費者或者社會公共利益的法律后果。這種現(xiàn)象是比較少見的，就像民事侵權(quán)如果過度了也會變成刑事責任一樣，所以消費者法主要調(diào)整的還是經(jīng)營者和消費者平等主體之間的民事法律關(guān)系，消費者的權(quán)利也包括兩個部分，一個是消費者財產(chǎn)權(quán)，另外一部分是消費者人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)剛好就是民事權(quán)利的兩大塊，還有在經(jīng)營者的責任方面也主要規(guī)定的是民事責任，有關(guān)行政責任、刑事責任基本上是很簡略的規(guī)定。所以消費者保護法整體來說是一個私法，我覺得這里邊的公法成分很少。

　　主持人（葉金強）：好，今天上午的討論就到這里，謝謝各位老師的參與。

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　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】