2017年9月16日至17日，“中國法學會婚姻法學研究會2017年年會暨民法典婚姻家庭編立法重大問題研討會”在蘇州大學王健法學院隆重召開。此次會議由中國法學會婚姻法學研究會主辦，蘇州大學王健法學院承辦。來自全國各地法學院校、科研機構、法律實務部門的160余位專家學者出席本次會議。本次會議學術研討的主要議題為民法典婚姻家庭編立法相關問題，與會者分別圍繞以下八個專題進行了研討：(1)民法典婚姻家庭編的立法理念、(2)民法典婚姻家庭編的基本原則、(3)結婚制度、(4)夫妻關系、(5)親子關系制度、(6)監(jiān)護制度、(7)收養(yǎng)制度、(8)離婚制度?，F(xiàn)根據(jù)本次年會的交流論文和小組討論發(fā)言情況，將與會代表研討的主要問題與學術觀點綜述如下：

　　一、民法典婚姻家庭編的立法理念

　　關于民法典婚姻家庭編的立法理念，有學者提出，我國在制定民法典婚姻家庭編時，既要傳承中國優(yōu)秀的法律文化傳統(tǒng)，也要繼受國外先進的立法經(jīng)驗，在具體制度的設計與構建中，要強化國家保護家庭的責任，穩(wěn)定婚姻，支持家庭，追求性別關懷，實現(xiàn)兒童權利優(yōu)先，弘揚婚姻家庭的主流價值觀。另有學者提出，我國親屬立法應當注重個體權益，以個體主義為前提承認每一個家庭成員具有獨立人格，同時兼顧家庭本位的整體主義，強調行使權利和履行家庭義務具有一致性，保持和促進家庭內部情感的升華，形成尊重互助、和諧穩(wěn)定的家庭關系。還有學者提出，親屬法既具有私法的屬性，又受到國家公權力的干預、國際人權法的保障;在親屬法領域，國家的適度干預有利于保障家庭弱勢成員的利益，但為了避免干預的不當性，在具體案件中應引入比例原則來進行判斷和限制;隨著“國家尊重和保障人權”的規(guī)定被加入憲法，我國親屬法的立法也應突出尊重和保障人權的精神和理念，應從人權的角度加強保護婚姻家庭成員的權利，在立法、司法中體現(xiàn)社會性別意識，以此喚起民眾、婚姻家庭成員對他人、對方的婚姻家庭權利的尊重。

　　關于家的價值，有學者提出，婚姻家庭法的制度設計需要以家為本，例如可考慮進一步推進家事審判的專門化。有學者提出，我國家庭立法缺乏總體的家庭政策，缺乏指導性、方向性的頂層設計，在其他立法中也缺乏家庭的視角，正是由于這種對婚姻法本質的認知缺乏，使得民法和社會法的界限不夠清晰，銜接不夠，救濟制度不足，建議推進家庭政策和家庭制度設計，從頂層推動家庭倫理和家庭文化建設。也有學者提出，在婚姻立法中，應當對家、家庭成員、近親屬等一些概念進行明確地界定，法律應當重視對家庭成員的特殊保護，可借鑒德國家庭法在對家在稅收、醫(yī)療、福利等方面給予足夠的保護。

　　二、民法典婚姻家庭編與《民法總則》之關系

　　關于民法典之婚姻家庭編與《民法總則》之關系，有學者提出，婚姻家庭法雖歸于民法典體系但應具有相對獨立性，應妥善處理好《民法總則》與民法分則關系的銜接及協(xié)調，特別要協(xié)調好《民法總則》與婚姻家庭編(親屬編)的關系及法律適用的沖突等，應恪守和明確家事立法的價值取向和定位，堅守和突出婚姻家庭法的倫理性，重構婚姻家庭倫理的核心價值(利他奉獻)，樹立和增強社會性別意識，培育和提升契約理念及理性意識。另有學者提出，在民法典編纂的當下，婚姻家庭編仍應當保持其相對獨立性，首先，應充分考量其特有的倫理價值，注重弱者利益保護與鞏固婚姻家庭;其次，婚姻家庭法律制度之高度社會化的傾向，要求國家能夠做好適度的干預，糾正違法，實現(xiàn)婚姻家庭法保護弱者的功能;再次，民法典的制定應充分考量婚姻家庭編的獨有價值，在突出婚姻家庭法獨立性的基礎上，以民事法律制度的一般原理作為補充，才能充分發(fā)揮民法典中婚姻家庭編立法的功能和價值。

　　關于婚姻家庭編的通則，有學者提出，我國自1950年《婚姻法》以來就存在規(guī)定原則和總則的立法傳統(tǒng)，此次民法典編纂，自不應輕易拋棄這一立法傳統(tǒng)。另有學者提出，依據(jù)婚姻家庭法身份法的基本屬性，調整對象的特殊性，以及維護和諧家庭關系的使命，應有符合自身特點的通則性規(guī)定。

　　關于《民法總則》之民事法律行為規(guī)范在婚姻家庭編中的適用，有學者提出，身份行為雖然屬于民事法律行為，但其與財產(chǎn)行為相比，具有一定的特殊性，這決定了既不能完全排除《民法總則》中民事法律行為規(guī)范在婚姻家庭編的適用，但也不能不區(qū)分情況而一概予以適用，而應以民事法律行為規(guī)范是否有悖于身份行為的性質而為判斷。民事法律行為在身份行為中的適用可以分為三種情形，即原則上可以適用于身份行為的法律規(guī)范、可以通過解釋適用于身份行為的法律規(guī)范、以及原則上不適用于身份行為的法律規(guī)范?；橐黾彝ゾ幱嘘P身份行為的制度設計，應在理順民事法律行為與身份行為關系的基礎上，對《民法總則》之民事法律行為規(guī)范予以取舍及制度創(chuàng)新。

　　三、民法典婚姻家庭編的基本原則

　　關于民法典婚姻家庭編的基本原則，有學者提出，婚姻家庭編基本原則的重構應當體現(xiàn)我國婚姻家庭立法的傳承性與連續(xù)性，并且體現(xiàn)對《民法總則》基本原則的具體化與補充性，體現(xiàn)基本原則在整個婚姻家庭立法中的地位與作用。因此，婚姻家庭編應當繼續(xù)堅持和遵循現(xiàn)行《婚姻法》所規(guī)定的基本原則，同時將兒童最大利益原則明確規(guī)定為婚姻法的基本原則，并明確規(guī)定婚姻家庭編基本原則的強制性與彌補法律漏洞的功能，在法無明確規(guī)定時，法官可根據(jù)自由裁量權將抽象的基本原則的精神轉化為具體規(guī)范進行裁判。另有學者提出，應當首先刪除計劃生育原則和禁止家庭暴力原則，因為此二原則皆有單行法予以明確規(guī)定，并且也不是嚴格的私法原則;其次，應當將“保護婦女、兒童和老人的合法權益”原則予以細化，明確“未成年人利益優(yōu)先”原則，并參酌域外立法例，將“無獨立生活能力的其他家庭成員”納入弱勢保護的對象。此外，盡管《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了“權利義務的一致性”和“不得濫用民事權利”，但婚姻家庭編仍然有進一步進行有針對性的具體規(guī)定的必要。

　　四、結婚制度

　　(一)彩禮返還

　　有學者提出，彩禮糾紛在基層的司法實踐中大量存在，作為一種民間習俗，彩禮返還的處理現(xiàn)在主要是靠習慣法來調整，這種利用民間樸素的正義來解決糾紛的做法恰恰體現(xiàn)了制度供給的不足，因此，彩禮糾紛的解決規(guī)則不能停留在司法解釋的層面，在婚姻家庭編中應當設立對彩禮糾紛解決的條款。還有學者也提出，彩禮是傳統(tǒng)儀式認可的結婚的必備環(huán)節(jié)，應當遵循民法公序良俗的原則，有必要對彩禮問題進行規(guī)定。

　　(二)法定婚齡

　　關于法定婚齡，有學者提出，應降低法定婚齡，并取消男女年齡差，理由在于：現(xiàn)行法定婚齡的規(guī)定高于人們的生理成熟年齡，并且不利于保護現(xiàn)實存在的低齡結婚情況，此外，年齡差的設計是因為男性生理年齡成熟比女性晚，但法定婚齡的規(guī)定，男女均已成年，不存在年齡差的問題。有學者提出，為體現(xiàn)男女平等的原則，也建議取消男女年齡差，同等對待。但也有學者認為，應保持現(xiàn)有的結婚年齡不變。因為，其一，根據(jù)我國民政部2014年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，當年25-29歲辦理結婚登記占結婚總人口比重最多，占38.0%，比上年提高2.8個百分點。也就是說，當年我國男女登記結婚的高峰年齡是在25歲至29歲之間，這表明隨著我國社會經(jīng)濟文化的發(fā)展，九年制義務教育的普及，人們的文化程度普遍提高，2014年履行結婚登記的男女中有近四成實際上是實行的晚婚;其二，男女達到的生理成熟年齡，并不意味著就能夠結婚，結婚的當事人雙方需要具有能夠擔任為之夫或妻、為人之父或母的心理成熟和一定的經(jīng)濟能力，因此從有利于男女青年在工作與學習中促進心理成熟和積累一定的結婚成家經(jīng)濟條件看，我國現(xiàn)行的法定婚齡可以維持不變。

　　(三)禁婚疾病

　　關于禁婚疾病，有學者提出，應保留法定的禁止結婚的疾病之規(guī)定，在婚姻法中作概括性規(guī)定，在婚姻登記條例中可具體進行規(guī)定。關于是否需要強制婚檢，有學者提出，應當恢復強制婚檢，因為結婚不僅是個人的事，它直接影響到婚姻的對方當事人以及子女，甚至是影響社會，對于婚檢的結果應當在婚姻當事人之間進行公示，賦予婚姻當事人知情權和選擇權，也有利于婚后家庭的穩(wěn)定，同時，禁婚疾病的立法規(guī)定也隱含了對強制婚檢的要求。而另有學者提出，不應當恢復強制婚檢。從國外立法看，目前外國的結婚立法中都沒有強制婚檢的規(guī)定。這體現(xiàn)了尊重婚姻當事人的意思自治，把是否進行婚檢的權利交給婚姻當事人。如果婚姻當事人一方隱瞞本人的禁婚疾病而結婚，久治不愈導致婚姻關系難以維持的，他方可以請求離婚。

　　(四)結婚程序

　　關于結婚程序，有學者提出，應對儀式婚和登記婚給予同等保護，將事實婚姻也納入婚姻法的保護范疇。但也有學者提出，儀式婚的認定比較困難，應沿用現(xiàn)有規(guī)定，仍然堅持實行登記婚制。此外，還有學者提出關于婚姻登記程序瑕疵的行政救濟途徑，建議婚姻登記機關在當事人提出結婚登記申請或離婚登記申請后，在準予登記前，對滿足登記條件的申請進行公告，公告期屆滿后，沒有異議或者異議不成立的予以登記，否則，駁回當事人的請求。有學者提出，應當建立婚姻登記審查期和實質審查制度，并建立婚姻登記瑕疵的行政補正制度，行政補正可以依申請也可依職權行使。

　　(五)無效婚姻與可撤銷婚姻

　　關于無效婚姻與可撤銷婚姻的立法模式，有學者提出，《民法總則》對民事行為的效力問題規(guī)定了無效民事行為和可撤銷民事行為，結婚也是民事法律行為，理應與民事法律行為的相關規(guī)定一致，因此，應采用雙規(guī)制的立法模式，保留無效婚姻和可撤銷婚姻制度。還有學者提出，要進一步科學地界定無效婚姻和可撤銷婚姻的原因，適當?shù)財U大可撤銷婚姻的范圍，將當事人意思表示虛假、意思表示錯誤的結婚均作為可撤銷婚姻來處理。在對無效婚姻和可撤銷婚姻的處理，有學者提出，應當改變目前由婚姻登記機關和人民法院區(qū)別處理的制度，建議采用單一的訴訟程序，統(tǒng)一人民法院處理。

　　(六)同居關系

　　關于同居關系，有學者提出，應當對同居的概念進行界定，不局限于是與異性共同生活，可表述為與他人共同生活，即同性婚姻雖區(qū)別于婚姻關系但也要適度保護。另有學者提出，婚姻家庭編立法時可以對非婚同居關系做原則性規(guī)定，采取契約保護模式，為將來制定相關的單行法律法規(guī)保留立法空間。

　　五、夫妻關系

　　(一)夫妻人身關系

　　關于夫妻人身關系制度，有學者提出，當代夫妻人身關系法應以男女平等為基礎，制定民法典婚姻家庭編時，其結構上宜設立“婚姻效力”一章，分設兩節(jié)規(guī)定“夫妻相互之間的權利和義務”和“夫妻財產(chǎn)制”，分別規(guī)定婚姻當事人人身上的效力和財產(chǎn)上的效力。具體而言，立法除了繼續(xù)保留夫妻家庭地位平等、相互尊重、互負扶養(yǎng)義務外，應當增加規(guī)定夫妻互負共同生活的義務負和忠誠義務。此外，夫妻各自獨立的姓名權，因其他民事法律已明文規(guī)定，婚姻法無必要重復規(guī)定。

　　(二)婚姻家庭財產(chǎn)法的價值取向

　　有學者提出，家庭財產(chǎn)法應采用家庭本位觀念對待家庭財產(chǎn)問題，處理好私法自治與國家干預、交易安全與家庭財產(chǎn)安全兩對關系，從而維護家庭穩(wěn)定與整體利益，保護家庭中相對弱勢成員，尤其是女性的權益。在未來的“民法典婚姻家庭編”財產(chǎn)法部分的編纂過程中，應當區(qū)分市場經(jīng)濟規(guī)則與家庭規(guī)則兩種不同性質的規(guī)則，將婚姻家庭編的財產(chǎn)法部分定位為家庭規(guī)則予以設計，以便契合婚姻家庭不同于市場經(jīng)濟與市民社會之倫理。另有學者提出，財產(chǎn)法在夫妻財產(chǎn)關系的適用中應保持謙抑，在我國民法典婚姻家庭編在編纂中，應當引入社會性別視角，制定專門的家庭財產(chǎn)法來調整夫妻財產(chǎn)關系，這樣才能促進夫妻關系的和諧，維護社會的穩(wěn)定。

　　(三)夫妻財產(chǎn)制的類型

　　關于夫妻財產(chǎn)制的類型，有學者提出，目前的婚后所得共同制契合我國的基本國情與社會傳統(tǒng)觀念，應當予以維持。有學者提出，建議實行婚后勞動所得共同制，在家務勞動社會化、價值化的背景下，婚后勞動所得共同制能夠較大限度地實現(xiàn)夫妻之間的利益。也有學者提出，夫妻法定財產(chǎn)制的設立應利于維護夫妻感情，而婚后勞動所得共同制能夠更好地維護夫妻之間的感情。還有學者提出，為了更直接地維護財產(chǎn)所有權人的合法利益，減少夫妻財產(chǎn)糾紛，有必要強化夫妻約定財產(chǎn)制度的適用，并提升夫妻財產(chǎn)約定的法律效力，建議在結婚登記申請時，提交的材料中增加雙方對于婚姻財產(chǎn)狀況的約定或聲明，并建立起相應的夫妻財產(chǎn)約定的公示制度。

　　關于夫妻約定財產(chǎn)制的立法模式，主要有兩種觀點：有學者主張，應借鑒法國民法典、德國民法典中約定財產(chǎn)制的規(guī)定，在民法典婚姻家庭編中列舉幾種財產(chǎn)制類型以供當事人選擇，即采取封閉式的約定財產(chǎn)制。另有學者主張，既可以設立幾種財產(chǎn)制類型供夫妻選擇，還應當設置一個彈性條款，允許夫妻雙方自愿約定其財產(chǎn)關系，即采取開放式的立法模式，這樣更有利于滿足夫妻的需求。

　　(四)夫妻共同財產(chǎn)

　　1.夫妻共同財產(chǎn)范圍的認定

　　關于夫妻共同財產(chǎn)范圍的認定，有學者提出，共同財產(chǎn)范圍的認定僅以夫妻關系存續(xù)期間作為要件是不合理的，婚姻關系本質上是一種人身關系，其不能直接產(chǎn)生財產(chǎn)法上的效力，法律只能在人身關系的領域施加強制性規(guī)定，而財產(chǎn)關系領域則應當遵守意思自治原則，同時，在結婚登記申請時，可以規(guī)定增加雙方對約定財產(chǎn)狀況的聲明，并著力強化夫妻財產(chǎn)的公示，而在法定財產(chǎn)制下，夫妻的個人財產(chǎn)的范圍，也應當做進一步的明晰化處理。

　　2.部分產(chǎn)權房屋

　　所謂部分產(chǎn)權房屋，有學者認為，它是一種在自然人與政府之間實行按份共有的財產(chǎn)，共有住房人的房屋處分權受到限制，即在夫妻離婚就共有產(chǎn)權房進行分割時，其處理規(guī)則如下：對于購房未滿五年的，由政府對自然人共有部分進行購買，夫妻因政府回購所得價款則由雙方協(xié)商處理，對于滿五年而離婚的，夫妻均不想要房屋的，由政府回購，一方想要的，評估后由要房一方給予貨幣補償，而雙方都想要的，則應實行競價規(guī)則，價高者得，然后由取得房屋一方給予對方貨幣補償。

　　3.夫妻間的贈與財產(chǎn)

　　關于夫妻間的贈與財產(chǎn)，有學者主張，夫妻間贈與行為具有無償性但不具有身份附隨性，夫妻間贈與行為應統(tǒng)一適用《合同法》的規(guī)定，贈與人享有任意撤銷權和法定撤銷權。在受贈人嚴重侵害贈與人與贈與人近親屬的人身權利和嚴重侵犯贈與人的財產(chǎn)權利或者受贈人對贈與人有法定的夫妻扶養(yǎng)義務而不履行或者受贈人不履行約定義務的情形下，贈與人有權利行使法定撤銷權。

　　(五)夫妻共同債務

　　關于夫妻共同債務，學者們主要提出以下觀點：其一，《婚姻法司法解釋二》第24條的問題在于，沒有將夫妻共同債務的可規(guī)定范圍明確限定為夫妻日常家事生活之中，從而導致絕大多數(shù)超過夫妻日常家事生活范圍的債務均被納入夫妻共同債務的范圍，因此應當對《婚姻法司法解釋二》第24條的規(guī)定作限縮解釋，將可推定的夫妻共同債務明確限制在日常家事生活中。其二，當前適用《婚姻法司法解釋二》第24條之規(guī)定，難免影響不知情配偶的利益，而倘若意欲實現(xiàn)債權人與非舉債方之間的平衡，則可以考慮直接選擇將法定夫妻財產(chǎn)制改革為增益共同制，以便減少不知情配偶的損失。其三，《婚姻法司法解釋二》第24條的規(guī)定，對于司法實務而言，推定規(guī)則能夠較好地保護債權人的利益，而該條的根本問題并非存在于文本上，而是存在于法院未盡審慎的夫妻共同債務的事實查明義務。其四，對夫妻共同債務的認定，可以以《婚姻法司法解釋二》首先采取相對寬泛的推定態(tài)度，再基于各種各樣的因素對債權人的追訴設定一系列限制。

　　六、親子關系制度

　　(一)親子關系確認之訴

　　關于親子關系確認之訴，有學者提出，親子關系確認訴訟涉及親人之間的血統(tǒng)，從國家層面而言，具有較強的公益性，因此，這一關系不容當事人隨意處分，為了求證血統(tǒng)的真實性，法院往往需要進行職權探知和職權調查，盡量查明親子關系人之間的血緣關系;從私人層面而言，親子關系又具有較強的私密性，親子關系訴訟也需要尊重當事人的訴訟權利，應當給當事人基本的程序保障，讓當事人有發(fā)表意見的機會;從保護利益層面看，親子確認訴訟應當建立以“未成年人利益最大化”為核心的基本原則，在成人利益與未成年人利益出現(xiàn)沖突時，優(yōu)先保護未成年人利益。

　　(二)親子關系否認之訴

　　關于親子關系否認之訴，有學者提出，我國立法應當在一定條件下承認第三人的否認權，這是兒童最大利益原則的要求，也是家庭權與血緣認知權保障的要求。此外，為了避免生父濫行認領權或否認權，傷及他人的婚姻家庭穩(wěn)定，有必要明確其享有否認權的條件。條件的設置應考慮避免違背兒童最大利益原則的情況發(fā)生：其一，提出否認之訴，其必須有證據(jù)證明其血統(tǒng)上的生父身份;其二，子女未與推定父親形成實際家庭關系;其三，生父有明確的撫養(yǎng)意愿;以上三點缺一不可。

　　(三)探望權

　　關于探望權，有學者提出，我國現(xiàn)行立法對探望權僅做了原則性的規(guī)定，這已遠遠不足以應對司法實踐之需求。首先，在探望權的主體方面，如果將探望權視為監(jiān)護權之特定權能，那么探望權只能由非直接撫養(yǎng)的父或者母來行使，只有在特定情況下，才允許例外地給予祖父母探望權;但如果將探望權的主體定位于未成年子女，權利的利益是其與家庭成員的見面交往，則考慮到家庭的完整性，確實應當擴大至其他家庭成員。其次，從探望權主體角度看，應當不能容忍其“被動”接受直接撫養(yǎng)方遷徙而導致其探望子女產(chǎn)生不利益之狀態(tài)，應當從程序上與實體上賦予其相當?shù)臋嗬?，即應當賦予其在遷徙之前的知情權與異議的權利，而不能只賦予嗣后的間接救濟，并且，因遷徙而導致的探望權行使的額外成本的負擔，立法也應當有原則性的規(guī)定。另有學者提出，探望權是父母子女關系所衍生的自然權利，不是父母獨享的權利，子女也應有此權利;且應將探望權的主體擴大至祖父母等近親屬，如今的生活節(jié)奏過快，父母忙于工作無暇照顧子女，常由祖父母等親屬對兒童進行照顧，他們之間的感情比起父母子女關系而言更甚。

　　(四)代孕

　　關于是否應當立法規(guī)制代孕行為，有學者提出，我國有很大的代孕市場，目前出現(xiàn)的種種問題并不是說代孕是不可取的，僅僅表明我國法律尚未發(fā)揮應有的規(guī)制作用，我國應當有限制的開放代孕，提倡非商業(yè)代孕，而不是簡單地嚴令禁止一切代孕行為。另有學者還提出，應在一定程度上放開對代孕的管制，允許符合特定條件、有生育意愿但因疾病無法生育的配偶在醫(yī)院等衛(wèi)生機構的嚴格監(jiān)管下，在利他代孕的幫助下借助科技手段實現(xiàn)生育子女的夢想，這與我國現(xiàn)階段適度鼓勵生育的人口政策相符。

　　關于代孕制度的構建，有學者提出，首先，應將委托代孕的群體限定于已婚的配偶中;其次，必須在法律條文中對代孕中涉及的所有相關操作程序進行嚴格規(guī)定，并且嚴格禁止代孕過程中因家庭喜好的性別篩選和墮胎;再次考慮到代孕母親在整個妊娠過程中付出的巨大辛勞且?guī)椭懈改冈杏律谴心赣H對其身體享有的健康權，應規(guī)定代孕母親專有的代孕協(xié)議撤銷權。

　　關于代孕子女之撫養(yǎng)歸屬，有學者提出，從子女出生到六個月階段推定為代孕母獲得撫養(yǎng)權對子女最有利，六個月以后委托方撫養(yǎng)對子女更為有利，一方與代孕子女形成事實撫養(yǎng)關系的情況下確認“身份占有”效力，通過司法確認認可其與子女間親子關系。雙方都不愿意撫養(yǎng)孩子時由代孕母向法院提起強制認領之訴，保障代孕子女權利和利益。另有學者提出，從兒童最大利益原則考量，由于代孕本就對代孕子的父母子女關系帶來了很多不確定性，因此，宜規(guī)定代孕母親在子女出生后兩周內享有將自己登記為代孕子法定母親的權利，這有利于盡快穩(wěn)定代孕后的親子關系，符合代孕子的最大權益。

　　七、監(jiān)護制度

　　(一)監(jiān)護制度立法體例

　　關于監(jiān)護制度的立法體例，有學者提出，監(jiān)護制度與民事主體制度、親屬制度都存在關聯(lián)，相對而言，其與親屬制度的關聯(lián)程度更為密切。因此，在《民法總則》對監(jiān)護作出一般性規(guī)定的同時，婚姻家庭編仍須對監(jiān)護作出具體規(guī)定。《民法總則》中的監(jiān)護規(guī)定內容應包括為無民事行為能力人或限制民事行為能力人設置監(jiān)護人、無民事行為能力人或限制民事行為能力人的能力范圍、獲得或恢復完全民事行為能力時監(jiān)護終止。除此以外的其他有關監(jiān)護事務的具體規(guī)則規(guī)定在親屬編中。另有學者提出，《民法總則》監(jiān)護的規(guī)定與其所處的總則性定位不相符，作為總則的統(tǒng)攝功能發(fā)揮不足，為后續(xù)的婚姻家庭編監(jiān)護立法提供的空間有限，且在一定程度上偏離補充自然人民事行為能力這一立法原意。建議適當增強統(tǒng)攝力作用，在總則編的監(jiān)護規(guī)定中僅圍繞對自然人民事行為補充的回應，在親屬編中具體規(guī)定監(jiān)護的內容，以充分保護被監(jiān)護人權益。其理由在于：第一，這一立法模式與《民法通則》規(guī)定監(jiān)護的立法思維定式相銜接;第二，這是總則提取公因式的貫徹;第三，監(jiān)護制度的具體內容非常復雜，位于總則過于龐雜，采取上述立法例可以保持體例上的協(xié)調;第四，這能夠平衡對民事行為能力補足的功能與被監(jiān)護人利益保護的需要。

　　(二)監(jiān)護制度的具體內容

　　關于未成年人的國家監(jiān)護，有學者提出，在現(xiàn)代社會，國家公權力大量主動介入親子關系是現(xiàn)代親屬法發(fā)展的重要趨勢。婚姻家庭編在設計監(jiān)護制度時，應充分考慮國家行政機關、司法機關的不同職能和作用，使其在監(jiān)護各個環(huán)節(jié)以適當?shù)姆绞浇槿?，同時應從完善法律規(guī)定的角度體現(xiàn)國家嚴謹、負責的態(tài)度。具體而言，建議在民法典婚姻家庭編中增設遺囑指定監(jiān)護人的生效、父母以外的自然人監(jiān)護、監(jiān)護監(jiān)督人、監(jiān)護人辭職、監(jiān)護終止時財產(chǎn)清算等條款，同時細化對監(jiān)護人職責的規(guī)定。另有學者提出，撤銷父母監(jiān)護人資格制度是我國監(jiān)護權制度體系中的重要組成部分，也是維護未成年人合法權益，保障其身心健康發(fā)展的關鍵環(huán)節(jié)。但父母監(jiān)護權不得輕易撤銷也是基于父母所在的家庭是未成年人成長的最佳環(huán)境。因此，只有在父母實施嚴重的監(jiān)護侵權行為或者嚴重損害未成年人身心健康的其他行為時，國家才能介入，根據(jù)具體情形判決撤銷父母的監(jiān)護人資格。

　　關于成年人的行為能力之識別標準，有學者提出，在《民法總則》生效的前提下，建議對第21、22條中“不能(完全)辨認”和“自己行為”分別做目的解釋及擴張解釋，以“持續(xù)的(喪失或)部分喪失處理自己事務所需的辨別認識能力”作為行為能力欠缺的標準。同時，成年人“欠缺實施法律行為之能力”不再作為行為能力欠缺的判斷標準，其行為效力通過《民通意見》第67條第2款獲得確定無效之解釋，實現(xiàn)“有行為能力但無意思能力”時權益的救濟。另有學者提出，我國《民法總則》的成年監(jiān)護制度在行為能力制度、尊重本人余存能力、支援自主決定以及保障訴訟權利等方面，與《殘疾人權利公約》有較大差距。為滿足《公約》要求，我國應對《民法總則》第22條作體系解釋、第24條作限縮解釋、第35條第3款作擴大解釋，以肯定本人的行為能力，對監(jiān)護的發(fā)生和終止采司法審查主義，同時，應授權分編尤其是婚姻家庭編的立法，在該編增加關于監(jiān)護的多元化決定支援措施等內容。

　　關于成年人監(jiān)護制度的內容，有學者提出，目前《民法總則》還存在成年監(jiān)護制度比較粗略、被監(jiān)護人的范圍和適用條件不夠合理、監(jiān)護監(jiān)督制度未設立等不足，需要通過民法分則的制定，明確我國監(jiān)護制度的立法體例細化成年被監(jiān)護人的范圍，補充成年法定監(jiān)護制度的層次，規(guī)定成年意定監(jiān)護合同的主要內容，建立監(jiān)護監(jiān)督制度和監(jiān)護人的辭任制度等，以全面完善我國監(jiān)護制度的體系和內容。關于成年人意定監(jiān)護制度，有學者在評析瑞士成年人意定監(jiān)護制度的基礎上，提出以下我國成年人意定監(jiān)護制度完善的建議：首先，關于立法體例，成年人意定監(jiān)護分為一般措施和醫(yī)療措施兩種類型，其次，關于立法內容，應分別對一般措施和醫(yī)療措施的內容進行具體的細化規(guī)定。對于一般措施，第一，補充一般措施設立內容的指引規(guī)定;第二，補充一般措施的設立形式要件;第三，確立意定監(jiān)護人享有報酬權的條件; 第四，明確意定監(jiān)護人對費用支出的報銷權;第五，增補意定監(jiān)護的變動情形;第六，擴大私力監(jiān)督主體的范圍;第七，補充公力介入監(jiān)護監(jiān)督的措施，包括增加強制登記程序;增加意定監(jiān)護開始的審查;增加強制申請撤銷意定監(jiān)護人的義務主體;補充監(jiān)護撤銷后意定監(jiān)護人的相關義務。對于一般醫(yī)療措施，第一，確立醫(yī)療措施的主體及內容;第二，明確醫(yī)療措施的設立形式;第三，醫(yī)療措施的強制登記;第四，醫(yī)生查詢和履行醫(yī)療措施的職責;第五，醫(yī)療措施的其他規(guī)定。

　　八、收養(yǎng)制度

　　關于收養(yǎng)制度，有學者提出，收養(yǎng)制度應回歸民法典中的婚姻家庭法，具體可以作如下安排：借鑒大陸法系國家的立法模式，將收養(yǎng)法作為婚姻家庭法的一部分，列于父母子女關系之后，其為確認建立親子關系的法律路徑之一;同時，考慮到中國婚姻家庭立法的傳統(tǒng)和收養(yǎng)制度及內容的相對獨立性，應當將收養(yǎng)制度單列一章，體現(xiàn)收養(yǎng)關系的獨特性。另有學者提出，《韓國民法》規(guī)定的收養(yǎng)制度類型包括完全收養(yǎng)和不完全收養(yǎng)，對未成年人的收養(yǎng)和對成年人的收養(yǎng)等，其立法理念與具體內容值得我們借鑒。

　　九、離婚制度

　　(一)訴訟離婚

　　1.訴訟離婚程序之冷靜期

　　關于訴訟離婚程序的冷靜期，主要有兩種觀點：一是“肯定說”，有學者提出，應設置離婚冷靜期以防止沖動型離婚;二是“否定說”，有學者提出，沒有必要在訴訟程序中增設離婚冷靜期制度，因為“沖動離婚”具有較高識別性、步入訴訟的離婚案件普遍難以有效挽救，離婚冷靜期制度缺乏現(xiàn)實合理性。

　　2.判決準予離婚的條件

　　關于判決準予離婚的標準，主要有兩種觀點，有學者提出，應繼續(xù)采用“夫妻感情破裂”作為法定離婚標準，其理由在于，“感情破裂”較之“婚姻關系破裂”外延更廣，也更有利于保障夫妻一方的離婚自由，且更符合司法實踐經(jīng)驗和婚姻制度的發(fā)展趨勢。另有學者提出，應采用“夫妻關系破裂”為標準，因為離婚是各種關系或者各種利益的分離，采“關系破裂”作為離婚標準，既可通過立法提醒當事人離婚不僅僅是感情問題，又有利于減少夫妻爭議的問題，緩和矛盾。

　　關于判決準予離婚的具體條件，有學者提出，現(xiàn)行法定離婚標準下的法定離婚條件應得到補充和完善，以適應不斷變化的離婚理由和婚姻家庭觀。基于此，建議在現(xiàn)有法定離婚條件的基礎上，增補“配偶一方有酗酒惡習屢教不改的”和“夫妻之間長期性生活不和諧的”兩項法定離婚條件。

　　(二)登記離婚

　　1.登記離婚的條件

　　關于登記離婚的條件，有學者提出，建議增加離婚年齡的法律限制，并且增設離婚冷靜期，例如：規(guī)定夫妻雙方結婚后應當達到一定的期間(1年)才可以協(xié)議離婚，這樣可以避免因為家庭瑣事或者性格不合等出現(xiàn)的“閃離”現(xiàn)象。

　　2.登記離婚的程序

　　關于登記離婚的審查，有學者提出，建議增設離婚公示制度，婚姻登記機關應當先審查其是否滿足基本條件，審核后應當給予公示，如有不同意見者可提出書面異議，有關登記部門對此應當進行真實性審查。這樣，不僅可以由婚姻登記機關進行真實性審查和監(jiān)督，也可以通過社會力量監(jiān)督當事人，減少惡意離婚、虛假離婚等現(xiàn)象的發(fā)生。

　　關于離婚時未成年子女利益的保護，有學者提出，10周歲以下的子女意思表達能力欠缺，其父母本應該作為法定代理人保護其利益，但在有些離婚案件中，父母的利益與子女的利益沖突，有可能為了自己的利益而不顧子女的利益，由此應當由婚姻登記機關或者相關機關來確定與此無利害關系的第三人擔任未成年子女的代表人，代表人應當與父母就其未成年子女問題進行協(xié)商，以實現(xiàn)未成年子女利益的最大保護。而針對10周歲以上，18周歲以下的子女，由于他們基本能夠表達自己的真實意愿，因此當事人協(xié)議離婚應當征求孩子的意愿，若其對于父母的離婚有不同意見，則可以向有關部門提出，相關部門核實后認為未成年孩子的利益可能得不到足夠保護時，將不再辦理離婚相關手續(xù)。

　　十、繼承法的基本原則

　　關于繼承法的基本原則，有學者認為，在法典化態(tài)勢下應以雙層原則體系--基礎性體系和特殊體系--構造繼承編的原則體系，建議將繼承編的基本原則表述為二原則：“保護私有財產(chǎn)繼承權原則”和“養(yǎng)老育幼原則”。

　　十一、法定繼承制度

　　關于法定繼承制度，有學者在對四川省被調查民眾的法定繼承觀念及相應的遺產(chǎn)處理習慣進行實證調查分析的基礎之上，建議在“中國民法典繼承法編”編纂中，從以下方面完善法定繼承制度：堅持繼續(xù)規(guī)定“繼承權男女平等”，適度擴大法定繼承人的范圍和順序，盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶的兒媳或女婿被改為可請求分得適當遺產(chǎn)人，增設配偶對原使用的遺產(chǎn)中家庭住房的先取權和終生居住權，增設后順序特殊法定繼承人對原使用的遺產(chǎn)住房及家庭生活用品的終生使用權。